65_I_305

50. Urteil vom 30. November 1939 i. S. Gemeinden Tiefencastei,

Mons, Salux, Reams und Conters i. O. gegen Rhätische

Werke für Elektrizität und Kantonsgerieht von Graubünden.

Verzicht des Konzessionärs. 1. Das Recht des Konzessionärs,

auf die Wasserrechtskonzession zu verzichten (Art. 64, lit. b

WRG), ist zwingender Natur und kann in der Konzession

nicht wegbedungen werden.

2. Art. 64, lit. b, findet rückwirkend Anwendung auf die nach

dem 25. Oktober 1908 bis zum Inkrafttreten des Wasserrechtsgesetzes erteilten Konzessionen.

Renonciation du concessionnaire. 1. L'art. 64 Iit. b LUFH, selon

lequel le concessionnaire d'un droit d'eau peut y renoncer,

est une disposition imperative. Il donne au concessionnaire

un droit qui ne peut etre supprime par une clause contraire

de l'acte de concession.

2. L'art. 64 lit. b s'applique retroactivement aux concessions

accordees entre le 25 octobre 1908 et l'entroo en vigueur de

la LUFH.

Rinuncia del concessionario. 1. L'art. 64 lett. b LUFI, secondo

cui il concessionario di un diritto d'acqua puo rinunciarvi,

e un disposto imperativo. Esso conferisce al concessionario

un diritto che non puo essere soppresso mediante una clausola

in senso contrario contenuta nell'atto di concessione.

2. L 'art. 64 lett., b e applicabile retroattivamente alle concessioni

accordate tra il 25 ottobre 1908 e l'entrata in vigore della

LUFL

A. -

Nach dem WRG von Graubünden von 1906 ist

zur Erstellung einer Wasserwerkanlage die Konzession

der Territorialgemeinde erforderlich.

({ Die Konzession

bedarf zu ihrer Gültigkeit der kleinrätlichen Genehmigung» (Art. 4). In Art. 5 wird das Prufungsrecht des

Kleinen Rates inbezug auf die Konzession näher umschrieben. Art. 6 lautet :

«Die erteilte Konzession wird vom Kleinen Rat als erloschen

erklärt :

1. Wenn während fünf J abren, von ihrer Erteilung an gerechnet, das mit derselben in Verbindung stehende oder projektierte Werk nicht in Betrieb gesetzt worden ist;

2. Wenn ein bestehendes Werk fünf Jahre lang ausser Betrieb

ist .

3. We~ der Konzessionär die gesetzlichen oder vertraglichen

Verpflichtungen in gröblicher Weise verletzt.

Die konzedierenden Gemeinden können jedoch, mit Genehmigung des Kleinen Rates, angemessene Fristverlängerungen

bewilligen.

AS 65 I -

1939

20

306

Verwaltungs- und DiBziplinarrechtspflege.

Wenn der Kleine Rat eine Konzession als erloschen erklärt,

so wird er alle im öffentlichten Interesse gebotenen Anordnungen

über die allfällig vorhandenen Wasseroouten treffen. »

B. -

1) Am 15. Juni 1909 haben die Gemeinden Ti~fencastel Mons Salux, Reams und Conters i. O. der Frnna

Gubl~r & c;e in Zürich eine Konzession zur A~n~~zu~g

der Julia und ihrer Zu- und Nebenflüsse erteilt f~r die

Strecke von der rechten Seite des Adontbaches bIS zur

Staugrenze des Albulawerkes der Stadt Zü~ch (Art. 1 der

Konzession). Die Konzessionsdauer betragt 60 Jahre

(Art. 3). Die Konzessionärin ist verpflichtet, ~en ko~

zessionierenden Gemeinden jährlich 175 PS GratIsenergIe

zu Beleuchtungs- und Kraftzwecken abzugeben (Art. 5),

sowie einen jährlichen Wasserzins zu bezahlen

v~~

Fr. 5000.- für das erste Betriebsjahr, Fr. 10,000.- f~r

das zweite, Fr. 15,000.- für das dritte, Fr. 20,000.- für

das vierte und Fr. 25,000.- für das fünfte und die folgenden

Jahre (Art. 8). In der Konzession. wird « die .oostehende

und künftige Staatsgesetzgebung In allen Teilen vor~

halten)) (Art. 15). Sodann war vorgese~en: das~ die

Konzession erlöschen sollte, wenn die ArbeIt nICht bmnen

drei Jahren vom Datum der kleinrätlichen Genehmigung

an gerechnet in Angriff genommen würde. Eine Einsprache,

die im Genehmigungsverfahren vor dem Kleinen Rat

erhoben wurde, führte zu neuen Verhandlungen und zu

einem Nachtrag zur Konzession vom 14. November 1909,

worin erklärt wird :

« Herren Gubler & eie verzichten auf die Bestinunung in Alinea

° d

Art 9 un° ursprünglichen Vertrag betr. eventuelles Erzweles.

°K

°

löschen der Konzession, d. h. sie übemehmer: d16

° onzeSSlOn

. fest und bedingungslos. -

Genannte. Fa. ve:r>fhchtet SICh daher,

d

vertraglichen Wasserzins und dIe verembarten 175 Pferde-

~:fte an die Gemeinden ab Inbetriebsetzun~. des Werkes zu

bezahlen, resp. abzugeben, jedenfalls aber spatestens 5 Jahre

nach der Konzessionserteilung. »

Die Entschädigung für den Ausfall der Stromlieferung

bis zur Betriebseröffnung sollte durch Vereinbarung oder

eventuell durch Schiedsspruch festgesetzt werden.

Wasserrecht. No 50.

307

Am 8. Juli 1910 genehmigte der Kleine Rat von Graubünden die Konzession und den Nachtrag dazu; er

machte dabei einen Vorbehalt inbezug auf die künftige

eidgenössische Wasserrechtsgesetzgebung gemäss Art.

24 bis, Abso 8 BV.

2) Im Jahre 1911 wurde die Konzession mit Zustimmung des Kleinen Rates auf die Schweizerische Eisenbahnbank in Basel übertragen.

