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Staatsrecht.

VIII. WASSERRECHTSKONZESSIONEN

CONCESSIONS DE DROITS D'EAU

23. l1rt&U vom 10. März 1923

i. S. Elektrizitätswerk Lonza. .L-G. gegen ltantOD Wa.1lis.

WRG Art. 71 Abs. 1 und 50 Abs. 1.: Umfang der Kognition

desBG bei Streitigkeiten im Sinne der ersteren Bestimmung.

Zulässigkeit blosser Feststellungsbegehren in diesem Verfah-

ren. Bestandteile, die der als Konzession in Anspruch genom-

mene Akt enthalten muss, um als wirkliche Verleihung

gelten zu können. Abgrenzung gegenüber lediglich die

künftige Konzessionserteilung vorbereitenden Akten. Zu

der « für den Bau bewilligten Frist» im Sinne von Art. 50

Abs. 1 des Gesetzes gehört auch eine in der 'Vasserrechts-

verleihung

eingeräumte, dem

Baubeginn vorangehende

Vorfrist. Die Befreiung vom Wasserzins während jener

Frist hat zwingenden Charakter; der Beliehene kann dar-

auf wirksam nur für das einzelne Jahr durch Bezahlung,

nicht aber allgemein zum voraus verzichten. Die im Ver-

fahren nach Art. 71 ausgesprochene Vngiltigkeit der Kon-

zessionsbestimmung, welche den 'Vasserzins während der

Baufrist auflegt, ergreift nicht die ganze Verleihung.

A. -

Nach dem Gesetz des Kantons Wallis vom

27. Mai 1898 betreffend die Wasserrechtskonzessionen

werden solche KonzessioneIl für h ö c h s t e n s 99 Jahre

erteilt (Art. 2). Das Gesuch muss u. a. enthalten die

Angabe der Ortschaft und der Grundstücke, wo die

projektierten Anlagen errichtet werden sollen und,

je nach Umständen, die Art der Industrie, die not-

wendige mittlere 'Wassermenge, das für die. Wasser-

fassung zu verwendende System u. s. w.; ferner sind

anzugeben die hygienischen Bedingungen des Unter-

nehmens und seine Wirkung auf das Gewässer (Art. 3).

Die Konzessionsgesuche werden im Amtsblatt veröf-

fentlicht mit der Einladung, allfällige Einsprachen

Wasserrechtskonzessionen. No 23.

161

dem Staatsrat innert 30 Tagen einzureichen (Art. 5).

Die erteilten Konzessionen werden im Amtsblatt be-

kannt gemacht (Art. 6). Der Wasserzins beträgt bei

den vom Staat erteilten Konzessionen 1 bis 5 Fr. für

die effektiv verwendete HP und 2 bis· 8 Fr., wenn die

Kraft aus dem Kanton ausgeführt wird; alle 10 Jahre

findet eine Revision des Wasserzinses statt. Der Zins

wird nicht geschuldet während der Bauperiode, sofern

sie nicht die Dauer von 5 Jahren seit der Erteilung der

Konsession überschreitet (Art. 10). Ausserdem ist eine

einmalige Gebühr für die Konzession vorgesehen, die

100 Fr. bis 1000 Fr. beträgt (Art. 11). Jede Konzession

erlischt, wenn die Arbeiten nicht innert· 5 Jahren seit

der Erteilung begonnen sind; doch kann eine Verlän~

gerung der Frist bewilligt werden (Art. 14). Gegen

die Entscheide des Staatsrates betreffend Verweige-

rung von Konzessionen, ihrer Erneuerung oder Über-

tragung steht der Rekurs an den Grossen Rat offen

(Art. 19).

B. -

Um die Konzession der Wasserkräfte der Rhone

im Oberwallis von Oberwald bis Fiesch und von der

Massa his zum Mundbach bewarben sich im Jahre

1917 Advokat Evequoz in Sitten einerseits . und die

Rekurrentin, das Elektrizitätswerk Lonza A.-G. in

Gampel, andererseits. Die Bewerber wurden atrlgefor-

dert bis 25. Dezember ihre äussersten finanziellen

Angebote

zu

machen.

Evequoz

offerierte

hierauf

eine Pauschalgebühr von 200,000 Fr. zahlbar in 4

Jahresraten von je 50,000 Fr., die erste Ende 1917,

ferner einen \Vasserzins von 25,000 Fr. für 1919-1922,

und von 53,000 Fr. von 1923 an. Es wurde beigefügt,

die Konzession werde verlangt « au nom d'un groupe

que je represente, dans le but de creer une industrie en

Valais. Nous avons en vue, avant tout, la creation

d'une industrie avec la cooperation des forces finan-

cieres et intellectuelles du Valais ...... ». Die Rekur-

rentin offerierte dieselbe Pauschalzahlung wie Evequoz

162

Staatsrecht.

