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Staatsrecht.
kursbeklagte Joder haben die Abweisung der Beschwerde
beantragt.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
Art. 59 BV schützt nach feststehender Praxis (AS 10
S. 38 Erw. 2 und zahlreiche spätere Urteile) den Schuld-
ner nur beim Richter seines Wohnortes zur' Zeit der
Anhängigmachung der Klage bezw. der Einleitung
des Rechtsstreites: ein erst nach diesem Zeitpunkt
eintretender Wohnsitzwechsel hat demnach auf die
Zuständigkeit in dem eingeleiteten Prozesse keinen
Einfluss. Durch· welche Handlungen ein Prozess ein-
zuleiten ist und mit welchem Augenblicke also der
Gerichtsstand für denselben festgelegt wird, beurteilt
sich, wie ebenfalls stets erklärt wurde, nach dem
Prozessrecht des Kantons, in welchem der Prozess
geführt wird, das demnach speziell auch darüber ent-
scheidet, ob hiefür schon die Einreichung der Klage
(des Ladungsgesuches) beim Richter oder erst deren
Mitteilung (die Zustellung der Ladung) an den Beklagten
genügt. Für das beroische Recht wird die Frage hin-
sichtlich der erst- und letztinstanzlich vom Amtsgerichts-
präsidenten zu beurteilenden Streitigkeiten gelöst durch
§ 294 der neuen Zivilprozessordnung von 1918, wonach
in solchen ((die Rechtshängigkeit mit der Anbringung
des Gesuches um Ladung de.s Beklagten beim Richter
eintritt». Dieses Ladungsgesuch, welches nach gesetz-
licher Vorschrift auch das Rechtsbegehren enthielt,
war aber im vorliegenden Falle schon am 6. April 1921
beim Richteramt III von Bern eingereicht worden,
in einem Zeitpunkte, als der Rekurrent seinen Wohn-
sitz noch im Kanton Bern, in Rain bei Gasel, hatte
(auch nach dem von ihm selbst vorgelegten Zeugnis
des Gemeinderats von Waltenschwil ist er erst im
Mai 1921 an letzteren Ort umgezogen und hat hier
einen neuen Wohnsitz begründet). War demnach in
jenem Zeitpunkt der bernische Richter in der . Sache
Gerichtsstand. N· 27.
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unzweifelhaft noch zuständig, so kommt aber nichts
darauf an, dass die Zustellung der Ladung an den Re-
kurrenten erst erheblich später, als er schon in Walten-
schwil domiziliert war, erfolgte und"wodurch diese Ver-
zögerung in der Behandlung der Sache verursacht
wurde (nach der Auskunft des Gerichtspräsidenten
wäre sie darauf zurückzuführen, dass im ersten Halb-
jahre 1921 die Stelle des III. Gerichtspräsidenten wäh-
rend einiger Zeit nicht besetzt war).
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Beschwerde wird abgewiesen.
27. Urteil vom 15. Juli 19a2
i. S. Elektrizitätswerk Olten-Aarburg Ä.-G.
gegen Solothurn Begierungara.t 1U14 Obergericht.
Neufestsetzung des vom Inhaber einer Wasserrechtskonzes-
sion zu entrichtenden Wasserzinses gestützt auf einen
dessen periodische Revision durch die Verleihungsbehörde
vorsehenden Vorbehalt der Konzession. Anfechtung des
Masses der Erhöhung wegen Missachtung von Vorschriften
des kantonalen und eidgenössischen Wasserrechtsgesetzes.
Der Streit darüber fällt als solcher zwischen Beliehenem
und Verleihungsbehörde über die aus dem Verleihungsver-
bäUnis entspringenden Rechte und Pflichten unter Art. 71
des letzteren Gesetzes. Zulässigkeit einer Parteivereinbarung,
wonach er unter Ausschluss der kantonalen Gerichtsbehörde
(Art. 71 Abs. 1) erst- und letztinstanzlieh vom Bundes-
gericht beurteilt werden soll.
A.- Die A.-G. Elektrizitätswerk Olten-Aarburg mit
Sitz in Olten ist Inhaberin einer Konzession des Re-
gierungsrates des Kantons Solothurn vom 17. September
1909 für Erstellung und Betrieb eines Wasserwerkes
an der Aare bei Winznau und Obergösgen. Durch Be-
schluss des Regierungsrates vom 16. Februar 1912 wurde
198
Staatsrecht.
die Konzession auf den Aare-Flusslauf von Obergösgen
bis Niedergösgen ausgedehnt. Am 7. Dezember 1917
erfolgte eine neue Konzessionserweiterung, die sich auf
die Stauhöhe bezog: Da mit der letzteren Erweiterung
auf das Gebiet des Kantons Aargau übergegriffen wurde,
war auch die Bewilligung des aargauischen Regierungs-
rates nötig; sie wurde am 26. Dezember 1917 erteilt.