Am 31. Januar 1913 genehmigte der Kleine Rat eine

Vereinbarung, wodurch die Konzessionsgemeinden der

neuen Konzessionärin während 20 Jahren Steuerfreiheit

bewilligten; Aus dem Genehmigungsbeschluss werden

folgende Stellen hervorgehoben :

«Mit Eingabe vom 9. August 1912 legte die Schweiz. Eisenbahnbank eine Vereinbarung zwischen den Konzessionsgemeinden

und der Konzessionärin datiert 4. Juni 1910, durch welche letzterer

für die Dauer von 20 Jahren ab Konzessionsgenehmigung kommunale Steuerfreiheit bewilligt wird, zur Genehmigung vor.

Gleichzeitig wirft die Konzessionärin die Frage auf, ob der klein-

rätlich genehmigte Nachtrag zum Konzessionsvertrag vom 15.

Juni bezw. 14. November 1909 nicht dahin zu verstehen sei, dass

durch denselben Artikel 6 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes

ein für allemal auf vorliegenden Fall keine Anwendung finde.

Für den Fall jedoch, dass der Kleine Rat diesen Standpunkt

nicht teilen sollte, stellt sie das Gesuch, der Kleine Rat wolle

seinerseits die Zustimmung dazu geben, dass der Termin für das

Erlöschen der Konzession auf 20 Jahre, vom Zeitpunkt der ÜbernalIme der Konzession an gerechnet, im Sinne des vorletzten

Absatzes von Artikel 6 des kantonalen Wasserrechtsgesetzes

verlängert werde ...

«3. Die behördliche Genehmigung von Statuten und Akten,

wie der vorliegende, erfolgt jedoch nach dieser Richtung hin

immer in für die Behörde unverbindlicher Weise, sodass, wenn die

Behörde von aussen veranlasst werden sollte, auf die Sache

eingehender zurückzukommen, sie sich ihre weitere Entscheidungsbefugnis stets vorbehält. Es ist daher unzulässig, dem Genehmigungsbeschluss des Kleinen Rates im vorliegenden Fall und in

vorliegender Form die Auslegung zu geben, dass durch denselben

Artikel 6, Ziffer 1 des WRG ausser Wirksamkeit gesetzt werden

wollte und gesetzt worden sei, denn dies konnte die Behörde

nicht, und zwar konnte sie es. deshalb nicht, weil jene privatrechtliche Abmachung inter partes nicht massgebend sein konnte

für die Gültigkeit und Anwendbarkeit des objektiven öffentlichen

Rechtes auf den Spezialfall und weil ein nachfolgender Kleiner

308

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege_

Rat sich nach Ablauf von 5 oder mehr Jahren für verpflichtet

oder doch für berechtigt halten könnte, die. Ko?Zession als ~rlosehen zu erklären, wenn bis dahin das projektIerte ~er~ nH;ht

in Betrieb gesetzt sein sollte. In dieser Hins~cht m~ die obJ~ktIve

Anwendung des öffentlichen Rechtes JederzeIt

un?eh~dert

gewahrt werden und ist auch nur in dieser selbstverstandlichen

Voraussetzung die frühere Genehmigung erfolgt. »

Dispositif II dieses Beschlusses lautet :

«Auf Grund von Artikel 6, vorletzter Absatz des kantonalen

Wasserrechtsgesetzes wird bewilligt, dass die Frist für das Erlöschen der Konzession für den in Artikel 6, Ziffer 1, WRG genannten

Fall auf 20 Jahre im, Sinne der vorstehenden Ausführungen

verlängert wird. »

Gegen diesen Beschluss des Kleinen Rates rekurrierten

die Konzessionsgemeinden an den Grossen Rat und an

das Bundesgericht, zogen aber ihren Rekurs zurück,

nachdem die Konzessionärin am 21. Oktober 1913 folgende

Erklärung abgegeben hatte :

«Die hiezu kompetenten Organe der Schweiz. Eisenbahnbank

in Basel geben hiemit mit Bezug auf die seinerzeit von der Fa.

Gubler & eie erworbene, auf den Namen der Schweiz. Eisenbahn'

bank übertragene Julia-Konzession die vorbehaltlose Er~ä~g

ab dass sich die Schweiz. Eisenbahnbank als KonzesslOnarm

ve~flichtet, den vertraglichen Wasserzins und die vereinbart.en

175 PS, event. für den Ausfall der letztem eine noch zu ver~u:

barende oder kompromissgerichtlich festzusetzende Entschäd:-

gung. spätestens 5 Jahre nach der Konzessi?nserteilun? für. die

ganze Dauer zu leisten, während welcher die Konze~lOn mcht

erlöschen kann, d. h. spätestens vom Jahre 1935 an biS 1940 ... »

Der Kleine Rat änderte das Dispositiv II des Beschlusses

vom 31. Januar 1913 ab und bewilligte « die Ausdehnung

der Frist für das Erlöschen der Konzession für den in

Art. 6, Ziffer 1 des Wasserrechtsgesetzes genannten Fall

auf 30 Jahre, d. h. mit Dauer bis 1940» (Beschluss vom

28. November 1913).

3) Im Jahre 1921 wurde die Konzession auf die Rhätischen Werke für Elektrizität A.-G. in Thusis übertragen.

Dabei wurde die Ersatzleistung für nicht gelieferten

Gratisstrom auf Fr. 10,000.- im Jahr festgesetzt. Die

neue Konzessionärin zahlte als Wasserzins und Strom-Wasserrscht. N0 50.

309

ersatz jährlich Fr. 35,000.- bis 1935. Am 29. Juni 1935

. erklärte die Konzessionärin den Verzicht auf die Konzession und leistete vom zweiten Halbjahr 1935 an keine

Zahlungen mehr.

O. -

Das Kantonsgericht von Graubünden hat durch

Urteil vom 11. /12. Dezember 1938 eine Klage der Konzessionsgemeinden gegen

die Rhätischen Werke für

Elektrizität A.-G. auf Bezahlung der Wasserzinsen und

Stromausfallentschädigungen für die Zeit vom 1. Juli

1935 bis 31. Dezember 1939 abgewiesen.

Die Gemeinden Tiefencastei, Mons, Salux, Reams und

Conters i. O. haben die Beschwerde im Sinne des Art. 71

WRG an das Bundesgericht ergriffen. Sie beantragen

Gutheissung der Beschwerde und Verurteilung der Rhätischen Werke für Elektrizität zur Bezahlung von Fr.

162,500.- nebst 5% vom jeweiligen Verfall der einzelnen

Teilbeträge an, unter Kosten- und Entschädigungsfolge.