und als Wasserzins erstmals für 1920 10,000, Fr. für

die folgenden Jahre je 10,000 Fr. mehr bis zum Maxi-

mum von 50,000. Fr. Am 29. Dezember 1917 fasste

der Staatsrat folgenden Beschluss: « Le Conseil d'Etat

accorde la concession des forces hydrauliques du Rhöne

d'Oberwald a Fiesch a MM. R. Evequoz et consorts,

au prix et aux conditions a fixer dans l'acte de con-

cession». Der Beschluss wurde am 8. März 1918 im

kantonalen Amtsblatt bekannt gemacht mit der Be-

merkung, dass allfällige Einsprachen « bezüglich dieser

Konzession » innert Frist von 30 Tagen dem Staatsrat

einzureichen seien. Die Rekurrentin richtete eine solche

Einsprache an den Staatsrat, worin sie geltend machte,

es seien die Bestimmungen des kantonalen Gesetzes

betreffend die Wasserrechtskonzessionen nicht befolgt

worden -

das Konzessionsgesuch habe den Anforderun-

gen des Art. 3 nicht entsprochen, es sei vom Staatsrat

nicht publiziert worden u. s. w. -

und verlangte, die

an Evequoz erteilte Konzession sei zu annullieren und

die Konzession sei der Rekurrentin zu erteilen, die

allen gesetzlichen Bestimmungen nachgekommen sei und

die allein für einen ratffinellen Ausbau der fraglichen

Wasserkräfte Gewähr biete. Gleichzeitig richtete die

Rekurrentin eine Beschwerde an den Grossen Rat im

Sinne von Art. 19 des Gesetzes, worin sie ebenfalls

die Aufhebung der an Evequoz erteilten Konzession

beantragte. Die Einsprache- an den Staatsrat und die

Beschwerde an den Grossen Rat wurden von

der

Rekurrentin in der Folge zurückgezogen, nachdem eine

Verständigung mit Evequoz stattgefunden hatte. Am

8. Juni 1918 wurde dann zwischen dem Staatsrat und den

Beteiligten 'eine « Convention » betreffend die fraglichen

Wasserkräfte abgeschlossen, deren Art. 1 lautet: « En

execution de sa decision du 29 decembre 1917. le Conseil

d'Etat du canton du Valais concede a MM. R. Evequoz

et consorts, soit M. Raymond Evequoz, avocat a Sion,

et M. Jules Tissil~res, avocat a Martigny-Ville, pour le

.,

I

\Vasserrechtskonzessiollcn. N'> :2:'.

163

consortium des forces motrices du Haut-Rhone, et :'l. h1

SociHe des usines electriques de la Lonza S. A., re-

presentee par M. Alexandre Seiler, conseiller national,

a Brigue, et a M. A. Vogt a Berne, toutes les for'ces

motrices du Rhöne des la sortie du village d'Ober-

wald au confluent du Fiescherbach, et de la Massa an

Mundbach. » Art. 3 bestimmt, dass die « gegenwärtige

Konzession » für 99 Jahre erteilt wird gegen eine Pau-

schalgebühr von 200,000 Fr., zahlbar in 4 Jahresraten

VOll je 50,000 Fr., die erste bei Unterzeichnung der

Konzession, die 3 andern auf Ende 1918, 1919 und

1920 und gegen einen jährlichen Wasserzins, zahlbar

Ende 1919, Ende 1920 u. s. w. der für 1919 bis 1922

25,000 Fr. und von 1923 an 53,000 Fr. beträgt und

1928 zum ersten Mal einer Revision unterliegt. Nach

Art. 5 haben die Arbeiten spätestens am 1. Januar

1925 zu beginnen. Art. 9 lautet: « La presente COil-

cession est sou mise aux dispositions legales taut fede-

mIes que cantonales concernant les concessions des

forces hydrauliques »). Durch Vertrag vom 15. Januar

1920 traten die übrigen Konzessionäre ihre Rechte aus

der Konzession an die Rekurrentin ab. Dieser Vertrag

wurde vom Staatsrat am 19. Juni 1920 genehmigt

mit der Bemerkung, dass die Rekurrentin alle Be-

dingungen der Verleihung gemäss der Konzession vom

8. Juni 1918 ohne irgend welche Abänderung zu über-

nehmen habe.

Die Rekurrentill< bezahlte anstandslos 3 Raten der

Pauschalgebühr und den Ende 1919 fälligen Wasser-

zins. Ende 1920 stellte sie beim Staatsrat das Gesuch;

sie sei für die nächsten 3 Jahre unter Aufrechterhaltung

der Konzession von der Bezahlung der fälligen Beträge zu

entbinden. Sie verwies auf die grossen für die Kon-

zession bereits gebrachten Opfer und die gegenwärtigen

wirtschaftlichen Verhältnisse, bei denen nicht daran ge-

dacht werden könne, 'Vasserkräfte für elektrochemi-

sche Betriebe auszubauen; eine rationelle Ausnützung

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Staatsrecht.

der Rhonewasserkräfte sei aber nur durch Angliederung

elektrochemischer Betriebe denkbar. Das Gesuch wurde

abgewiesen. Für die Ende 1920 fälligen Beträge -

50,000 Fr. Pauschalgebührrate und 25,000 Fr. Was-

serzins -

wurde die Rekurrentin betrieben, und der

Kanton erhielt dafür am 6. Mai 1912 die definitive

Rechtsöffnung (ein staatsrechtlicher Rekurs gegen den

Rechtsöffnungsentscheid wurde vom Bundesgericht am

15 Juli 1921, BGE 47 I Nr. 33, abgewiesen). Infolge

dessen bezahlte die Rekurrentin den Ende 1920 fälli-

gen Wasserzins am 28. November und 27. Dezember

1921 « unter Protest und unter dem Vorbehalt der

späteren definitiven Erledigung der Angelegenheit I). Zwei

weitere \Vasserzinse wurden bezahlt am 17. Januar

1922 und 15. Januar 1923. Die erstere Zahlung erfolgte

wiederum

« unter dem -ausdrücklichen Vorbehalt der

späteren definitiven Regelung der Angelegenheit », die

letztere « unter ausdrücklichem Vorbehalt und schärf-

stem Protest ».

Mit K lag e vom 10. :Mai 1921 hatte die Rekurrentin

inzwischen beim Kantonsgericht Wallis das Rechtsbe-

gehren gestellt: Es sei festzustellen, dass der Kanton

Wallis während der für den Ausbau der erworbenen

Wasserkräfte bewilligten Frist kein Recht habe, von

ihr einen \Vasserzins zu erheben. Die Klage stützte

sich auf Art. 50 eidg. WRG; die Konzession falle in

dieser Beziehung, so wurde -geltend gemacht, zeitlich

unter die Herrschaft des eidgenössischen Gesetzes nach

dessen Art. 74 Abs. 4; eventuell wäre der \Vasserzins

auch nach Art. 10 des kantonalen Gesetzes während

der für den Bau bewilligten Periode nicht geschuldet.

