BG.2017.30

Beschluss vom 28. Dezember 2017 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Stephan Blättler, Vorsitz, Emanuel Hochstrasser und Cornelia Cova, Gerichtsschreiberin Patricia Gehrig

Parteien

KANTON ST. GALLEN, Staatsanwaltschaft, Kantonales Untersuchungsamt, Gesuchsteller

gegen

KANTON SCHWYZ, Oberstaatsanwaltschaft, Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BG.2017.30

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Sachverhalt:

A. Am 14. März 2017 eröffnete die Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (nachfolgend „StA SZ“) wegen gewerbsmässiger Widerhandlungen gegen das Bundesgesetz vom 3. Oktober 1951 über die Betäubungsmittel und die psychotropen Stoffe (Betäubungsmittelgesetz, BetmG; SR 812.121) gegen A. ein Strafverfahren (Verfahrensakten SZ, pag. 9.1.007).

B. Am 23. und 24. Mai 2017 führte die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen (nachfolgend „StA SG“) im Rahmen einer Strafuntersuchung ge- gen B. u.a. Einvernahmen durch. Dabei belastete B. A. bezüglich Schmug- gel und Handel mit Marihuana. Am 3. Juli 2017 eröffnete die StA SG ein Strafverfahren gegen A. ebenfalls wegen gewerbs- und bandenmässiger Widerhandlungen gegen das BetmG (Verfahrensakten SG, Dossier P und S).

C. Mit Schreiben vom 7. Juli 2017 gelangte die StA SG an die StA SZ und ersuchte um Verfahrensübernahme im Strafverfahren gegen A.. Die StA SG begründete ihr Gesuch damit, dass laut Vorstrafenbericht ein penden- tes Verfahren bei der StA SZ existiere; nachdem dem mutmasslichen Mit- täter B. zu Last gelegt werde, auch mit weiteren Beteiligten gegen das BetmG verstossen zu haben, liege kein deckungsgleicher Anklagesachver- halt vor. Die einzelnen Verfahren seien deshalb getrennt zu führen. Die Trennung der Verfahren sei bei den jeweiligen Beteiligten im Kanton St. Gallen bereits erfolgt (Verfahrensakten SG, Dossier GS, GS/1).

D. Am 10. August 2017 lehnte die StA SZ die Verfahrensübernahme ab. Zu- sammengefasst hielt sie fest, im Verlaufe des Verfahrens habe sich ge- zeigt, dass nicht an einer qualifizierten Widerhandlung gegen das BetmG festgehalten werden könne. Vielmehr bewege sich die Tat gestützt auf die abschliessende Beweislage im Rahmen von Art. 19 Abs. 1 BetmG. Im Ge- gensatz dazu müsse im jetzigen Zeitpunkt davon ausgegangen werden, dass im Kanton St. Gallen eine qualifizierte Widerhandlung (bandenmäs- sige Begehung als auch gewerbsmässiger Handel) vorliege. Daher sei die Zuständigkeit des Kantons St. Gallen begründet (Verfahrensakten SG, Dossier GS, GS/2).

E. Am 21. August 2017 wandte sich die StA SG an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz und ersuchte erneut um Verfahrensübernahme des

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Verfahrens gegen A.. Sie führte aus, dass die StA SZ aufgrund des Sach- verhalts sowie in Anwendung des Grundsatzes in dubio pro duriore Ankla- gen gegen A. wegen qualifizierter Widerhandlung gegen das BetmG zu er- heben habe (Verfahrensakten SG, Dossier GS, GS/3).

F. Unter dem Titel „Gerichtsstandsverfahren: Abschliessender Meinungsaus- tausch“ teilte die Oberstaatsanwaltschaft Schwyz der StA SG mit Schreiben vom 1. September 2017 mit, dass die Verfahrensübernahme abgelehnt werde und verwies zur Begründung auf die Ausführungen der StA SZ im Schreiben vom 10. August 2017 (Verfahrensakten SG, Dossier GS, GS/4).