Nach § 34 Abs. 1 der Konzession vom 17. September
1909 war die dem Kanton Solothurn zu bezahlende
Konzessionsgebühr (Wasserzins) für die ersten zehn
Jahre, vom Tage der Konzessionserteilung an gerechnet,
auf jährlich 'pauschal 24,000 Fr. festgesetzt; bei
den KonzessionSerweiterungen wurde diese Summe auf
50,000 Fr. und 55,000 Fr. erhöht. § 34 Abs. 2 der Kon-
zession bestimmt: « Nach Ablauf der ersten zehn Jahre
(Abs. 1) und je nach Verfluss eines ferneren Jahrzehntes
wird der Regierungsrat auf Grund des Gesetzes be-
treffend die Taxation der staatlich konzedierten Wasser-
fallrechte vom 3. April 1892 die Wasserkraft der Anlage,
den Einheitspreis per Pferdekraft und die demgeniäss zu
entrichtende jährliche Konzessionsgebühr für eine weitere
zehnjährige Periode festsetzen.» Demgemäss hat der
Regierungsrat des Kantons Solothurn am 9. Januar 1920
folgenden Beschluss gefasst :
1. Die Konzessionsgebühr für das Kraftwerk Olten-
GOsgen wird für die Zeit vom 17. September 1919 bis
17. September 1929 auf 6 Fr. per Pferdekraft festgesetzt.
2. Die jährliche Konzessionsgebühr für 43,468 Pferde-
kräfte a 6 Fr. beträgt 260,808 Fr.
3. Nach § 3 des Gesetzes ist die Gebühr jeweils zum
Voraus auf 1. Juli zu bezahlen. Für die Zeit vom 17. Sep-
tember 1919 bis 1. Juli 1920 beträgt
dieselb
260,808 x 286
-
F
204 359
e
365
-.....
r.,.-
Für die nämliche Zeit sind bereits
bezahlt worden
55,000 x 236
»)
43 096
ilti5
'
.-
somit Nachzahlung =
. .
. Fr. 161,263.-
Gerichtsstand. N° 27.
199
4. Aeuderungen in derbestehEmden eidgenössischen
und kantonalen Gesetzgebung bleiben vorbehalten.
Das Elektrizitätswerk Olten-Aarburg erhob am 23.
Januar 1920 gegen diesen Beschluss Einsprache, worin
es sich gegen die Festsetzung der zinspflichtigen Pferde-
kräfte und gegen die Höhe des Wasserzinses (Konzes-
sionsgebühr) wendete. Am 16. Juli 1920 trat jedoch der
Regierungsrat auf die Einsprache, die er als Wiederer-
wägungsgesuch bezeichnete,nicht ein.
E. -
Mit Eingabe vom 22./23. September 1920 hat
darauf Fürsprech Dr. Hugo Meyer in Olten namens des
Elektrizitätswerkes
Olten-Aarburg-A.:..G.
gegen
den
Regierungsrat des Kantons Solothurn beim Bundes-
gericht folgende Begehren gestellt: « Es sei gerichtlich
festzustellen und zu erkennen :
1. dass die von der Elektrizitätswerk Olten-Aarburg-
A.-G. für ihr Kraftwerk Olten-Gösgen dem Staate Solo-
thurnfür die Periode vom 17. September 1919 an auf
zehn Jahre zu vergütende Wasserkraft 47,306 Brutto-
Pferdekräfte, eventuell 33,114,2 solothurnische Effektiv-
Pferdekräfte betrage;
2. dass· die für diese Kraftmenge von der Elektrizi-
tätswerk Olten-Aarburg.A.-G. für die erwähnte zehn-
jährige Periode dem Staate Solothurn zu bezahlende
Konzessionsgebühr (Wasserzins) nach l.\Iassgabe eines
Preisansatzes von 3 Fr. 15 Cts. pro Brutto-Pferdekraft,
eventuell von 4 Fr. 50 Cts. pro solothurnische Effektiv-
Pferdekraft zu berechnen sei;
.
3. dass
demgemäss
die während
der erwähnten
zehnjährigen Periode von der Elektrizitätswerk Olten-
Aarburg-A.-G. an den Staat Sol6thurn jährlich zu
entrichtende
Konzessionsgebühr
(Wasserzins),
total
149,014 Fr. betrage;
4. dass
das
nach Massgabe dieser Konzessions-
gebühr (Wasserzins) von der Elektrizitätswerk Olten-
Aarburg-A.-G. für dIe Zeit vom 17. September 1919 bis
und mit 30. Juni .1920, d. h. für 288 Tage dem Staate
AS 48 I -
19Q2
14
200
Staatsrecht.
Solothurn zu zahlende Betreffnis 117,256 Fr. 92 Cts.
betrage, an welche Summe das dieser Zeit entsprechende
Betreffnis der früheren Konzessionsgebühr von 43,278 Fr.
69 Cts. anzurechnen sei;
5. dass die Elektrizitätswerk Olten-Aarburg-A.-G.
für dieses Mehrbetreffnis per 73,978 Fr. 23 Cts. pro 17.
September 1919 bis 30. Juni 1920 und für die Konzes-
sionsgebühr per 149,014 Fr. pro 1. Juli 1920 bis 30. Juni
1921 keinen Zins, eventuell Zins erst ab 24. August 1920
und nur zu 5 % zu bez~leu habe, u. K. u. E. F.»