Der Kanton \Vallis beantragte die Abweisung der

Klage. Er vertrat den Standpunkt, dass als massgebende

Konzessionserteilung der Beschluss des Staatsrates vom

29. Dezember 1917 zu betrachten sei, sodass das eidg.

WRG nicht zur Anwendung komme.

((Le Conseil

d'Etat tenait ä boucleI' ceUe concession pendant la

Wasserrechtskonzessionen. N° 23.

periode Oll sa liberte n'etait point entravee par la loi

federale du 29 decembre 1916, entree en vigueur le 1 er

janvier 1918.» Übrigens enthalte Art. 50 WRG keine

absolute Regel, die einer abweichenden Vereinbarung

der Beteiligten, wie sie hier vorliege, im \Vege stehen

würde. Auch wäre er auf die der Rekurrentin für die

Jahre 1920 bis 1924 aufgelegten \Vasserzinse deshalb

nicht anwendbar, weil nach der Konzession die Bau-

frist erst 1925 beginne und die vorangehende Zeit sich

als ein dem Bundesgesetz unbekannter delai de grace dar-

stelle. Die momentane missliche ökonomische Lage

der Rekurrentin, die zum Teil auf zu reichlichen Aus-

schüttungen von Dividenden und Tantiemen beruhe,

habe mit der Wasserzinsfrage nichts zu tun. Das kanto-

nale Gesetz enthalte kein z w i n gen des Verbot

\Vasserzins während der Bauperiode oder gar einer ihr

vorhergehenden Periode zu erheben.

Durch Ur te i I vom 19. September 1922 wies das

Kantonsgericht die Klage ab. In der Urteilsbegrün-

dung wird zunächst festgestellt, dass das Kantons-

gericht in der Sache kompetent sei nach Art. 71 des

eidgen. WRG in Verbindung mit Art. 5 der kant. VV,

der als zuständige kantonale Gerichtsbehörde für solche

Streitigkeiten das Kantonsgericht bezeichne. Zur Sache

wird die Auffassung vertreten, dass die Konzession der

Rekurrentin am 29. Dezember 1917, also vor dem In-

krafttreten des Bundesgesetzes, erteilt worden sei, wes-

halb Art. 50 des letztem nicht zur Anwendung komme.

Der Text des staatsrechtlichen Entscheides vom 29. De-

zember 1917 sei in dieser Beziehung klar -

« le Conseil

d'Etat accorde la concession» -

und es stehe auch

fest, dass der Staatsrat den Willen gehabt habe, die

Konzession vor dem Inkrafttreten des Bundesgesetzes

unter Dach und Fach zu bringen. Die Konvention vom

8. Juni 1918 stelle sich nur als Ausführung des Konzes-

sionsaktes vom 29. Dezember 1917 dar. Dem Einwand,

dass eine Konzession eine Einigung über alle Bedingungen

166

Staatsrecht.

voraussetze, sei entgegenzuhalten, dass die Konzession

kein Vertrag, sondern ein Souveränitätsakt sei, der zur

Existenz gelange, sobald der Wille der Behörde, die Kon-

zession zu erteilen, in unzweideutiger Weise zum Aus-

druck gekommen sei. Eine vorherige Einigung mit dem

Konzessionär über die Bedingungen sei zwar die Regel,

aber nicht Voraussetzung der Gültigkeit der Konzession.

AHerdings habe die Konzession vom 29. Dezember

erst 1917 Wirksamkeit erhalten mit der Konvention

vom 8. Juni 1918 und der darin liegenden Annahme

der Konzessionsbedingungen durch die Konzessionäre.

Eine Nichtannahme der Bedingungen, die übrigens

selten vorkomme, hätte die Konzession nachträglich

wieder hinfällig gemacht. Es ergebe sich übrigens aus

den Verhältnissen, dass der Staatsrat mit seinem Be-

schluss vom 29. Dezember 1917 die von Evequoz ge-

stellten Offerten habe annehmen wollen, wie denn auch

die Konvention vom 8. Juni 1918 diesen Offerten ent-

spreche. Dass nicht das Konzessionsgesuch Evequoz,

sondern erst die erteilte Konzession publiziert worden

sei, sei nach Art. 5 des kantonalen Gesetzes freilich

gesetzwidrig gewesen, auch wenn dieses Vorgehen auf

einer Praxis beruhen sollte. Doch habe dieser Mangel

nicht die Ungültigkeit der Konzession zur Folge, um

so weniger, als keine Rechte Dritter verletzt worden

seien und als die Rekurrentin ihre Beschwerde an den

Grossen Rat zurückgezogen' habe. ~ach Art. 10 des

kantonalen Gesetzes sei das Begehren der Rekurrentin

nicht begründet. Es sei zwar zweifelhaft, ob man bei

dieser Bestimmung zwischen delai de gräce und Bau-

periode unterscheiden könne (nach \VRG Art. 50,,-äre

diese Unterscheidung jedenfalls nicht zu machen),

aber die Vorschrift,,yonach während der Bauperiode

der \Vasserzins nicht geschuldet sei, habe keinen zwin-

genden Charakter. Die Rekurrentin habe in aller Form

auf eine solche Befreiung yerzichtet und es verstosse

wider Treu und Glauben, wenn sie diesen Verzicht

nachträglich nicht gelten lassen wolle.

Wasserrechtskonzessionen. N° 23.

167

C. -

Das Elektrizitätswerk Lonza A.-G. hat am

7. November 1922 das Urteil des Kantonsgerichts an

das Bundesgericht als zweite Instanz im Sinne des

Art. 71 Abs. 1 WRG weitergezogen und gleichzeitig

dagegen den staatsrechtlichen Rekurs ergriffen. Mit

beiden Rechtsmitteln wird übereinstimmend beantragt :

Es sei das Urteil aufzuheben und festzustellen, dass der

Kanton Wallis während der für den Bau bestimmten

Frist keinen Wasserzins erheben dürfe.