G. Mit Eingabe vom 8. September 2017 gelangte die StA SG an die Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts und beantragt, es seien die Strafver- folgungsbehörden des Kantons Schwyz gestützt auf Art. 34 Abs. 1, 2. Satz StPO zur Verfolgung und Beurteilung der A. im Kanton St. Gallen zur Last gelegten strafbaren Handlungen berechtigt und verpflichtet zu erklären (act. 1).

H. Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz beantragt in ihrer Ge- suchsantwort vom 15. September 2017, es seien die Strafverfolgungsbe- hörden des Kantons St. Gallen berechtigt und verpflichtet zu erklären, die A. zur Last gelegten Delikte zu verfolgen und zu beurteilen (act. 3). Am 26. September 2017 verzichtete die StA SG auf eine Gesuchsreplik (act. 5).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten einen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Erscheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentli- chen Elemente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden

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verschiedener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbrei- tet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die ersuchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Nor- malfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog an- zuwenden (vgl. hierzu u. a. TPF 2011 94 E. 2.2). Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerdekammer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO; vgl. hierzu KUHN, Basler Kommen- tar, 2. Aufl., Basel 2014, Art. 39 StPO N. 9 sowie Art. 40 StPO N. 10; SCHMID, Handbuch des schweizerischen Strafprozessrechts, 2. Aufl., Zü- rich/St. Gallen 2013, N. 488; GALLIANI/MARCELLINI, Codice svizzero di pro- cedura penale [CPP] – Commentario, Zurigo/San Gallo 2010, n. 5 ad art. 40 CPP).

1.2 Der stellvertretende Erste Staatsanwalt des Kantons St. Gallen ist berech- tigt, den Gesuchsteller in interkantonalen Gerichtsstandkonflikten vor der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts zu vertreten (Art. 10 Abs. 1 lit. f i.V.m. Art. 24 des Einführungsgesetzes zur Schweizerischen Straf- und Jugendstrafprozessordnung des Kantons St. Gallen vom 3. August 2010 [EG StPO/SG; sGS 962.1]). Im Kanton Schwyz kommt diese Befugnis der Oberstaatsanwaltschaft (§ 48 lit. e und lit. f der Justizverordnung des Kan- tons Schwyz vom 18. November 2009 [SRSZ 231.110]) zu.

1.3 Der Gesuchsteller hat mit dem Gesuchsgegner vor Einreichung des Ge- suchs einen erfolglosen Meinungsaustausch durchgeführt (Verfahrensak- ten SG, Dossier GS). Der durchgeführte Meinungsaustausch ist im Sinne der vorstehenden Erwägungen nicht zu beanstanden.

Auf das im Übrigen frist- und formgerechte Gesuch ist einzutreten.

2.

2.1 Hat eine beschuldigte Person mehrere Straftaten an verschiedenen Orten verübt, so sind für die Verfolgung und Beurteilung sämtlicher Taten die Be- hörden des Ortes zuständig, an dem die mit der schwersten Strafe be- drohte Tat begangen worden ist; bei gleicher Strafdrohung sind die Behör- den des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorge- nommen worden sind (Art. 34 Abs. 1 StPO).