Zur Begründung wird geltend gemacht, dass die
Festsetzung der. Konzessionsgebühr durch die Beschlüsse
vom 9. Januar /16. Juli 1920 gegen Bundes- und kan-
tonales Recht verstosse. Sie verletze folgende Bestimmun-
gen des solothurnisch~n Gesetzes betreffend Taxation
der staatlich konzedierten Wasserfallkräfte vom 3. April
1892: 1. § 1 Abs. 1 durch unrichtige Deutung und
Berechnung der « nutzbaren mittleren sekundlichen
Wassermenge »; 2. § 1 Abs. 2 durch unrichtige Aus-
legung des Begriffes der « nutzbaren Fallhöhe »; 3. § 2
Abs. 1 durch Ausserachtlassung der bei Festsetzung
der Konzessionsgebühr zu berücksichtigenden « Ver-
hältnisse der Ausnützung » und durch Anwendung des
maximalen Gebührenansatzes. Überdies liege auch eine
Missachtung von Art. 4 der Bundesverfassung vor, weil
der Regierungsrat in andern ähnlichen Fällen das Gesetz
anders ausgelegt und angewendet habe. Das Bundesrecht
werde durch die Regierungsratsbeschlüsse verletzt, weil
sie die Bestimmungen des Bundesgesetzes über die
Nutzbarmachung der Wasserkräfte, vom 22. Dezember
1916, betreffend die Berechnung des Wasserzinses nicht
beachteten und gegen Art. 4 BV verstiessen.
Hinsichtlich der Zuständigkeit beruft sich die Klägerin
auf Art. 71 Abs. 2 des genannten Bundesgesetzes, fügt
aber bei, da,. es zweifelhaft sei, ob nicht Art. 71 Abs. 1
hier,zutreffe, habe sie die gleiche Klage auch beim
solothurnischen Obergericht hängig gemacht. Der an-
Gerichtsstand. N° 27.
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geführte Artikel lautet : « Entsteht Streit zwischen dem
Beliehenen und der Verleihungsbehörde über' die aus
dem Verleihungsverhältnisse entspringenden Rechte und
Pflichten, so entscheidet, wo dieses Gesetz oder die
Verleihung nichts anderes bestimmt, in erster Instanz die
zuständige kantonale Gerichtsbehörde und in zweiter
Instanz das Bundesgericht als Staatsgerichtshof. Ist
die Verleihung von mehreren Kantonen oder vom Bundes-
rat erteilt worden, so entscheidet das Bundesgericht
erst- und letztinstanzlich als StaatsgerichtShof.
C. -
Der Regierungsrat des Kantons SolQthurn, ein-
geladen sich über die Frage der Zuständigkeit zu äussern,
hat beantragt, es sei auf die Beschwerde wegen Inkompe-
tenz nicht einzutreten : Es handle sich nicht um eine von
mehreren Kantonen erteilte Konzession und nicht um
einen Streit zwischen dem Beliehenen und der Ver-
leihungsbehörde über die aus dem Verleihungsverhältnis
entspringenden Rechte und Pflichten, sondern um einen
solchen über die Anwendung des kantonalen Taxations-
gesetzes, zu' dessen Beurteilung der Regierungsrat,
unter Vorbehalt der Weiterziehung an den Kantonsrat
zuständig sei.
D. -
Das Bundesgericht hat mit Beschluss vom 5. No-
vember 1920 die Behandlung der Sache eingestellt, bis
das solothurnische Obergericht über seine Zuständigkeit
zur Beurteilung der bei ihm eingereichten Klage ent-
schieden haben werde. Vor dem Obergericht war vom
Regierungsrat Solothurn ebenfalls die Einrede der Un-
zuständigkeit erhoben worden, weil keine Streitigkeit
nach Art. 71 des Bundesgesetzes vorliege. Nachdem
darüber gemäss den Vorschriften des kantonalen Zivil-
prozesses schriftlich und mündlich verhandelt worden
war, hat das Obergericht am 22. Juni 1921 erkannt:
. « 1. Die Einrede des Beklagten ist als begründet
erklärt und das Obergericht ist zur Beurteilung der
vorliegenden Streitsache nicht zuständig.
2. Die Klägerin und Einredebeklagte hat dem
202
Staatsrecht.
Beklagten und Einredekläger die gesetzlichen Par:rei-
kosten mit einer Einleitungsgebühr von 150 Fr.,emer
Vortragsgebühr von 60 Fr. und einer Vorstandsge-
bühr von 10 Fr. im Gesamtbetrage von 276 Fr, 70 Cts.
zu bezahlen.
3. Die I\lägerin und Einredebeklagte . hat die Ge-
richtskosten mit einer Gerichtsgebühr von 150 Fr. zu
bezahlen. »
Die· Erwägungen führen aus, es handle sich zwar um
einen Anstand zwischen Beliehenem und Verleihungs-
behörde über die aus dem Verleihungsverhältnis ent-
stehenden. Rechte und Pflichten im Sinne von Art. 71
des Bundesges~tzes (§§ 2 und 34 der Konzession vom
17. September 1909). Allein zur Beurteilung solcher
Streitigkeiten wären c;lie in diesen Bestimmungen ge-
nannten Behörden nur dann zuständig, wenn das Bundes-
gesetz oder die Verleihung nichts anderes bestimmte,
und das sei mit Bezug auf Anstände über den Wasser-
zins der Fall .. In der Festsetzung desselben seien die
Kantone nur durch die Vorschriften von Art. 48 Abs. 3,
49 bis 51 des Bundesgesetzes beschränkt, im übrigen
gelten dafür das kantonale Recht und das kant:male
Verfahren weiter; über die Einhaltung der bundes-
rechtlichen Schranken· habe der Bundesrat zu wachen
(Art. 48 Abs. 3 und Kommentar GEISER und ABHÜRt.