Zur Begründung des Rekurses nach Art. 71 WRG wird

ausgeführt : Der massgebende Konzessionsakt sei die

Konvention vom 8. Juni 1918, nicht der Beschluss des

Staatsrates vom 29. Dezember 1917. Dem letztern

fehlten die kantonalrechtlichen Erfordernisse einer Was-

serrechtskonzession, insbesondere auch, was die vorge-

schriebene Publikation des Konzessionsgesuches anlange.

Ein Beweis, dass die Publikation der Konzession statt

des Konzessionsgesuchs einer Praxis entspreche, sei

nicht erbracht worden. Die erfolgte Publikation des

Beschlusses könne nur als diejenige im Sinne des Art. 5

des kantonalen Gesetzes angesehen werden, woraus

sich ergebe, dass der Beschluss vom 29. Dezember 1917

nicht definitiv verbindlich sein könne. Es sei auch von

Bedeutung, dass in der Konvention yom 8. Juni 1918

die Konzession zum Teil andern Personen erteilt werde

als im Beschluss vom 29. Dezember 1917 und eventuell

wäre die Übertragung der Konzession an die Rekur-

rentin gemäss Staatsratsbeschluss vom 19. Juni 1920

als neue Konzession zu betrachten. Art. 50 Abs. 1 des

WRG sei daher am\'endbar. Er sei zwingendes Recht.

Das ergebe sich aus dem Zweck des Gesetzes: Förderung

der Ausnützung der "'asserkräfte im allgemeinen In-

teresse der schweizerischen Volkswirtschaft; Schutz

der Industrie vor zu grosseI' Belastung durch die Kan-

tone. Ferner folge es aus der Entstehungsgeschichte

des Gesetzes, sowie aus der Erwägung, dass andernfalls

die kantonale Regierung die Bestimmung in den Kon-

zessionen stets wegbedingen könnte. Allerdings habe sich

168

Staatsrecht.

die Rekurrentin der Konzessionsbestimmung, wonach

der Wasserzins sofort geschuldet werde, seinerzeit frei-

willig unterworfen und sie habe sie auch noch weiter-

hin durch Bezahlung der Gebühr anerkannt. Aber

deshalb liege in der nachträglichen Anrufung des Art. 50

\VRG kein Handeln wider Treu und Glauben. Es sei

anerkennenswert, dass die Rekurrentin in guten Zeiten

ungeschuldete Leistungen habe machen wollen; aber

eine moralische Pflicht, solche Leistungen auch in Kri-

senzeiten zu machen, folge hieraus nicht. Dass man

nach Art. 50 Abs. 1 keinen Unterschied zwischen Bau-

frist und delai de gräce machen könne, sei klar.

Für den Fall, dass das Bundesgericht nicht das eid-

genössische, sondern das kantonale Recht für anwend-

bar erklären sollte, wird_ mit dem s t a a t s r e c h t -

li ehe n Re kur s geltend gemacht, dass das Kan-

tonsgericht den Art. 19 Abs. 5 des kantonalen Gesetzes

willkürlich verletzt habe. Nach 'Vortlaut und Sinn sei

diese Bestimmung zwingend. Es kämen dabei ähnliche

Erwägungen in Betracht wie bei Art. 50 WRG. Auch

die Annahme eines angeblichen Handeins der Rekurrentin

wider Treu und Glauben sei willkürlich. Mit solcher

Argumentation könnte man alle zwingenden Rechts-

sätze umgeheil.

D. -

Der Kanton Wallis hat die Abweisung beider

Rekurse beantragt. Es,vird die Frage gestellt, ob die

Rekurrentin die Rückgabe der für die Jahre 1919 bis

1922 bereits bezahlten Wasserzinse oder lediglich die

Befreiung von künftigen Zahlungen verlange und ob sie,

wenn der Bau 5 oder 7 Jahre dauern würde, beanspruche,

während 12 oder 15 Jahren von jedem Wasserzins be-

freit zu sein. 'Venn sodann auch die Kompetenz des

Bundesgerichts nach Art. 71 Abs. 1 anerkannt werde,

so gehe doch das Begehren der Rekurrentin über die

richterliche Zuständigkeit hinaus. Eine Konzession sei

eine Einheit und die einzelnen Bestimmungen bildeten

ein unzerreissbares Ganzes. Es sei z. B. nicht wahr-

Wasserrechtskonzessionen. N° 23.

169

scheinlich, dass der Staatsrat eine Vorfrist von 7 Jahren

bewilligt und keine eigentliche Baufrist fixiert hätte

ohne die Pflicht der Rekurrentin, den Wasserzins von

Anfang an zu bezahlen. Daher wäre es ungerecht, die

Lasten des Konzessionärs zu mindern, ohne zugleich

seine Rechte einer Modifikation zu unterziehen. Das

letztere könne aber der Richter nicht. Man betrete

damit vielmehr das Anwendungsfeld von Art. 48 WRG.