Zur Begründung wird ausgeführt:

Es handle sich um eine Frage des öffentlichen Rechts;

aber nicht alles öffentliche Recht sei zwingendes Recht.

Wenn auch die Konzession ein Verwaltungsakt sei, so

beruhe er doch auf gegenseitigen Verhandlungen und einer

Verständigung, und er erzeuge gegenseitige Rechte und

Pflichten ähnlich wie ein Vertrag. Das sei die Auffassung

des Bundesgerichts (BGE 48 I 206, 57 I 334/5). Die

Auslegung der Konzession habe nach den Grundsätzen

zu erfolgen, die auch bei privatrechtlichen Verträgen

angewendet werden; jedenfalls seien die Regeln von

Treu und Glauben zu beachten.

Bei der vorliegenden Konzession handle es sich um

einen Sonderfall, dem die getroffene Sonderregelung

entspreche: Verzicht der Konzessionsbehörde bezw. der

Aufsichtsbehörde auf das Widerrufsrecht bei Nichteinhaltung der fÜllfjährigen Baufrist, kaut. WRG Art. 6 Ziff. 1,

für eine sehr lange Periode, 1913-1940; dagegen die

Pflicht des Konzessionärs für diese ganze Frist Wasserzins und Gratiskraft bezw. Geldersatz dafür, ohne Rück-

310

Verwa,ltungs. und Disziplinarrechtspflege.

sicht auf die Ausführung des Werkes, zu leisten. Der

Konzessionär habe eine grosszügige und einheitliche

Verwertung der zusammenhängenden Wasserkräfte des

Albula-, Julia- und Landwassergebietes angestrebt, und

dieser grosse Plan sei ihm ein entsprechendes Opfer wert

gewesen. Damit habe er sich sichern wollen gegen den

vorzeitigen Entzug der Konzession nach Art. 6 Ziff. 1.

Es sei gleichgültig, dass nach damaligem Recht der

Konzessionär nicht auf die Konzession habe verzichten

können. Der Konzessionär habe jene Verpflichtung in

damals zulässiger Weise übernommen. Der jetzige Konzessionär habe die Konzession erst nach dem Inkrafttreten des eidg. WRG übernommen, und zwar auf der

Basis des Verzichts auf das gesetzliche Verzichtsrecht,

und Neuregelungen von Einzelheiten getroffen. Ob im

Gebiete der Julia Stauwerke gebaut werden konnten,

spiele keine Rolle:

Nicht nur der Konzessionär, auch das Gemeinwesen

habe ein wohlerworbenes Recht aus der Konzession, in

das die neue Gesetzgebung nicht eingreifen könne (BGE

49 I 584). So hätte hier die Konzessionsbehörde nicht

nachträglich unter Berufung auf Art. 65 a eine Baufrist

ansetzen dürfen. Mit dem gleichen Rechte bleibe der Konzessionär zur Zahlung des Wasserzinses für die vorgesehene

feste Dauer verpflichtet. Es wird darauf verwiesen, dass

Art. 50 auf die zwischen dem 25. Oktober 1908 und dem

1. Januar 1918 erteilte Konzession nicht anwendbar sei

nach Art. 74 IV. Auch der Vorbehalt der künftigen

Gesetzgebung ändere nichts daran, dass bei jeder einzelnen

Bestimmung des neuen Rechts zu prüfen sei, wie weit

sie im einzelnen Fall zurückwirke (BGE 49 I 583/4, 60 I 310).

Aber auch unter dem eidg. WRG sei eine Abrede zulässig, wodurch die Behörde auf Baufristen verzichte,

obgleich diese nach Art. 54 e einen Bestandteil der Konzession zu bilden hätten; hiebei könne dem Konzessionär

eine besondere Gegenleistung überbunden werden. Auch

das Bundesgericht erkläre es als statthaft, dass in einer

Wasserrecht. N° 50.

311

Konzession keine Baufrist gesetzt werde (BGE 49 I 179, 60 I

311). Die Auflage des Wasserzinses sei dann von Anfang

an zulässig. Hierin liege eine Anpassung von Bestimmungen des öffentlichen Rechts an die besondern Bedürfnisse.

Dann sei aber auch Art. 64 b unter Verhältnissen, wie

sie hier vorliegen, nicht zwingend, wenn der Konzessionär

selber mit Rücksicht auf ein besonderes, im WRG nicht

vorgesehenes Entgegenkommen der Behörde für eine

bestimmte Zahl von Jahren auf den Schutz der Bestimmung verzichtet habe. Art. 64 b habe nur grundsätzliche

Bedeutung, er lasse

Raum für abweichende Vereinbarungen. Der Verzichtsverzicht sei möglich, wenn ihm

eine entsprechende Zusage des Gemeinwesens gegenüberstehe.

Der zwingende Charakter des öffentlichen Rechts sei

kein absoluter. Aus der besondern Natur der durch Konzession begründeten Rechtsverhältnisse könne sich die

Notwendigkeit einer Anpassung an besondere Bedürfnisse

ergeben, damit nicht eine an sich durchaus erwünschte

Entwicklung gehemmt sei. Es habe vielmehr eine vernünftige Abwägung darüber zu erfolgen, wie weit die

dem privatrechtlichen Vertrag sich nähernde Natur der

gegenseitigen Beziehungen Abweichungen von einzelnen

Bestimmungen erfordere.

D. -

Die Beschwerdebeklagte hat die Abweisung der

Beschwerde beantragt. Es wird betont, dass die « feste

und bedingungslose)) Übernahme der Konzession im

Sinne des Nachtrages vom 14. November 1909 und die

vorbehaltlose Erklärung der Eisenbahnbank von 1913

wohl den Willen zum Ausdruck bringen, die Konzession

fest zu übernehmen, dass sie aber nicht als Verzicht auf

ein gesetzliches Recht, das damals nicht bestanden habe,

aufgefasst werden könne und auch nicht als Verzicht auf

ein späteres gesetzliches Recht. Die genannte Erklärung

des Konzessionärs sei auch nach dem Genehmigungsbeschluss des Kleinen Rates vom 21. Oktober 1913 unverbindlich.