S. 87 und 88, 179).
E. -
Gegen dieses den· Parteien am 29. März 1922
schriftlich mitgeteilte . Urteil hat die Klägerin innert 20
Tagen beim Obergericht die Weiterziehung an das
Bundesgericht erklärt, und unter eingehender Begründung
beantragt, es sei· dasselbe aufzuheben, die U nzuständig-
keitseinrede des Regierungsrates von Solothurn ab-
zuweisen und dieser zu verpflichten, sich auf die beim
solothurnischen Obergericht eingereichte Klage. ein-
zulassen. Die gleichen Begehren mit der nämlichen
Begründung hat die Klägerin in einer direkt an das
Bundesgericht gerichteten Eingabe vom 17./18. April
Gerichtsstand. No 27.
203
1922 gestellt. Es wird daran festgehalten, dass der Streit
unter Art. 71 des Bundesgesetzes falle, und zwar unter
Abs. 1 dieser Bestimmung. Die Eingabe an das Ober-
gericht ist mit den Akten dem Bundesgericht übermittelt
worden, das die Behandlung ins staatsrechtliche Ver-
fahren verwies und eine Antwort des Regierungsrates von
Solothurn einholte. Dieser beantragte Nichteintreten
eventuell Abweisung, ersteres deshalb, weil es sich lJIll
eine staatsrechtliche Beschwerde handle, die Frist zur
Erhebung einer solchen aber mit der mündlichen Er-
öffnung des kantonalen Urteils zu laufen begonnen habe,
letzteres unter Wiederaufnahme der Begründung der
vor Obergericht und Bundesgericht erhobenen Unzu-·
ständigkeitseinrede.
F. -
In einer von der Instruktionskommission des
Bundesgerichts angeordneten Vorverhandlung einigten
sich die Parteien nach Darlegung der Prozesslage durch
den Instruktionsrichter darüber, dass das Bundesgericht
unter Vorbehalt der Prüfung der Frage, ob überhaupt ein
Streit nach Art. 71 WRG vorliege, als einzige Instanz
über den Streit zu entscheiden habe.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Nachdem das solothurnische Obergericht über
die Frage des Eintretens auf die bei ihm erhobene Klage
geurteilt hat, ist es nun am Bundesgericht über seine
Zuständigkeit zur Beurteilung der bei ihm eingereichten
Klage selbständig Beschluss zu fassen.
2. ~ Mit den Klagebegehren wird der Beschluss des
solothurnischen Regierungsrates vom 9. Januar 1920 be-
treffend Festsetzung,des von der Klägerin für die Zeit
. vom 17. September 1919 an auf zehn Jahre zu ent-
richtenden Wasserzinses angefochten und die Herab-
setzung des jährlichen Wasserzinses auf 149,014 Fr.
statt der verlangten 260,808 Fr., und eine entsprechende
Berichtigung der auf den 30. Juni 1920 bestimmten
Zahlungs- . und Zinspflicht
verlangt~ Die Begehren
204
. Staatsrectrt; .
werden damit begründet, dass· die regierungsrätliche
Festsetzung in verschiedenen Beziehungen mit dem kan-
tonalen Gesetz betreffend Taxation der staatlichen konze-
dierten Wasserrechte und auch mit den Vorschriften des
Bundesrechtes über die Berechnung des Wasserzinses
nicht übereinstimme.
3. -
Ob das Bundesgericht zur Beurteilung dieser
Begehren zuständig sei, hängt in erster Linie davon ab,
ob man es mit einer Streitigkeit zwischen dem Beliehenen
und der Verleihungsbehörde über die aus dem Ver-
leihungsverhältnisse entspringenaen Rechte und Pflichten
im Sinne von 1\.rt. 71 des Bundesgesetzes über die Nutz-
barmachung der Wasserkräfte zu tun habe. Die Frage
ist zu bejahen.: der Wasserzins ist ein Entgelt, eine Gegen-
leistung des Beliehenen für die Einräumung des staat-
lichen Rechts zur Ausnutzung der Wasserkraft. Die
Pflicht dazu wird durch die Verleihung begründet und
bleibt eine solche aus dem Verleihungsverhältnis auch
dann, wenn für die Festsetzung gesetzliche Regeln
materieller und formeller Art bestehen, wie dies für
Solothurn zutrifft. Daran ändert der Umstand nichts,
dass kantonalgesetzlich eine periodische Revision des
Wasserzinses stattzufinden hat; Auch eine so revidierte
Auflage bleibt eine Verpflichtung des Beliehenen aus dem
Verleihungsverhältnis; und auch· da bleibt der Re-.
gierungsrat Verleihungsbehörde, nicht nur deshalb, weil.
er die Revisionen vorzunehmen hat, sondern auch des-
halb, weil er im Verleihungsverhältnis den Staat in seinen
Rechten und Pflichten dem Beliehenen gegenüber ver-
tritt. Nach dem Wortlaute des Entwurfes zum Bun-
desgesetz über die Nutzbarmachung der Wasserkräfte
könnten allerdings über die Frage Zweifel entstehen.
weil dort die entsprechende Bestimmung in Art. 50 dahin
lautete, dass Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen
und der verleihenden Behörde über den Inhalt der Ver-
leihung oder über ihre durch gegenwärtiges Gesetz be-
stimmten gegenseitigen Rechte und Pflichten durch die
Gerichtsstand. N° 27,
205
daselbst bezeichneten Behörden zu entscheiden seien.