Schon aus diesem Grunde sei das Begehren der Rekur-

rentin ohne weiteres abzuweisen. Im übrigen stimmt

die Begründung der Antwort im allgemeinen überein

mit derjenigen des kantonsgerichtlichen Urteils. Zur

Frage, ob die vorliegende Konzession vor oder nach

Inkrafttreten des eidgen. WRG erteilt worden sei,

wird bemerkt, dass die Würdigung des Beschlusses vom

29. Dezember 1917 als eines Aktes des kantonalen

Rechts der Kognition des Bundesgerichts entzogen

sei. Für eine Wasserrechtskonzession sei keinerlei Form

vorgeschrieben. Das kantonale Gesetz enthalte auch keine

Bestimmung über den Inhalt der Konzession. Die Be-

dingungen, unter denen die Konzession erteilt werde,

könnten im Konzessionsakt selber erwähnt werden,

oder es könne auf frühere oder künftige Akte, Korres-

pondenz der Beteiligten usw., abgestellt werden. Ent-

scheidend sei der deutlich manifestierte Wille der Be-

hörde, über das Recht zu verfügen, wie er im Beschluss

des Staatsrates vom 29. Dezember 1917 klar zum Aus-

druck komme. Durch diesen auf Grund der festen Of-

ferte Evequoz gefassten Beschluss sei der Staat gebunden

gewesen und es sei zweifelhaft, ob er berechtigt ge-

wesen wäre, in der Folge andere, als die vorausgesetz-

ten Bedingungen aufzulegen. Wenn das Konzessions-

begehren den Anforderungen des kantonalen Gesetzes

nicht entsprochen habe, so sei deshalb die Konzession

nicht ungültig. Der Mangel einer Publikation des Kon-

zessionsgesuchs bedeute keine eo ipso vorhandene und

von Amteswegen zu berücksichtigende Nichtigkeit der

AS 49 1- 1923

12

170

Staatsrecht.

am 29. Dezember 1917 erteilten Konzession. Höchstens

hätte der Mangel mit einer Beschwerde an den Grossen

Rat nach Art. 19 des kantonalen Gesetzes gerügt werden

können; aber die Rekurrentin habe ihre Beschwerde

zurückgezogen. Auch bei der einen oder andern der

19 WasselTechtskonzessionen, welche die Rekurrentin

im Kanton Wallis erhalten habe, sei eine Publikation

des Konzessionsgesuches unterblieben. Die Erwähnung

der Rekurrentin unter den Konzessionären in der Kon-

vention vom 8. Juni 1918 und die spätere Übertragung

der Konzession an die Rekurrentin allein bedeute nicht

die Erteilung e~ner neuen Konzession. Eventuell, so

wird weiter ausgeführt, sei Art. 50 Abs. 1 des WRG

eine Vorschrift dispositiver Natur, im Gegensatz zu

andern Bestimmungen _des Gesetzes z. B. Art. 8, 9,

11 usw., bei denen der zwingende Charakter klar zu

Tage liege. Es sei eine Schlussbestimmung, auf die sich

der Bewerber bei den Verhandlungen über die zu er-

teilende Konzession berufen könne' oder nicht. Nehme

er die Konzession, welche die Leistung des Wasser-

zinses während der Bauperiode vorsehe, an, so habe er

damit auch auf die Vergünstigung verzichtet. Mancher

~onzessionär zahle lieber einen geringern Wasserzins,

In den ers.ten Jahren, um eine spätere stärkere Belastung

zu vermelden; es sei auch möglich, dass der Verleiher

andere Vorteile für einen solchen Verzicht gewähre.

Gegen eine allzu starke B'elastung schütze schliess-

lieh Art. 48. Es sei auch auf die Formulierung von Art.

50 Abs. 1 als blosser Soll - Vorschrift im Gegensatz

zu Art. 49 Abs. 1 -

« der Wasserzins darf .... » -

zu verweisen. Die Rekurrentin spekuliere auf einen

Wiederverkauf der Konzession; zu diesem Behufe wolle

sie die Leistungen des Konzessionärs vermindern.

In der Antwort auf den staatsrechtlichen Rekurs

~ird . die Frage aufgeworfen, ob nicht der ganze Streit

In dIe Kompetenz des Bundesgerichts nach Art. 71

Abs. 1 WRG falle. Es wird bestritten, dass das Kantons-

gericht bei der Anwendung des kantonalen Gesetzes

WasserreehlSkoJlles"ioUH1. ~" 23.

t -· "

sich einer Willkür schuldig gemacht habe. Art. 10 Abs.;)

gelte von vorneherein nur für die eigentliche Bauperiode

und nicht für eine Vorfrist, wie sie der Rekurrentin

bis 1925 gewährt sei. Ob nach dem kantonalen Gesetz

für die Bauzeit von 1925 an der 'Vasserzins geschuldet

werde, sei zur Zeit nicht praktisch, weil es noch gar nicht

sicher sei, dass die Rekurrentin bauen werde. Die kan-

tonale Bestimmung habe denselben Zweck wie die

eidgenössische : die Konzession zugänglich zu machen;

die Konzessionäre vor übermässigen Lasten zu schüt-

zen. Die Rekurrentin habe aber nicht behauptet, dass

die Lasten ihrer Konzession übermässige seien im Ver-

hältnis zur Wichtigkeit des ihr verliehenen Rechts. Sie

mache nur geltend, dass die Lasten ihrer gegenwärtigen

finanziellen Lage nicht entsprächen.

E. -

In der Replik hat die Rekurrentin erklärt,

dass während des ganzen Prozesses nicht davon die

Rede gewesen sei, in diesem Verfahren die bereits be-

zahlten 'Vasserzinse zurückzufordern. Im .übrigen werde

Befreiung vom Wasserzins für die Zeit bis 1925 verlangt

und sodann für die nachherige Baufrist, die nach Art. 10

des kantonalen Gesetzes 5 Jahre betrage. Die Kompe-

tenz der richterlichen Behörden sei bis jetzt nicht be-

stritten worden. Der Kanton Wallis habe sich vorbe-

haltlos auf den Fall eingelassen. Es handle sich auch

zweifellos um eine Streitigkeit aus einem bestehenden

Verleihungsverhältnis im Sinne des Art. 71 WRG.

Eine Wasserrechtskonzession sei nur in bedingter Weise

ein Ganzes. Die Frage, ob während der für den Bau be-

wi1ligten Frist ein Wasserzins erhoben werden dürfe,

sei in Art. 50 Abs. 1 direkt geregelt. Es sei daher nicht

richtig, dass die Anpassung der Konzession an das Ge-

setz in diesem Punkte, wenn sie durch Richterspruch

erfolge, eine Revision der ganzen Konzession be-

dinge und die Frage, wie der Kanton Wallis die Kon-

zession erteilt hätte, wenn er sich an Art. 50 gehalten

hätte, stelle sich nicht.