312

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege_

Bei der dem Konzessionär eingeräumten Frist bis 1940

handle es sich um eine Baufrist; das ergebe sich klar aus

dem Genehmigungsbeschluss, der sich ausdrücklich auf

Art. 6 1 des kantonalen Gesetzes betr. die Baufrist und

deren Verlängerung berufe. Man habe es also nicht mit

einem Fall zu tun, wo eine Konzession keine Baufrist aufstelle, für welchen Fall das Gutachten Mutzner -

zu

Unrecht -

den Verzicht auf den Verzicht zulassen wolle.

Beim Vorliegen einer Baufrist sei ein solcher Verzicht

unter allen Umständen· nicht möglich. Entweder sei Art.

64 b eidg. WRG zwingend oder er sei es nicht; ein Drittes

gebe es nicht.

E. -

In der Replik nehmen die Beschwerdeführer den

Standpunkt ein, dass die Regeln des eidg. WRG weitgehend privatrechtlicher Natur seien. Nur im Privatrecht

könne von einem wohlerworbenen Recht (Art. 43) die

Rede sein. Auch die Vermögensrechte des Gemeinwesens

aus der Konzession müssten als wohlerworbene anerkannt

werden. Was das

Bundesgericht (BGE 49 I 584/5)

ausgesprochen habe für Art. 58 I, müsse sinngemäss

auch für Art. 64 b gelten.

Der Vorbehalt des Kleinen Rates im Beschluss vom

31. Januar 1913 könne nur die Bedeutung haben, dass

die Konzession ihn nicht hindern könne aus zwingenden

Gründen des öffentlichen Wohls in das Rechtsverhältnis

zwischen Konzessionär und Gemeinwesen einzugreifen.

Jeden Zweifel beseitige in dieser Beziehung der Beschluss

vom 28. November 1913 Ziff. 1.

Art. 64 b sei dispositiven Charakters, ob eine Baufrist

gesetzt sei oder nicht. Es werde aber bestritten, dass

man es hier mit einer Baufrist zu tun habe.

F. -

In der Duplik bestreitet die Beschwerdebeklagte,

dass der Vorbehalt des Kleinen Rates im Beschluss vom

31. Januar 1913 im Beschluss vom 28. November 1913

aufgegeben worden sei. Im übrigen enthält die Duplik

Ausführungen, die sich wesentlich decken mit der Begründung des Urteils und mit der Antwort.

Wasserrecht. N0 50.

313

Da8 Bunde8gericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Kompetenz des Bundesgerichts, die vorliegende Streitigkeit (in zweiter Instanz) zu beurteilen,

folgt aus Art. 71 des eidg. WRG. Das Verfahren ist dasjenige des verwaltungsgerichtlichen Prozesses nach Art.

17 ff VDG.

2. -

Streitig ist, ob der von der Beschwerdebeklagten

im Jahre 1935 erklärte Verzicht auf die Konzession

betreffend die Julia und Nebengewässer gültig sei. Von

der Beantwortung dieser Frage hängt es ab, ob die

Beschwerdebeklagte den klägerischen Gemeinden, welche

die Konzession erteilt haben, die geforderten Wasserzinsen und Vergütungen für Stromlieferung in den Jahren

1935 bis 1939 schuldet.

Vorausgeschickt sei, dass die Wasserrechtskonzession,

auch wenn sie sich Vertrag nennt, doch kein Rechtsgeschäft des Zivilrechts, sondern ein hoheitlicher Akt der

Verleihungsbehörde ist, dessen Wirksamwerden freilich

die Annahme durch den Beliehenen voraussetzt (BGE 47 I

226 f, 49 I 183, 50 I 403 2, 57 I 334/5; 43 II 4482 über

die bündnerische Wasserrechtskonzession). Die Konzession

gewährt dem Unternehmer die Nutzung der 'Wasserkraft

an einem öffentlichen Gewässer; sie bestimmt die Modalitäten dieser Verleihung und die Auflagen, unter denen

sie erfolgt. Die Behörde setzt den Inhalt der Konzession

im Rahmen der gesetzlichen Bestimmungen nach freiem

pflichtgemässem Ermessen fest. Tatsächlich berulIt dieser

Inhalt weitgehend auf Verhandlungen und einer Verständigung zwischen Behörde und Bewerber, weshalb man

von einem vertragsähnlichen Element in der Konzession

sprechen kann. Grundsätzlich fliesst aber die verbindliche

Kraft der Konzession nicht aus einer vorgängigen Willenseinigung der Beteiligten, sondern aus der Verfügungsgewalt der Behörde in Verbindung mit der Unterwerfung

durch den Konzessionär.

3. -

Die Konzession der Beschwerdebeklagten ist

314

Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.

erteilt, abgeändert und von der kantonalen Behörde

genehmigt worden in den Jahren 1909 bis 1913, also vor

dem Inkrafttreten des eidg. WRG (1. Januar 1918).

Massgebend war daher, zunächst jedenfalls, das kantonale

Wasserrecht.

Art. 6 des kantonalen Gesetzes betr. die Benutzung

der öffentlichen Gewässer vom 18. März 1906 gibt dem

Beliehenen eine fünf jährige Frist für die Vorbereitung

und Ausführung der Bauarbeiten, welche Frist von den

konzessionierenden Gemeinden mit Genehmigung des

Kleinen Rates angemessen erstreckt werden kann, gemeint

ist wohl, wenn sie sich aus irgendwelchen Gründen als

zu kurz erweist. Bei nicht rechtzeitiger Betriebseröffnung

des Werkes erklärt der Kleine Rat die Konzession als

erloschen. Nach Art. 6 hat somit der Konzessionär die

Pflicht, innert einer fünf jährigen oder angemessen verlängerten Bautrist, von der Erteilung der Konzession

an gerechnet, die Anlage zur Ausnützung der Wasserkraft

zu erstellen.

Die Julia-Konzession schrieb ursprünglich vor, dass

die Konzession erloschen sei, wenn nicht innert drei

Jahren seit der kleinrätlichen Genehmigung die Bauarbeiten in Angriff genommen sind. In der Folge ist die Frist,

auf deren Ablauf die Anlage ausgeführt sein sollte, auf

20 und dann auf 30 Jahre erstreckt worden mit der Verpflichtung für den Konzessionär, den Wasserzins und die

Gratislieferung von Strom an die Gemeinden, oder die

Entschädigung hiefür, von der Inbetriebsetzung des

Werkes an, spätestens aber nach fünf Jahren seit der

Konzessionserteilung zu leisten. Jene Frist ist nicht mehr

die für den Bau erforderliche, wenn auch reichlich bemessene, Zeit. Der Zweck der Fristerstreckung war nicht,

die Baufrist mit Rücksicht auf besondere Verhältnisse

und Schwierigkeiten erheblich zu verlängern, sondern

dem Konzessionär während einer längern Periode die

Wasserkraft zu sichern, ohne dass er bauen musste; er

sollte nicht zu gewärtigen haben, dass die Konzession

Wasserrecht. No 50.