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Die Anwendung von Art. 34 Abs. 1 StPO setzt voraus, dass eine beschul- digte Person in verschiedenen Kantonen gleichzeitig verfolgt wird (Be- schlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2015.7 vom 8. Mai 2015, E. 2.3.2; BG.2015.5 vom 26. März 2015, E. 2.1; BG.2014.32 vom 2. Februar 2015, E. 2.1; BG.2014.31 vom 27. Januar 2015, E. 2.1; MOSER/SCHLAPBACH, Bas- ler Kommentar, 2. Aufl., Art. 34 StPO N. 6; je m.w.H.). Allgemein gilt eine Untersuchung dann als angehoben und ein Täter dann als verfolgt, wenn eine Straf-, Untersuchungs- oder Polizeibehörde durch die Vornahme von Erhebungen oder in anderer Weise zu erkennen gegeben hat, dass sie je- manden (einen bekannten oder noch unbekannten Täter) einer strafbaren Handlung verdächtigt, oder wenn eine solche Handlung wenigstens zum Ge- genstand einer Strafanzeige oder (bei Antragsdelikten) eines Strafantrags gemacht worden ist. Die Untersuchung ist nicht angehoben, solange einem Täter eine Strafverfolgung bloss droht oder in Aussicht steht und die zustän- digen Amtsstellen gegen ihn noch nichts unternommen haben. Die zeitlich erste Untersuchungshandlung muss sich anhand der Akten nachweisen las- sen (TPF 2009 169 E. 2.2; Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2011.33 vom 28. September 2011, E. 2.2.2; BG.2011.19 vom 5. August 2011, E. 2.2.2; MOSER/SCHLAPBACH, a.a.O., Art. 34 StPO N. 6; je m.w.H.).

2.2 Die Beurteilung der Gerichtsstandsfrage richtet sich nach der aktuellen Ver- dachtslage. Massgeblich ist nicht, was dem Beschuldigten letztlich nachge- wiesen werden kann, sondern der Tatbestand, der Gegenstand der Unter- suchung bildet, es sei denn, dieser erweise sich von vornherein als haltlos oder sei sicher ausgeschlossen. Der Gerichtsstand bestimmt sich also nicht nach dem, was der Täter begangen hat, sondern nach dem, was ihm vorge- worfen wird, das heisst, was aufgrund der Aktenlage überhaupt in Frage kommt. Dabei stützt sich die Beschwerdekammer auf Fakten, nicht auf Hy- pothesen. Es gilt der Grundsatz in dubio pro duriore, wonach im Zweifelsfall auf den für den Beschuldigten ungünstigeren Sachverhalt abzustellen bzw. das schwerere Delikt anzunehmen ist (vgl. zuletzt u.a. Beschluss des Bun- desstrafgerichts BG.2017.33 vom 1. Dezember 2017, E. 3.3 m.w.H.).

2.3 Hat die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts den Gerichtsstand zu bestimmen, beurteilt sie die dem Beschuldigten vorgeworfenen Handlungen frei, unbesehen der rechtlichen Würdigung durch die kantonalen Strafunter- suchungsbehörden. Dabei geht sie von den Vorwürfen aus, die dem Täter im Zeitpunkt des Verfahrens vor der Beschwerdekammer gemacht werden können (vgl. Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2016.32 vom BG.2016.5 vom 11. Januar 2017, E. 22; BG.2015.15 vom 11. Juni 2015, E 1.5). Wenn zu diesem Zeitpunkt der schwerere Tatbestand sicher ausge-

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schlossen werden kann, ist er nicht mehr gerichtsstandsrelevant (vgl. Ent- scheide des Bundesstrafgerichts BG.2006.18 vom 12. Mai 2006, E. 2.1 und BK_G 076/04 vom 27. Oktober 2004, E. 3.4).

2.4 Von beiden Parteien unbestritten ist, dass A. Widerhandlungen im Sinne von Art. 19 BetmG vorgeworfen werden können. Uneinig sind sie sich indes, ob möglicherweise eine Qualifikation nach Art. 19 Abs. 2 BetmG vorliegen könnte.

2.5 Die StA SG bringt vor, dass aufgrund des Sachverhalts, wie er von den sach- bearbeitenden Polizisten der Polizei Schwyz geschildert und zusammenge- fasst wurde, klar ersichtlich sei, dass sich A. des Verbrechens nach Art. 19 Abs. 2 BetmG im Sinne der Gewerbsmässigkeit schuldig gemacht habe und diesbezüglich anzuklagen sei. Bezeichnenderweise habe die StA SZ das Verfahren auch wegen gewerbsmässiger Widerhandlung gegen das BetmG eröffnet (act. 1, S. 3).