F. -

Die Duplik des Kantons Wallis nimmt davon

172

Staatsrecht.

Akt, dass von einer Rückforderung der bereits be-

zahlten Wasserzinse nicht die Rede sei und dass die

Rekurrentin eine Baufrist von 5 Jahren ab 1925 aner-

kenne. Streitig sei daher der Wasserzins für die Jahre

1923 bis 1929 3.53,000 Fr. total 371,000 Fr. Was dieKom-

petenzfrage anlangt, so nimmt der Kanton Bezug auf

das Urteil des Bundesgerichts vom 15. Juli 1922 in Sa-

chen Elektrizitätswerk Olten-Aarburg c. Solothurn (BGE

48 I Nr. 27), und erhebt gestützt darauf in aller Form

die Einrede der Inkompetenz des Bundesgerichts.

G. -

Auf Anfrage des Instruktionsrichters hat die

Rekurrentin in einer weiteren Eingabe ihre Erklärung

in der Replik betreffend die Rückforderung bezahlter

Wasserzinse dahin präzisiert, dass darin kein Verzicht

auf eine allfällige Rückforderung liege.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Die Streitigkeit, über welche das Kantonsge-

richt WaUis im angefochtenen Urlliil entschieden hat

und die den Gegenstand der vorliegenden beiden Re-

kurse bildet, betrifft die Rechte und Pflichten der

Parteien aus einer Wasserrechtskonzession. Nach dem

Rechtsbegehren der Rekurrentin soll festgestellt werden,

dass sie während der für den Bau bestimmten Frist

keinen Wasserzins schulde, wahrend umgekehrt der

Kanton Wallis den Standpunkt vertritt, dass die Re-

kurrentin auch während der' Baufrist den Wasserzins

zu bezahlen verpflichtet sei. Beide Parteien stützen sich

auf den Inhalt des Verleihungs verhältnisses, so wie es

nach ihrer Auffassung zu Recht besteht, wobei der Kan-

ton auf die Konzession, die Rekurrentin aber auf die

Konzession in Verbindung mit gesetzlichen Bestim-

mungen abstellt, aus denen die Konzession in dem frag-

lichen Punkte eine Korrektur erfahren müsse. Es handelt

sich also darum, festzustellen, was auf Grund der Kon-

zession und eventuell des Gesetzes hinsichtlich des Was-

serzinses während der Baufrist der verbindliche In-

Wasserrechtskonzessionen. 1'\0 23.

173

halt des zwischen den Parteien bestehenden Verlei-

hungsverhältnisses ist. Das ist aber ohne Frage eine

Streitigkeit aus dem Verleihungsverhältnis im Sinne

des Art. 71 Abs. 1 WRG, die in zweiter Instanz vom

Bundesgericht als Staatsgerichtshof zu entscheiden ist.

Dabei ist die Nachprüfungsbefugnis des Bundesgerichts

nicht auf die Beobachtung des eidgenössischen Rechts

beschränkt, sondern erstreckt sich auch auf die richtige

Anwendung des kantonalen Rechts (BGE 48 I. S. 207).

Die eventuelle Rüge der Rekurrentin, die sich auf die

Handhabung des kantonalen Rechts bezieht, ist daher zu

Unrecht in die Form eines staatsrechtlichen Rekurses

gekleidet worden und es ist auf dieses Rechtsmittel

nicht einzutreten, da dem Bundesgericht als zweite

Instanz nach Art. 71 1. c. auch darüber eine freie Kog-

nition zusteht.

Die Frage, welche den Kanton veranlasst hat, die

Kompetenz des Bundesgerichts aus Art. 71 1. c. in der

Antwort zu bezweifeln und in der Duplik zu bestreiten,

näm1ich ob die Verpflichtung der Rekurrentin, den

Wasserzins während der Baufrist zu entrichten, ent-

sprechend ihrem Rechtsbegehren aus der Konzession

unter Aufrechterhaltung des übrigen Inhalts derselben

beseitigt werden könnte, betrifft nicht die Zuständig-

keit, sondern die materielle Begründetheit der Klage.

Sollte das Bundesgericht dazu gelangen, die Frage zu

verneinen, so wäre das Rechtsbegehren, so wie es ange-

bracht ist, abzuweisen.

Der Form nach ist die Klage eine negative Fest-

stellungsklage : es soll das Nichtbestehen eines An-

spruchs des Kantons und einer entsprechenden Schuld-

pflicht der Rekurrentin festgestellt werden. Eine Fest-

stellungsklage ist auch im Verfahren des Art. 71 WRG

als zulässig zu betrachten, insofern der Kläger ein gegen-

Wärtiges Interesse an der verlangten Feststellung hat.

Das ist bei der Rekurrentin ohne weiteres anzunehmen,

soweit die Wasserzinse noch nicht bezahlt sind .....

174

Staatsrecht.

2. -

Art. 50 WR.G, auf den die Rekurrentin ihren

Anspruch stützt, findet in zeitlicher Hinsicht nach

Art. 74 Abs. 4 Anwendung auf die seit dem Inkraft-

treten des Gesetzes -

1. Januar 1918 -

verliehenen

Wasserrechte. Die Anwendung auf die Konzession der

Rekurrentin hängt daher von der Frage ab, ob diese

Konzession vor dem 1. Januar 1918 erteilt worden ist.