315

nach Ablauf der gesetzlichen oder angemessen verlängerten

Baufrist als erloschen erklärt werde. Es ist insofern eine

Art Wartefrist, während der die Wasserkraft dem Konzessionär zur Verfügung steht, und wofür von ihm, als

Entgelt, nach den ersten fünf Jahren, an die Gemeinden

bereits diejenigen jährlichen Leistungen -

Wasserzins

und Gratisstrom, bezw. Ersatz hiefür -

zu machen

sind, die normalerweise erst von der Betriebseröffnung an

laufen und auf Betriebskonto des Werkes erfolgen sollten

(BGE 49 I 178).

Die 30-jährige Frist ist indessen doch nicht ausschliesslieh Wartefrist im angegebenen Sinn, sondern es ist in

ihr auch die Baufrist enthalten. Das ergibt sich aus der

Konzession und namentlich daraus, dass der Kleine Rat

die Fristverlängerung nur genehmigt hat auf Grund von

Art. 6 des kantonalen Gesetzes, d. h. als die dort als

zulässig erklärte Erstreckung der fünf jährigen Baufrist.

Der Konzessionär ist nicht etwa, während der ganzen

Dauer der Konzession (60 Jahre seit der kleinrätlichen

Genehmigung), von der Baupflicht überhaupt befreit,

sondern es liegt ihm ob, die Anlage so rechtzeitig zu

erstellen, dass auf den Ablauf der 30-jährigen Frist das

Werk in Betrieb gesetzt wird, ansonst der Kleine Rat

die Konzession als erloschen zu erklären hat. Die Frist

von 30 Jahren ist also zunächst Wartefrist, wird dann aber

in ihrem letzten Teil Baufrist.

Nach dem Gesagten hat man es hier auch nicht mit

einer biossen Abmachung zu tun, die dahin gehen würde,

dass während der 30 Jahre dem Unternehmer ein Options-

reckt eingeräumt ist, demzufolge er in dem ihm passenden

Zeitpunkt die Verleihung verlangen könnte oder jederzeit

vor einem andern Bewerber den Vorrang hätte. Es liegt

vielmehr eine eigentliche Wasserrechtskonzession bereits

vor mit den Modalitäten und Auflagen einer solchen.

Jene Wartefrist ist nur eine Besonderheit des Verleihungsverhältnisses im Rahmen der Konzession. Der Unternehmer ist bereits definitiv mit der Wasserkraft beliehen.

316

Verwaltungs- und Disziplinarreohtspflege.

Auch solange noch keine Baupflicht besteht, hat er

doch das Recht, jederzeit zu bauen und das Gewässer

auszunützen. Ob eine

Option auf Wasserkräfte im

gedachten Sinn im Hinblick auf die gesetzlichen Vorschriften

über die

Verleihung rechtlich verbindlich

und möglich wäre, braucht hier nicht untersucht zu

werden.

Man kann die Frage aufwerfen, ob eine Konzession

mit so langer Hinausschiebung der Baupflicht, wie sie

hier vorgesehen ist, vereinbar sei mit Art. 6 des kantonalen Geset,zes, der doch wohl auf eine möglichst rasche

Ausnützung der verliehenen Wasserkräfte abzielt. Auch

der Kleine Rat hatte hierüber Bedenken, wie aus den

Vorbehalten des Beschlusses vom 31. Januar 1913 hervorgeht, wo er sich grundsätzlich die Befugnis zu wahren

scheint, trotz der genehmigten Verlängerung der Frist

die Konzession schon vorher als erloschßn zu erklären,

falls das Werk nicht erstellt sein sollte (was freilich mit

dem Beschluss selber in einem gewissen Widerspruch

steht). Doch hat die Beschwerdebeklagte keine Einwendungen in diesem Punkte kantonalen Rechtes erhoben,

wie auch das Urteil des Kantonsgerichtes die Konzession

als kantonalrechtlich gültig behandelt.

Das kantonale Recht kennt den Verzicht des Konzessionärs als gesetzlichen Erlöschungsgrund der Konzession nicht. Auch das Kantonsgericht stellt das fest. Das

Gesetz erwähnt nur das vom Kleinen Rat auszusprechende

Erlöschen der Konzession bei Nichteinhaltung der Baufrist und andern. Pflichtverletzungen des Beliehenen

(Art. 6). Für diesen bestand danach im Kanton von

Gesetzes wegen keine Möglichkeit, durch Verzicht auf

die Konzession sich den Obliegenheiten aus ihr einseitig

zu entziehen (es sei denn, die Konzession sehe ausdrücklich

diesen Erlöschungsgrund vor, was hier nicht der Fall

war). Auf der Grundlage des kantonalen Rechts wäre

daher anzunehmen, dass die Beschwerdebeklagte durch

die Verzichtserklärung vom Jahre 1935 sich von der

Wasserrecht. N0 50.

317

Auflage, bis 1939 den Wasserzins und die Entschädigung

für die Stromabgabe zu bezahlen, nicht befreien konnte,

ganz abgesehen von der Frage einer besondern rechtsgeschäftlichen Gebundenheit der Beschwerdebeklagten an

diese Verpflichtung.

.

4. -

Die Beschwerdebeklagte hat denn auch jene

Erklärung nicht auf das kantonale Recht gestützt, sondern auf Art. 64b des eidg. WRG, nach welcher Bestimmung die Verleihung durch ausdrücklichen Verzicht

ohne weiteres erlischt. Es handelt sich darum, ob diese

Bestimmung auf die vorliegende Konzession Anwendung

finde. Es könnte nur im Wege der Rückwirkung der Fall

sein. Bevor aber die Frage der Rückwirkung von Art.

64 b im allgemeinen und auf die vorliegende Konzession

im besondern geprüft werden kann, muss man sich über

Sinn und Tragweite der Bestimmung Rechenschaft geben.