Allein einmal waren im Entwurf über die Höhe und die
Berechnung des Wasserzinses weitergehende Vorschriften
enthalten, als im Gesetz, welche unter die « durch das
gegenwärtige Gesetz bestimmten» Pflichten des Be-
liehenen fielen, und so dann wäre wohl auch nach jener
Fassung ein Streit über die Höhe des Wasserzinses als
ein solcher über den Inhalt der Verleihung anzusehen
gewesen, zumal da nach dem Entwurf der Wasserzins
während der Dauer der Verleihung nicht erhöht werden
durfte (Art. 39 Abs. 3). Keinenfalls aber können Zweifel
darüber, ob die Fassung des Entwurfes die vorliegende
Streitigkeit erfasst hätte, zu einer einschränkenden· Aus-
legung des nach dem Wortlaut auf dieselbe unzweifel-
haft zutreffenden Art. 71 des Gesetzes führen.
4. -
Der· Regierungsrat von Solothurn stützt sich
für seine abweichende Auffassung darauf, dass nach
der verfassungsmässigen Ausscheidung der Bundes- und
der kantonalen· Hoheit auf diesem Gebiete und nach
Art. 48 des Gesetzes die Festsetzung des Wasserzinses den
kantonalen Behörden zustehe und diese hier nur durch
die Vorschriften der Art. 49 bis 51 des BG beschränkt
seien. Es ist richtig, dass Verfassung und Gesetz nicht
nur deu Wasserzins den Kantonen gesichert, sondern
auch seine Festsetzung den kantonalen Behörden über-
lassen haben, wie sich nicht nur aus den Art. 24 bis Abs. 5
und,6 BV und aus Art. 48 des BG, sondern auch aus den
Beratungen der Bundesversammlung über den bundes-
rHlichen Gesetzesentwurf ergibt. Nach dem Wortlaut
von Art. 48 Abs. 3 wäre auch der Bundesrat, der im
übrigen darüber zu wachen hat, dass die Ausnützung der
Wasserkräfte nicht durch die dem Beliehenen auferlegten
Bedingungen und Leistungen wesentlich erschwert wird,
hiebei an die kantonale Festsetzung von Wasserzins und
Gebühren· gebunden. Das schliesst aber nicht aus. dass
die kantonalen Behörden bei dieser Festsetzung einmal
die dafür bestehenden kantonalen Vorschriften und 80-
206
-Staatsrecht.
dann die bundesrechtlich"aufgestellten Schranken, ins-
besondere die Art. 49 bis 51 des Bundesgesetzes zu beob-
achten haben. Die letztern Bestimmungen treten neben
die einschlägigen kantonalen Vorschriften,die dadurch,
wo sie nicht übereinstimmen, ergänzt oder abgeändert
werden. Es ist klar, dass die Beobachtung solcher,
den kantonalen Behörden gezogenen bundesrechtlichen
Schranken der Kontrolle einer Bundesbehörde unterstehen
muss, und es wäre dafür die Beschwerde an den Bundes-
rat gegeben, sofern das Gesetz nicht auf andere Weise
für jene Kontrolle sorgt. Dies ist nun aber eben durch
die Vorschrift yon Art. 71 des Bundesgesetzes geschehen,
wonach Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und der
Verleihungsbehörde über die aus -dem Verleihungs-
verhältnisse entspring~nden Rechte und Pflichten ober-
oder letztinstanzlich vom Bundesgericht zu entscheiden
sind. Das Verleihungsverhältnis mit den daraus für den
Beliehenen entstehenden Rechten und Pflichten wird so
unter einen besonderen Rechtsschutz gestellt, in letzter
Linie unter den Schutz des Bundesgerichts. Es liegt
darin eine
weitere~ nicht das materielle Verleihungs-
recht, sondern die Zuständigkeiten und das Verfahren
betreffende bundesrechtliche Einschränkung des in erster
Linie massgebenden kantonalen Rechts, die für das
Bundesgericht massgebend ist, selbst wenn dabei die
Bundesgesetzgebung über die Verfassung hinausgegangen
sein sollte (Art. 113 Abs. 3' der BV), was übrigens wohl
verneint werden müsste, da die Einführung eines solchen
Rechtsschutzes als eine zur Sicherung der zweckmässigen
Nutzbarmachung der Wasserkräfte erforderliche An-
ordnung (Art. 24 bis Abs. 2 BV) angesehen werden kann.