2.6 Die StA SZ indes erwidert, dass sich der anfängliche Verdacht einer qualifi- zierten Widerhandlung im Sinne von Art. 19 Abs. 2 BetmG im Rahmen des Untersuchungsverfahrens nicht erhärten liess. Es sei nur von Widerhandlun- gen im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG auszugehen und nur diese würden Gegenstand der gegen A. zu erhebenden Anklage bilden.

2.7 Es ist nachfolgend zu prüfen, ob die dem Beschuldigten vorgeworfenen qua- lifizierten Widerhandlungen nach Art. 19 Abs. 2 BtmG zum gegenwärtigen Zeitpunkt als gerichtsstandsrelevant erachtet werden können.

3.

3.1 Gemäss Art. 19 Abs. 2 BetmG liegt ein schwerer Verstoss gegen das Betäu- bungsmittelgesetz im Sinne von Art. 19 Abs. 1 BetmG insbesondere vor, wenn der Täter als Mitglied einer Bande handelt, die sich zur Ausübung des unerlaubten Betäubungsmittelverkehrs zusammengefunden hat (lit. b) oder durch gewerbsmässigen Handel einen grossen Umsatz oder einen erhebli- chen Gewinn erzielt (lit. c). 3.2 Nach der Rechtsprechung ist Bandenmässigkeit gegeben, wenn zwei oder mehrere Täter sich mit dem ausdrücklich oder konkludent geäusserten Wil- len zusammenfinden, inskünftig zur Verübung mehrerer selbständiger Straf- taten zusammenzuwirken. Es macht hierbei keinen Unterschied, ob zwei oder mehrere Täter vorhanden sind. Haben sich nur zwei Personen zur fort- gesetzten Begehung von Straftaten zusammengefunden, so kann eine ban- denmässige Tatbegehung nicht ausgeschlossen werden, wenn gewisse

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Mindestansätze einer Organisation und die Intensität des Zusammenwirkens ein derartiges Ausmass erreichen, dass von einem bis zu einem gewissen Grade fest verbundenen und stabilen Team gesprochen werden kann. Ist demgegenüber schon die Zusammenarbeit derart locker, dass von Anfang an nur ein sehr loser und damit völlig unbeständiger Zusammenhalt besteht, liegt keine Bande vor (BGE 124 IV 86, 88 f. E. 2b). 3.3 Vorliegend ist an eine bandenmässige Zusammenarbeit zu denken, da ver- schiedene Personen an der Drogenlieferung vom 2. März 2017 beteiligt wa- ren. 3.4 Bezüglich Form und Substantiierung eines Gesuchs im Sinne von Art. 40 Abs. 2 StPO gilt, dass dieses vollständig zu dokumentieren ist, sodass ohne weitere Beweismassnahmen darüber entschieden werden kann. Die ersu- chende Behörde hat das Gesuch so zu verfassen, dass ihm ohne Durchsicht der kantonalen Akten die für die Bestimmung des Gerichtsstandes erforder- lichen und wesentlichen Tatsachen entnommen werden können, weshalb dieses in kurzer, aber vollständiger Übersicht darzulegen hat, welche straf- baren Handlungen dem Beschuldigten vorgeworfen werden, wann und wo diese ausgeführt wurden und wo allenfalls der Erfolg eingetreten ist, wie die aufgrund der Aktenlage in Frage kommenden strafbaren Handlungen recht- lich zu würdigen sind sowie welche konkreten Verfolgungshandlungen von welchen Behörden wann vorgenommen wurden. 3.5 Die StA SZ bringt vor, dass sich die qualifizierte Tatbegehung nicht erhärten liess. Gleichzeitig geht jedoch aus den Einvernahmen durch die Schwyzer Kantonspolizei hervor, dass A. keine Angaben über Lieferanten, Abnehmer oder Herkunft des Cannabis machte. Auch wohin die 50 Kg Marihuana schliesslich versendet werden sollten, gab A. nicht preis. A. behauptet, le- diglich beim Transport bzw. der Verpackung dieser einzigen Lieferung vom