5. -.-:.. Nach Art. 64 b kann der Beliehene durch einseitige

ausdrückliche Verzichtserklärung bewirken, dass die ganze

Konzession erlöscht (wobei für die Folgen inbezug auf

bestehende Anlagen auf Art. 69 zu verweisen ist). Nicht

nur die durch die Konzession begründeten Rechte auf

die Nutzung des Wassers fallen also infolge des Verzichts

dahin, sondern -

für die Zukunft -

auch die Leistungen

die dem Konzessionär als Entgelt für das Nutzungsrecht

auferlegt wurden, insbesondere der Wasserzins. Die

Behörde kann dagegen die Konzession nur zurücknehmen,

wenn ein Verwirkungsgrund nach Art. 65 vorliegt. Im

übrigen ist sie an die Konzession gebunden. Man darf

das Nutzungsrecht des Beliehenen und das Recht des

Gemeinwesens auf die konzessionsmässigen Leistungen

nicht auf eine Stufe stellen, wie etwa die gegenseitigen

Rechte der Parteien aus einem zweiseitigen Vertrag.

Das erstere ist ein Recht des Einzelnen, das als « wohlerworbenes)} (Art. 43) gegen Eingriffe der Öffentlichen

Gewalt in ähnlicher Weise geschützt ist wie Privatrechte.

Die Leistungen des Beliehenen aus der Konzession sind

"die mit dem Nutzungsrecht verbundenen Auflagen, die

318

Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.

den Charakter von Abgaben des öffentlichen Rechts

haben, für deren Bestand und Inhalt Gesetz und

Konzession massgebend sind und bei denen Sicherungen

gegenüber der öffentlichen Gewalt, wie sie das wohlerworbene Recht charakterisieren, nicht in Frage kommen

können.

Ist Art. 64 b eine Vorschrift zwingender Art 1

Das WRG will die « zur Wahrung der öffentlichen

Interessen und zur Sicherung der zweckmässigen Nutzbarmachung der Wasserkräfte erforderlichen allgemeinen

Vorschriften » aufstellen (BV Art. 24 bi8 II). Diese Vorschriften sollen im Interesse der schweizerischen Volkswirtschaft die rationelle Ausnützung der Wasserkräfte

und die angemessene Versorgung des Landes mit elektrischer Energie fördern. Auch die Bestimmungen über die

Verleihung verfolgen diesen Zweck, wennschon bei ihnen

eine gewisse Abwägung der allgemeinen Interessen und

der Einzelinteressen der Unternehmer stattfinden musste.

Unter jenem Gesichtspunkte stehen auch solche Regeln,

die in besonderer Weise dem Konzessionär zum Nutzen

gereic~en. So soll durch die Beschränkung des Wasserzinses auf ein :Maximum (Art. 49 I), durch die Nichterhebung desselben während der Bauperiode und die Ermässigung während der ersten sechs Jahre nach Ablauf

der Baufrist (Art. 50) verhindert werden, dass eine zu

starke fiskalische Belastung die Ausnützung der Wasserkräfte erschwert und die elektrische Energie zu sehr

verteuert. Deshalb sind auch diese Vorschriften, die

zunächst dem Beliehenen zugut.e kommen, als zwingend

aufzufassen (BGE 49 1177 3,54 I 436,65 I 175 f).

Art. 64 b hat ein ähnliches Ziel wie Art. 65. Nach

der letztem Bestimmung kann, wenn der Beliehene

wichtigen Pflichten aus der Konzession nicht nachkommt, die Behörde die Verleihung als verwirkt erklären;

die verliehene Wasserkraft soll hier für das Gemeinwesen

wieder frei und so einer anderweitigen Ausnützung zugänglich werden. Dem Konzessionär, der die Kraft nicht

Wasserrecht. No 50.

319

ausbeuten kann oder will, ist nach Art. 64 b die Befugnis

eingeräumt, die Verleihung durch Verzicht zum Erlöschen

zu bringen, nicht nur weil es für ihn so vorteilhaft. ist,

sondern damit eine sonstige angemessene Verwendung

der Wasserkraft möglich sei, also mit in Verfolgung des

allgemeinen Zweckes des Gesetzes, der Förderung der

Nutzbarmachung der Wasserkräfte.

Das Gesetz ordnet das Erlöschen der Konzession an,

wenn der Beliehene den Verzicht erklärt, und zwar soll

diese 'Wirkung

« ohne weiteres» eintreten. Es stellt

somit in betont bestimmter Form einen Erlöschensgrund

auf, wofür die wirtschaftlichen Interessen des Beliehenen

allein nicht Anlass bieten könnten. Sind aber die Interessen

der Allgemeinheit der Gesichtspunkt, der dafür, wenn

nicht ausschliesslich, so doch jedenfalls in erster Linie

und weitaus überwiegend massgebend war, so muss die

Ordnung in Art. 64 b der Disposition der Konzessionsbehörde und des Beliehenen entzogen sein, als eine gesetzliche :Modalität des Konzessionsverhältnisses. Deshalb

rechtfertigt sich die Annahme, dass das Recht des Konzessionärs, auf die Konzession zu verzichten, in der Konzession nicht wegbedungen werden und dass der Konzessionär auch nicht etwa in einem separaten Akt darauf

verzichten kann (während es ihm natürlich freisteht,

insofern zu « verzichten », als er von dem Rechte keinen

Gebrauch macht).

Gewiss ist der Inhalt der Verleihung nach dem WRG

(und im Rahmen des kantonalen Rechts) in weitem

Umfang dem Ermessen der Behörde und damit mittelbar

und sachlich der Verständigung zwischen Behörde und

Bewerber anheim gestellt. Einzelne B.estimmungen des

Gesetzes behalten eine abweichende Regelung in der

Verleihung ausdrücklich vor (Art. 56, 66, 67, 69). Wo

aber da~ Gesetz selber Pflichten und Rechte in bestimmter

Weise aufstellt, liegt von vornherein der Gedanke nahe,

dass jener vom Gesetz erstrebte Gesamterfolg mit wegleitend war und dass sie daher unabdingbar sein sollen.

320

Verwaltungs- und Disziplinarrechtspflege.

Das trifft nach dem Gesagten speziell auch zu für Art.

Mb.