Die Bestimmung beruht auf dem Gedanken, dass zwi-
schen der Verleihungsbehörde und dem Beliehenen durch
die Verleihung ein Rechtsverhältnis mit gegenseitigen
Rechten und Pflichten entsteht, einem durch Vertrag
begründeten Verhältnis vergleichbar, und der Beliehene
deshalb einen rechtlich geschützten Anspruch darauf
Gerichtsstand. ND 27.
207
hat, dass die Verleihungsbehörde ihm gegenüber die
Verleihungsbestimmungen einhalte, wobei die allge-
meinen, das Verhältnis betreffenden Vorschriften des
kantonalen und eidgenössischen Rechts ergänzend in
Betracht fallen. Dabei hat sich das Gesetz nicht begnügt,
eine Rechtskontrolle über die Einhaltung der bundes-
rechtlichen Schranken durch das Bundesgericht einzu-
führen, wie dies nach dem bundesrätlichen Entwurfe beab-
sichtigt gewesen zu sein scheint. Sondern es greift einer-
seits auch in die kantonale Zuständigkeitsordnung ein,
indem es solche Streitigkeiten, soweit sie nicht direkt an
das Bundesgericht gehen, an die kantonalen Gerichte ver-
weist, und andererseits beschränkt es die Nachprüfungs-
befugnis auch des Bundesgerichtes nicht auf die Beob-
achtung des Bundesrechtes, sondern dehnt sie allgemein
auf die Frage aus, ob ein von der einen Partei an die
andere erhobener, von dieser bestrittener Anspruch nach
der Verleihung und dem sonst anwendbaren Recht be-
gründet sei. Es -mag zweifelhaft sein, ob von solchen
Ansprüchen schon im Stadium des Verleihungsverfahrens
gesprochen werden kann, da das Verleihungsverhältnis
erst durch die Verleihung begründet und erst jetzt der
Bewerber zum Beliehenen wird, und es kann die Auf-
fassung vertreten werden (so der vom Beklagten und
vom solothurnischen Obergericht angeführte Kommentar
GEISER und ABBüHL), dass die dem Bewerber bei der Ver-
leihung auferlegten Verpflichtungen nach Art. 48 Abs. 3
des Bundesgesetzes vom Bundesrat auf ihre Überein-
stimmung mit den Schranken des -Bundesrechts nach-
zuprüfen seien. Jedenfalls aber fallen die na c h Erteilun
der Verleihung von der Verleihungsbehörde erhobenen,
auf die Verleihung sich gründenden Ansprüche unter-
Art. 71. Auf die Form der Geltendmachung kommt es
dabei nicht an. Ein Anstand im Sinne jener Bestimmung
liegt immer dann vor, wenn die eine Partei von der
andern auf Grund der Verleihung etwas verlangt, wozu
die letztere nicht verpflichtet zu sein behauptet. Dazu
208
Staatsrecht.
gehört nach seiner oben·· erörterten Natur als Gegen-
leistung für die Einräumung des Wassernutzungsrechtes
auch der Anspruch auf den Wasserzins. Wenn und so-
weit er in der Verleihung genau und endgültig bestimmt
ist, mag nach dem Gesagten eine Nachprüfung auf dem
Wege des Art. 71 ausgeschlossen sein. Wird er aber nach
der Verleihung von der Verleihungsbehörde anders
festgesetzt und bestreitet der Beliehene den Anspruch,
so hat man es mit einem Streit zu tun, der unter Art. 71
fällt. Dies wäre ohne weiteres klar, wenn die Zulässig-
keit einer solchen Abänderung grundsätzlich bestritten
würde. Es verhält sich aber auch nicht anders, wenn, wie
hier, die ErhÖhung nur dem Masse nach angefochten
wird, da es gerade der Sinn und Zweck des Art. 71 ist,
den Beliehenen gegen einseitige Belastungen seitens der
Verleihungsbehörde zu schützen. Das Recht der Ver-
leihungsbehörde, den Wasserzins festzUsetzen, wird da-
durch nicht angetastet, sondern es wird nur ihre Fest-
setzung einer Rechtskontrolle durch die in Art. 71 ge-
nannten Gerichtsbehörden unterstellt, wobei dahinge-
stellt bleiben kann, ob daneben der im solothurnischen
Taxationsgesetz vorgesehene Rekurs an den Kantonsrat
weiterbestehe. Ebenso ist un.erheblich, ob es sich um
eine in der Verleihung selbst und in der kantonalen Ge-
setzgebung, auf die darin verwiesen ist, vorgesehene
periodische Revision handle. Denn auch eine solche be-
deutet im Lichte des Bundesrechtes nichts anderes, als
die Festsetzung einer dem Beliehenen gemäss der Ver-
leihung obliegenden Leistung, stellt sich daher als ein
aus jener fliessender Anspruch an den Beliehenen dar,
über den, wenn er als unzulässig oder als zu hoch ange;..
fochten wird, im Verfahren nach Art. 71 zu entscheiden
ist. Gerade in Fällen, wie dem vorliegenden, wo in der
Verleihung als Wasserzins nur eine Pauschalsumme
festgesetzt wurde und dann bei der Revision die zins-
pflichtigen Wasserkräfte und ein Einheitssatz dafür
bestimmt werden, kann nach dem Sinn und Zweck des
Gerichtsstand. N° 27.