Zu einer Wasserrechtskonzession, durch die einem

Unternehmer ein besonderes Nutzungsrecht an. einer

Wasserkraft eingeräumt wird, gehören gewisse not-

wendige Bestandteile, die geregelt sein müssen, wenn

das Vorhandensein einer wirklichen Verleihung soll

angenommen werden können. Die Regelung erfolgt

im Konzessionsakt, soweit es sich nicht um Punkte

handelt, die schon gesetzlich festgelegt sind. Zu diesen

wesentlichen Bestandteilen zählen jedenfalls neben der

Person des Beliehenen und der Angabe des verliehenen

Wasserrechts die Dauer der Verleihung und die dem

Beliehenen auferlegten wirtschaftlichen Gegenleistun-

gen. Das ist im WRG, Art. 54, ausdrücklich ausgespro-

chen, muss aber nach der Natur der Sache auch für das

kantonale Recht gelten; denn ohne die Kenntnis der

Verleihungsdauer und jener Auflagen kann sich der

Bewerber über die Annahme der Verleihung, die doch

eine notwendige Voraussetzung für deren \Virksam-

werden ist, überhaupt gar nicht schlüssig machen.

Im Beschluss des Staatsrates' vom 29. Dezember 1917,

der vom Kanton als massgebende Verleihung in An-

spruch genommen und vom Kantonsgericht als solche

betrachtet wird, sind zwar die Person des Beliehenen

und das verliehene Wasserrecht angegeben, die Dauer

der Verleihung und die wirtschaftlichen Leistungen

des Beliehenen aber nicht bestimmt.

Und man kann

in dieser Beziehung den Beschluss auch nicht etwa aus

dem kantonalen Gesetz vom 27. Mai 1898 ergänzen;

denn dieses setzt nur die M a xi mal dauer der Ver-

leihung fest und zwar auf 99 Jahre (Art. 2) und bestimmt

Wasserrechtskonzessionen. N° 23.

175

nur die Grenzen, innert denen sich der Wasserzins und

die einmalige Abgabe bewegen sollen (Art. 10 und 11).

Es geht auch nicht an, was speziell die Auflagen anbe-

trifft. etwa die Offerte des Bewerbers Evequoz als Be-

standteil des Beschlusses anzusehen, da dieser keiner-

lei Bezug auf die Offerte nimmt, sondern im Gegen-

teil sagt, dass Preis und Bedingungen im künftigen

Konzessionsakt zu regeln seien. Der Beschluss vom

29. Dezember 1917 ist daher, wenn schon er auf Ertei-

lung der Konzession Evequoz lautet, doch seinem

Inhalt nach in Wahrheit keine Verleihung, weil ihm

notwendige Erfordernisse einer solchen fehlen, son-

dern nur ein vorläufiger Beschluss darüber, dass die

Konzession in einem spätem Akt an Evequoz zu er-

teilen sei, wie er ja auch diesen künftigen Akt geradezu

als ({ acte de concession » bezeichnet. Damals lagen denn

auch die formellen Voraussetzungen für eine Konzes-

sionserteilung nach kantonalem Recht noch gar nicht

vor. Ein Konzessionsgesuch Evequoz, das den Er-

fordernissen des Art. 3 des Gesetzes -

Angabe darüber,

wie die Anlagen errichtet werden sollen, hygienische

Bedingungen des Unternehmens und seine Wirkung

auf das Gewässer usw. -

entsprochen hätte, war un-

bestrittenermassen nicht vorhanden (es scheint, dass

dem Konzessionsgesuch Evequoz überhaupt noch kein

irgendwie konkretes Projekt zu Grunde lag). Und die

vom Gesetze in allen Fällen vorgeschriebene Publi-

kation des Gesuches mit der Einladung, allfällige

Einsprachen gegen die Erteilung der Konzession innert

30 Tagen beim Staatsrat anzubringen, ist nicht er-

folgt. Statt dessen hat der Staatsrat den Beschluss

vom 29. Dezember 1917 mit einer solchen Einladung

veröffentlicht und damit deutlich kundgegeben, dass

durch diesen Beschluss entsprechend seinem Inhalt

in Wirklichkeit nicht eine Konzession erteilt, sondern

nur die Erteilung einer solchen vorbereitet worden

ist. Schliesslich ist auch nicht ersichtlich, dass der

176

Staatsrecht.

Beschluss vom 29. Dezember 1917 dem Bewerber

Evequoz je offizien mitgeteilt worden sei und dass

dieser trotz der inhaltlichen Mängel ihm als einer

verbindlichen Konzession zugestimmt habe. Als Kon-

zessionsakt kann erst die Konvention vom 8. Juni

1918 betrachtet werden, die alle notwendigen Bestand-

teile einer Verleihung und sonstige Bestimmungen ent-

hält, die sich selber wiederholt als Konzession -

(I la

presente concession » -

bezeichnet und sich in Akt 9

ausdrücklich als solche auch den damals geltenden

eidgenössischen Vorschriften unterstellt. Wenn es in

Art. 1 heisst~ die Konvention erfolge « in Ausführung

des Beschlusses vom 29. Dezember 1917», so ist das

nach dem Gesagten nur insofern richtig, als jener Be-

schluss die Konvention vorgesehen hat, aber nicht in dem

Sinne, dass der Beschluss schon die Konzession erteilt

und die Konvention lediglich die Bedingungen einer

bereits erteilten Konzession festgesetzt hätte. Dass

dem nicht so ist, zeigt sich auch darin, dass die Kon-

zessionäre nunmehr andere sind als im Beschluss vom

29. Dezember 1917 vorgesehen war: Evequoz und Kon-

sorten handeln nicht mehr in eigenem Namen, sondern

für ein Konsortium und an .dessen Seite ist noch die

Rekurrentin getreten, wobei nicht behauptet und den

Akten auch nicht zu entnehmen ist, dass eine formelle

Abtretung von Rechten, die Evequoz und Konsorten

durch den Beschluss erw6rben hatten, ganz oder zum

Teil stattgefunden haben würde. Die irrtümliche Auf-

fassung des Kantonsgerichts, dass massgebende Konzes-

sion der Beschluss vom 29 Dezember 1917 sei trotz

aller materiellen und formellen Mängel, die er, als

solche betrachtet, aufweisen würde, stützt sich im

Grunde ausschliesslich auf den Wortlaut des Beschlus-

ses und darauf, dass entscheidend für die Frage, ob

ein Akt Konzessionsakt sei oder nicht, der Wille der

Behörde sei, wie er im Akte zum Ausdruck gelange.