6. -

Ist danach die Bestimmung in diesem Sinne zwingend, so hlJ,t sie diesen Charakter allgemein und für all~

Konzessionen. Die Auffassung ist abzulehnen, dass beI

Verleihungen, die keine Baufrist oder, wie hier, eine der

Baufrist vorangehende Wartefrist aufstellen und nach

denen der Beliehene schon vor dem Bau den Wasserzins

oder einen jährlichen Entgelt zu leisten hat, Art. 64 b

wegbedungen werden könnte (für die Zeit, da. kein~ Baufrist läuft), und noch mehr ist abzulehnen dIe Me~ung,

dass bei solchen Konzessionen die gesetzliche VerzlChtsbefugnis schon stillschweigend als ausgeschaltet zu gelten

habe. Jene Gestaltung des Verleihungsverhältnisses ist

jedenfalls nicht die normale auf dem. Boden des ~RG,

das in Art. 54e die Ansetzung der Baufnst als wesentlichen

Bestandteil der Konzession erklärt. Das Bundesgericht

hat freilich in einigen Urteilen bemerkt, dass Art. 50 I

auf Konzessionen ohne Baufrist nicht zur Anwendung

komme (BGE 49 I 179, 54 I 437, 60 I 31l), ohne aber

weiter zur Frage Stellung zu nehmen, ob eine solche Verleihung mit dem WRG vereinbar sei. Im Urteil Ob,walden

c / Centralschweizerische Kraftwerke vom 7 . Juli 19~9,

S. 53 (diese Erwägung ist nicht publiziert), . wurde e~e

Konzession, die für ein einzelnes Gewässer keme Baufnst,

aber auch keine Zinspflicht oder andere Leistungen

vorsah, als unvollständig erklärt (auch in Auslegung der

Konzession) und im Wege der Lückenausfüllung ergänzt

durch Aufstellung einer Baufrist. Auch wenn man davon

ausgeht, das WRG schliesse Konzessionen. mit dem

erwähnten Inhalt, was Baupflicht und Baufnst angeht,

nicht unbedingt aus, so sind sie doch dem allgemeinen

Ziel des Gesetzes, die Wasserkräfte der Nutzung zuzuführen, weniger konfonn als Verleihungen, die der Anforderung von Art. 54e Genüge tun. Darum kann auch

keine Veranlassung vorliegen, sie im Gegensatz zu andern,

normalen, Konzessionen durch eine abweichende Aus-

'Vasssrrecht. No 50,

321

legung des Gesetzes in ihrem Fortbestand zu erleichtern.

In Würdigung des Wertes solcher Konzessionen vom

Standpunkt des WRG und seiner Gesamtziele aus möchte

man im Gegenteil sagen, dass hier die unabdingbare

Befugnis des Konzessionärs auf die Konzession zu verzichten, ebensosehr, wenn nicht noch mehr, am Pla,tze

ist als bei den andern Verleihungen. Gelangt die Konzession

in dieser Weise durch den einseitigen Willen des Konzessionärs zum Erlöschen, so hört da,mit allerdings die

Leistung an das Gemeinwesen für das zur Verfügunghalten

der Wasserkraft auf; aber das Gemeinwesen kann dafür

über die Wasserkraft selber wieder verfügen.

7. -

Aus den vorstehenden Ausführungen folgt, dass,

wenn die vorliegende Konzession nach dem l. Janua,r

1918 erteilt worden wäre, die ausdrückliche Verzichtserklärung, welche die Beschwerdebeklagte im Jahre 1935

abgegeben hat, sie zum Erlöschen gebracht hätte und

zwar gleichgültig, ob diese Befugnis in der Konzession

ausgeschlossen oder darauf verzichtet worden sei. Da

die Konzession aber älter ist, fragt es sich, ob Art. 64 b

r1J,ckwirkend auf sie anwendbar sei.

Nach Art. 74 II und IV WRG sind diejenigen Vorschriften des dritten Abschnittes, die nicht als für alle

Konzessionen massgebend bezeichnet sind, massgebend

für die nach dem 25. Oktober 1908 bis zum Inkrafttreten

des Gesetzes erteilten Konzessionen (BGE 60 I 310 2 a).

Nach dieser Regelung wäre Art. 64 b auch auf die Konzession der-Beschwerdebeklagten wirksam geworden; denn

ihre Entstehung fällt in die genannte Periode. In der Konzession und im Genehmigungsbeschluss des Kleinen Rates

vom 8. Juli 1910 ist zudem die künftige eidgenössische

Gesetzgebung vorbehalten (entsprechend dem Gebote

von Art. 24 bis VIII BV).

Das Bundesgericht hat jedoch, in einschränkender

Auslegung des Art. 74, eIDe Ausnahme gemacht für den

Art. 58 I, der die Höchstdauer der Verleihung auf 80

Jahr~ von der Betriebseröffnung an festsetzt (BGE 49 I

AB 65 I -

1939

21

322

Verwaltungs- und Disziplinarl'echtspflege.

583 3.). Diese Vorsohrift wurde als nicht rückwirkend erklärt

auf Konzessionen, die für eine längere Zeit erteilt sind,

weil hier durch ihre Anwendung die innere Ökonomie der

Verleihung, das Verhältnis von Leistung und Gegenleistung, zu Ungunsten des Beliehenen gestört und in

sein wohlerworbenes Recht auf die verliehene Nutzung

ejngegriffen würde, was nach allgemeinen Grundsätzen

nicht ohne Entschädigung, die das Gesetz nicht vorsieht,

geschehen könnte. Die Beschwerdeführer machen geltend,

dass ähnliche Gründe auch der Rückwirkung des Art.

64 b entgegenstehen, wenigstens bei einer Konzession

von der Art der vorliegenden oder doch bei den Verhältnissen, wie sie gerade bei der Verleihung der Beschwerdebeklagten sich vorfinden.

Die Sachlage ist aber beim Verzicht doch wesentlich

anders als bei der nachträglichen Herabsetzung der

Konzessionsdauer. Schon deshalb, weil Art. 58 I eine

ganz verschiedene Wirkung hat, . jenachdem es sich um

eine alte Konzession (mit längerer KonzessiQnsdauer) oder

die Erteilung einer neuen Konzession handelt, während

die Folge des Art. 64 b für alte und neue Konzessionen

die gleiche ist : die Konzessiol1 erlischt und damit auch

das Recht des Gemeinwesens auf den Wasserzins und

dieandern Leistungen des Konzessionärs, und die Wasserkraft ist wieder zur Verfügung des Gemeinwesens. Und

namentlich ist von Bedeutung, dass jenes Recht des

Gemeinwesens, wie bereits bemerkt, seiner Art nach kein

wohlerworbenes ist, also nicht zu den Rechten gehört,

die einem gesetzgeberischen Eingriff im Wege der Rückwirkung entzogen sein sollten.