209
Bundesgesetzes unmöglich einfach das kantonale Taxa-
tionsverfahren massgebend sein; sonst wäre der Be-
liehenein Bezug auf die Höhe seiner Leistungen den
kantonalen' Verleihungs- und ihren Aufsichtsbehörden
ausgeliefert.
5. -
Zum nämlichen Ergebnis führen übrigens nach-
folgend~ Übe~legungen mehr allgemeiner Natur: Da
grundsätzlich den Kantonen die Verfügung über ihre
Wasserkräfte zusteht und dem Bunde, wo nicht inter-
kantonale oder internationale Gewässerstrecken in Frage
kommen (Art. 6 und 7 des Bundesgesetzes über die
Nutzbarmachung der Wasserkräfte) nur ein Oberauf-
sichtsrecht eingeräumt ist (Art. 1 bis 5 ebenda), so enthält
die Verleihung von Wassernutzungsrechten an einem
kantonalen Gewässer einen kantonalhoheitlichen Akt.
Für die Bedingungen unter denen eine solche Ver-
leihung erteilt wird, ist aber nicht allein das kantonale
Recht massgebend, sondern es stellt auch das Bundes-
gesetz darüber verschiedene Vorschriften und Schranken.
auf, die von den kantonalen Behörden zu beobachten
sind, und zwar nicht nur solche über die Anlage der
Wasserwerke (Art. 21 ff. des Gesetzes), sondern auch
über den Inhalt der Verleihung (Art. 38 ff. des Gesetzes).
So enthalt das Bundesgesetz insbesondere auch bestimmt~
Vorschriften über die zulässige Höhe und die Art der
Berechnung des Wasserzinses (Art. 49 bis 51). Sie beruhen
darauf, dass es in Art. 24 bis der Verfassung als Bundes';';
sache erklärt ist, auf diesem Gebiete die allgemeinen
öffentlichen Interessen zu wahren und für eine zweck-
mässige Ausnutzung der Wasserkräfte zu sorgen. Die
kantonale Verleihung muss danach auch einer Bundes-
kontrolle daraufhin unterstehen, ob die eidgenössischen
Vorschriften beobachtet und die aufgestellten Schranken
eingehalten seien. Kontrollinstanz dafür ist naturgemäs
der Bundesrat. Er wird daher angerufen werden können,
wenn bei der Verleihung dem Bewerber Bedingungen,
und Leistungen zugemutet werden, die mit den bundes-··
210
Staatsrecht.
rechtlichen Vorschriften nicht im Einklang stehen. Der
Gesichtspunkt, aus dem dabei der Bundesrat den Verlei-
hungsakt nachzuprüfen hat, ist derjenige der allgemeinen
öffentlichen Interessen der Eidgenossenschaft und der
Sorge für die zweckmässige Ausnutzung der Wasser-
kräfte im Rahmen und nach Massgabe der bundes-
rechtlichen Ordnung. Die Kontrolle wird in der Regel
nur das Stadium der Verleihung erfassen, 'nicht mehr
das spätere Stadium, in dem die Verleihung erteilt oder
ausgeführt ist. Es mag sein, dass der Bundesrat aus-
nahmsweise auch in diesem letzteren Stadium wegen
Missachtung der bundesrechtlichen Vorschriften über
den Inhalt der Verleihung angerufen werden kann,
etwa in den Fällen von Art. 48 Abs. 3 Schlussatz, oder
von Art. 49 Abs. 3 des -Bundesgesetzes; auch dann aber
sind es nur die vorerwähnten Gesichtspunkte, aus denen
ihm eine Nachprüfung kantonaler Ansprüche zusteht.
Im vorliegenden Falle steht etwas ganz anderes in
Frage. Es handelt sich nicht darum, ob durch die neue
Festsetzung des Wasserzinses allgemeine Landesinteressen
oder die zweckmässige Ausnutzung der Wasserkräfte
gefährdet werden, sondern nur um die Interessen des
Beliehenen und darum, ob von ihm nicht eine ungerecht-
fertigte Leistung verlangt werde. Wenn solche Interessen
bei der Verleihung missachtet werden, so werden sie
vom Bundesrat berücksichtjgt werden, soweit sie sich
mit den von ihm zu wahrenden öffentlichen Interessen
decken. Im übrigen steht es dem Bewerber frei, auf die
Verleihung zu verzichten, falls er die Belastung für zu
stark erachtet. Werden dagegen nach der Erteilung der
Verleihung und während des Bestehens des Verleihungs-
verhältnisses Ansprüche an den Beliehenen erhoben, die
ihn übermässig belasten, so ist für ein Nachprüfungs-
recht des Bundesrates kein Raum mehr. Nun verschafft
aber nach Art. 43 des Gesetzes die Verleihung dem Be ..
liehenen ein wohlerworbenes Recht auf die Benutzung
des Gewässers nach Massgabe des Verleihungsaktes.
Gerichtsstand. N° 27.
211
Und diesem Gedanken entspricht es, dass in Art. 71 des
Gesetzes Streitigkeiten zwischen dem Beliehenen und
der Verleihungsbehörde über den Inhalt des Verleihungs-
verhältnisses und die gegenseitigen Rechte und Pflichten
einer Gerichtsinstanz zur Erledigung zugewiesen werden.