2. März 2017 beteiligt gewesen zu sein. Dabei fällt bei der Durchsicht der Einvernahmen von B. durch die Kantonspolizei St. Gallen auf, dass A. und B. seit Jahren gemeinsam in den Marihuanahandel verwickelt sind (Verfah- rensakten SG, Dossier D, D/1). 3.6 Bezüglich der Glaubwürdigkeit der Aussagen von A., nur Lieferant gewesen zu sein, geht aus den Verfahrensakten nicht hervor, dass diese gewürdigt wurde. Im Bericht der Kantonspolizei Schwyz wird jedoch festgehalten, dass „A. durch das Auslieferungsverfahren Kenntnis über die Beweise und Indi- zien erlangt [hatte] und gab nur zu, was wir schon wussten.“ Auch in ihrer Gesuchsantwort legt die StA Schwyz nicht dar, wie sie die qualifizierte Wi- derhandlung gegen das BetmG „mit Sicherheit“ ausschliessen konnte. Dazu ist der StA SG beizupflichten, dass eine Aussagenwürdigung bzw. eine

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Glaubhaftigkeitswürdigung der Aussagen von A. in den Einvernahmen erfol- gen müsste, insbesondere beachtend, dass A. Einblick hatte in die den Staatsanwaltschaften vorliegenden Informationen. Bis dahin muss die Ban- denmässigkeit ernstlich in Betracht gezogen werden, insbesondere wenn man seine frühere Vorgehensweise im Drogengeschäft berücksichtigt (vgl. Mobiltelefonauswertungen, Verfahrensakten SG, Dossier GS). Dazu kommt, dass A. unbestrittenerweise in grösserem Stil schon bereits früher in Dro- gengeschäfte involviert war. So gibt B. an, er sei an Geschäften mit bis zu einer Tonne Marihuana beteiligt gewesen und er habe dabei mit A. zusam- men gearbeitet (Verfahrensakten SG, Dossier GS). Auch die StA SZ räumt ein (für den Tatzeitraum 2013 bis Oktober 2015), dass „klar ist, dass ein min- destens teilweise mittäterschaftliches Zusammenwirken von A. und B. vor- liegt und A. zur damaligen Zeit erhebliche Gewinne erzielte“ (act. 3.1 , S. 2). Gerade weil A. für das vorliegende Verfahren zu relevanten Informationen die Aussage verweigerte, ist nicht ersichtlich, wie die StA SZ in casu auch eine Qualifizierung nach Art. 19 Abs. 2 BetmG ausschliessen konnte. 3.7 Im Rahmen der Bestimmung des Gerichtsstandes gelangt der Grundsatz „in dubio pro duriore“ zur Anwendung, wonach im Zweifelsfall wegen des schwereren Delikts zu untersuchen und anzuklagen ist. Für die Bestimmung des Gerichtsstandes ist demnach die qualifizierte Tatbegehung relevant. 3.8 Aufgrund der aktuellen Verdachtslage ist vorliegend die Annahme eines ban- den- und/oder gewerbsmässigen Betäubungsmittelhandel keineswegs als haltlos oder als sicher ausgeschlossen zu betrachten. Damit verfolgen die Kantone Schwyz und St. Gallen gleich schwere Taten. 3.9 Bei gleicher Strafandrohung sind die Behörden des Ortes zuständig, an dem zuerst Verfolgungshandlungen vorgenommen worden sind (Art. 34 Abs. 1 StPO). Da die Untersuchung der Taten von A. im Kanton Schwyz zuerst er- öffnet wurde (Verfahrensakten SZ, pag. 9.1.007), hat dieser das beim Kan- ton St. Gallen hängige Verfahren gegen A. zu übernehmen.

4. Mithin sind die Strafbehörden des Kantons Schwyz berechtigt und verpflich- tet, die A. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.

5. Es sind keine Gerichtskosten zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafbehörden des Kantons Schwyz sind berechtigt und verpflichtet, die A. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.

2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

Bellinzona, 29. Dezember 2017

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen, Kantonales Untersuchungsamt - Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.