Es liegt auch kein Grund vor, in dieser Hinsicht Konzessionen ohne oder mit hinausgeschobener Baufrist und

bei denen dem Konzessionär für die Wartezeit eine jährliche

Entschädigung auferlegt ist, anders zu behandeln. Was

oben über den zwingenden Charakter von Art. 64 b

auch beim Vorliegen dieses Tatbestandes gesagt wurde,

hat entsprechende Bedeutung für die Frage der Rück-

j

,

Wasserrecht. No 50.

323"

wirkung. Es ist nicht einzusehen, weshalb das Recht des

Gemeinwesens auf die Leistungen aus der Konzession

gegenüber Art. 64 b stärker sein sollte, wenn der Konzessi.onär keine Baupflicht hat, als wenn er gehalten ist,

die Anlage zu erstellen und die WasserkraIt vielleicht

bereits nutzt.

8. -

Die Beschwerdeführer halten die rückwirkende

Anwendung von Art. 64 b hier vor allem deshalb als

ausgeschlossen, weil der Konzessionär sich ausdrücklich

verpflichtet habe,· den Wasserzins und den Betrag für

Kraftlieferung während der Frist, da die Konzession

nicht erlöschen kann, zu bezahlen. In der Tat hat der

ursprüngliche Konzessionär im Nachtrag zur Konzession

eine Erklärung in diesem Sinne abgegeben, und auch

sein Nachfolger hat sich vorbehaltlos hiezu verpflichtet

erklärt.

Es ist keine Frage, dass durch die Konzession der

Anspruch der Gemeinden auf den Wasserzins und die

andere Leistung bis 1939 begründet werden sollte und

zwar ohne die Möglichkeit für den Konzessionär, auf die

Konzession zu verzichten. Eine solche Gebundenheit des

Konzessionärs ergab sich aber schon aus der Ordnung des

kantonalen Rechts, da ja diesem, wie bereits bemerkt

wurde, eine gesetzliche Verzichtsbefugnis, wie sie Art.

64 b 'VRG nunmehr vorsieht, unbekannt war. Der Konzessionär hat also durch jene Erklärung sachlich keine

Verpflichtung ausgesprochen, die auf Grund der Konzession nicht ohnehin entstanden wäre. Der Umstand, dass

der Erlöschungsgrund des Art. 64 b für den Kanton neu

ist, kann der Rückwirkung nicht im Wege stehen; denn

es ist ja das 'Vesen der RückwirkUIig einer gesetzlichen

Bestimmung, dass unter der Herrschaft des bisherigen

Rechts begründete Rechtsverhältnisse durch sie geändert

werden. Da jene Bindung des Konzessionärs an die Verleihung schon eine gesetzliche Folge war, ist es fraglich,

ob man in seinen Erklärungen emen Verzicht erblicken

könnte auf· eine allfällige durch. die künftige Bundes.,.

324

Verwaltungs. und Disziplinarrechtspflege.

gesetzgebung zu schaffende Befugnis des Beliehenen, die

Konzession durch Verzicht zum Erlöschen zu bringen.

Wollte man aber der Erklärung auch eine solche Meinung

unterstellen,· so könnte das die Rückwirkung wiederum

nicht hindern, weil ja Art. 64 b nicht verzichtbar (s. oben

unter Ziff. 5) und, wenn überhaupt rückwirkend, es in

diesem Sinne ist. Die zwingende Natur der Bestimmung

müsste sich auch gegenüber einem solchen im Hinblick

auf sie zum voraus erklärten Verzicht äussern. Der gedachte

Verzicht auf die Verzichtsbefugnis des künftigen Gesetzes

könnte dem neuen Rechte gegenüber keine grössere

Widerstandskraft haben als ein unter dessen Herrschaft

erklärter Verzicht und auch als die Ordnung des kantonalen Rechts, das den Verzicht als Erlöschungsgrund der

Konzession nicht vorsieht.

Zu einer andern Lösung der Rückwirkungsfrage könnte

man nur gelangen, wenn die Annahme sich vertreten

liesse, die Gemeinden seien nicht nur aus der Konzession

berechtigt, den Wasserzins und die andere Leistung von

der Beschwerdebeklagten zu fordern, sondern zugleich

auch noch rechtsgeschäftlieh zufolge Vereinbarung mit

dem Konzessionär. Neben der Kompetenz der Gemeinden,

die durch die Konzession begründeten Abgaben zu erhe~

ben, bestände dann noch ein rechtsgeschäftlicher Anspruch

auf dieselben Leistu~o-en, der nicht nach den Regeln

über die Verleihung zu beurteilen wäre. Es muss indessen

einleuchten, dass man mit einer solchen· rechtlichen

Konstruktion nicht Teile einer Konzession dem Wirkungsbereich des Gesetzes entziehen kann. Der Wasserzins

und die andern Leistungen des Konzessionärs gehören

zum Inhalt des Konzessionsverhältnisses, und wenn

inbezug darauf, im Hinblick auf die Begründung und

Gestaltung dieses Verhältnisses, Erklärungen vom Bewerber abgegeben und von der Behörde entgegengenommen

werden, so sind das rechtlich Vorbereitungen für die

Verfügung der Behörde; .sie mögen für die Auslegung

der Konzession von Bedeutung sein; aber eine selb-

Verfabren.

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ständige Tragweite neben dieser im angegebenen Sinn kann

ihnen nicht zukommen. Es besteht nur eine Pflicht der

Beschwerdebeklagten, die fraglichen Leistungen zu machen, die konzessionsmässige, und wenn die Konzession

aus irgend einem Grund -

Verwirkung, Verzicht -

dahinfällt, so hört eben diese· Pflicht auf.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Beschwerde wird abgewiesen.

V. VERFAHREN.

PROcEDURE

Vgl. Nr. 46 und 49. -

Voir nOS 46 et 49.