Die Zulassung der Weiterziehung an das Bundesgericht
ist darin begründet, dass die gegenseitigen Rechte und
Pflichten aus dem Verleihungsverhältnis vielfach durch
Bundesrecht beherrscht werden, und zwar oft in einer
Verknüpfung mit dem kantonalen Recht,die es schwer
machen würde, die beiden Gebiete auseinanderzuhalten.
Ein solcher Streit ist gemäss den früheren Ausführungen
auch derjenige über die Höhe des geschuldeten Wasser-
zinses.
6. -
Demnach ist denn die Neufestsetzung des Wasser-
zinses, wie sie durch den Beschluss des solothurnischen
Regierungsrates vom 6. Januar 1920 vorgenommen
wurde, . nicht eine endgültige und für den Beliehenen
verbindliche, sondern sie bedeutet lediglich die Er-
hebung des Anspruches auf eine verleihungsmässige
Leistung. Wollte der Beliehene den Anspruch nicht
anerkennen, so war auf dem Wege des Art. 71 des BG
vorzugehen, was in der Weise geschehen konnte, dass
der Beliehene mitte1st einer
Feststellungsklage die
kantonale Festsetzung anfocht. Das schliesst nicht aus,
dass in gewissem Umfange die Behörden des Art. 71 an
die kantonale Festsetzung gebunden sind. Es hängt dies
davon ab, wieweit die Überprüfungsbefugnis derselben
sich erstrecke; worüber aber nicht in diesem Verfahren,
sondern einlässlich zu befinden ist.
7. -
Da sich die Parteien für den Fall, dass das Bundes-
gericht das Vorliegen eines Anstandes nach Art. 71 BG
bejahen sollte, dahin geeinigt haben, dass es als einzige
Instanz urteilen solle, so braucht zu der Frage, ob Art. 71
Abs. 1 oder 2 zutreffe, nicht Stellung genommen zu
werden. Eine solche Vereinbarung ist jedenfalls im Hin-
blick auf Art. 52 Abs. 1 OG zulässig.
. 212
Staatsrecht •
. 8. -
Die. in doppelter Form ergriffene Weiterziehung
gegen das In der Sache ergangene Urteil des solothur-
• nischen Obergerichtes wird durch die Anhandnahme
der Klage seitens des Bundesgerichtes gegenstandslos.
Eine Rückweisung an das solothurnische Obergericht
kommt nicht mehr in Frage, und die Kostenauflage
an die Klägerin begründet kein genügendes Interesse an
der Beurteilung der Weiterziehung, da die Klägerin
durch gleichzeitige Anrufung des Bundesgerichtes und
des Obergerichtes die Gefahr widersprechender Ent-
scheidungen auf sich genommen hat.
Demnach . erkennt das Bundesgericht:
1. Die Unzuständigkeitseinrede des Beklagten gegen-
m:-er der ~ekt beim Bundesgericht erhobenen Klage
WIrd abgeWlesen und es wird die Klage an die Hand
genoDlrUen.
'
2. Die Weiterziehung gegenüber d~ Urteile des solo-
thurnischen Obergerichts vom 22. Juni 1921 wird als
dadurch gegenstandslos geworden abgeschrieben.
Derogatorische Kraft des Bundesreehts. ~
8.
VII. DEROGATORISCHE KRAFT
DES BUNDESRECHTS
213
FORCE DEROGATOIRE DU DROIT FEDERAL
28. Sentenza 9 guigno 1999
nella causa Odoni contro Sta.to dei Cantone 'I'icino.
Esecutivita di una decisione de Consiglio Stato deI Cantone
Ticino coDa quale vienfissato rimporto di una tassa di succes-
sione (legge cantonale 6 decembre 1917, art. 25). Questa
tassazione costituisce titolo esecutivo a sensi delI'art. 80
LEF. L'azione in contestazione deDa tassazione governativa
prevista delI'art. 26 di detta legge e un rimedio di diritto
straordinario e non ha quindi effetto sospensivo.
A. -
La Iegge ticinese 6 dicembre 1917 sulle tasse
di successione, dopo aVer stabilito (art. 25) ehe esse sono·
fissate dal Consiglio di stato, dispone all'art. 26 : « Quando
« il contribuente si trovi aggravato dalla tassazione
« governativa, deve spiegare la sua azione contro 10
« Stato entro un mese dall'intimazione della tassazione
« stessa, davanti l'autoritä giudiziaria competente colla
« procedura ordinaria stabilita dal codice di procedura
« civile, ritenuto come valore della causa l'importo
« della tassa imposta. » Art. 27: « La tassazione diventa.
« esecutiva colla decisione governativa e dovra essere
« pagata nel termine di un mese, a meno ehe non venga
« accordata proroga dal Consiglio di Stato. »
B. -:- Con decreto 12 luglio 1921 il Consiglio di Stato
deI Cantone Ticino stabiliva in 10,082 fchi. 10 la tassa
sulla successione della fu Bontadelli Paolina ved. fu
Celestino. L'erede, Giovanni Odoni in Bellinzona, rite-
nendosi aggravato, introduceva azione contro 10 Stato
in conformita delI 'art. 26 precitato ma, pendente causa.
versava il 28 ottobre 1921 nelle mani
dell'Ufficiale