Dabei wird aber übersehen, dass bei der 'Vürdigung

J

\Vasserrechtskonzessionen. ::-;0 23.

177

einer administrativen Verfügung, so gut wie bei der-

jenigen eines Rechtsgeschäfts, wenn Inhalt und Bezeich-

nung nicht übereinstimmmen, ausschlaggebend nicht

die letztere, sondern der Inhalt ist, und dass auch der

Wille des Staatsrates nicht die Macht hat, einen Akt,

der nach seinem Inhalt und auch nach den formellen

Voraussetzungen keine Wasserrechtsverleihung ist, durch

die falsche Bezeichnung als Konzession zu einer solchen

zu machen. Das darf hier um so weniger zugelassen

werden, als der Staatsrat, wie feststeht, durch den

Beschluss vom 29. Dezember 1917 nichts anderes be-

zweckte als eine Konzession, die damals zur Erteilung

noch gar nicht reif war und die tatsächlich auch erst

5 Monate später erteilt worden ist, der Wirksamkeit

derjenigen Bestimmungen des eidgenössischen WRG

zu entziehen, die erst auf die seit dessen Inkrafttreten

am 1. Januar 1918 erfolgten Verleihungen anwendbar

sind. Vorschriften über die zeitliche Herrschaft von

Bundesrecht können aber nicht in solcher '''eise um-

gangen werden. Ist nach diesen Ausführungen die Kon-

zession der Rekurrentin erst nach dem Inkrafttreten

des eidgenössischen WRG erteilt worden, so bedarf

die Frage keiner Erörterung, ob die Übertragung der

Konzession seitens der Mitkonzessionäre an die Re-

kurrentin und die am 19. Juni 1920 erfolgte Genehmi-

gung der Abtretung durch den Staatsrat rechtlich

sich als eine neue Konzession darstellt (vgl. WRG Art. 42)

und ob auch aus diesem Grunde nur eine nach dem In-

krafttreten des Bundesgesetzes geschehene Verleihung

in Betracht kommen könnte.

3. -

Art. 50 Abs. 1 WRG, der nach dem Gesagten

auf die der Rekurrentin erteilte Wasserrechtskonzes-

sion anwendbar war, bestimmt:

«(Während der für

den Bau bewilligten Frist soll kein Wasserzins erhoben

werden ». Und Abs. 2 sieht eine Herabsetzung des Was-

serzinses während der ersten Betriebsjahre vor. Diese

Vorschriften haben nicht sowohl das Ziel, dem einzelnen

178

Staatsrecht.

Unternehmer in einem privaten Interesse eine finan-

zielle Vergünstigung zu verschaffen, sondern sie ver-

folgen, wie das ganze Gesetz (vgl. auch BV Art. 24 bis)

einen öffentlichen Zweck: durch die dem Unternehmer

zu gewährenden Erleichterungen sollen der Ausbau und

die Ausnützung der Wasserkräfte im allgemeinen Inte-

resse der schweizer. Volkswirtschaft gefördelt werden.

Alt. 50 hat daher ohne Frage öffentlich-rechtlichen

Charakter. Der Wasserzins richtet sich zwar, soweit

ihn das Bundesgesetz regelt, grundsätzlich nach der

nutzbaren und nicht der wirklich benutzten Wasserkraft

(Art. 49 Abs. 1, Vg. des Bundesrates über die Berech-

nung des \Vasserzinses vom 12. Februar 1918); allein

es soll doch berücksichtigt werden, dass der Wasserzins

eine Abgabe auf dem Betriebe ist, dass er nor-

malerweise aus dem Ertrag, den der Betrieb liefert,

bestritten werden muss und nicht den Anlagekonto

belasten soll, dass während der Baufrist ein solcher

Eltrag noch nicht vorhanden ist, und ferner, dass wäh-

rend der ersten Jahre des Betriebs in der Regel eine

volle Ausnutzung der nutzbaren \Vasserkräfte noch

nicht möglich ist. Unter « der für den Bau bewilligten

Frist », während welcher kein \Yasserzins erhoben wer-

den soll, ist -

dies ist auch die 'Auffassung des Kantons-

gerichts und auch der Kanton Wallis hat vor Bundes-

gericht keinen gegenteiligen Standpunkt eingenommen-

nicht nur die eigentliche B~uperiode. sondern die Frist

überhaupt zu verstehen, innerhalb welcher der Unter-

nehmer das 'Werk erstellen muss, selbst wenn nicht

ein sofortiger, sondern erst ein späterer Baubeginn

vorgeschrieben ist. Eine Vorschrift, die der eigentlichen

Bauperiode vorangeht, fällt daher unter die für den

Bau bewilligte Frist nach Art. 50; sie gehölt mit zu

dem Zeitraum, der dem Unternehmer für die Herstel-

lung der Anlagen eingeräumt ist. Ein sofoltiger Bau-

beginn wird in der Konzession selten vorgeschrieben

werden. In der Regel wird für den Unternehmer eine

Wasserrechtskonzessionen. ~

0 23.

179

Vorfrist unentbehrlich sein für die Herstellung der De-

tailpläne, die Finanzierung, die Vergebung der Ar-

beiten usw.

Es würde durchaus jenem Gedanken,

auf dem Art. 50 beruht, widerstreiten, wenn die

Befreiung vom Wasserzins nicht auch auf eine solche

Vorfrist bezogen würde. Dabei kann gewiss auch kein

Unterschied gemacht werden. je nachdem die Vorfrist

etwas länger oder kürzer bemessen ist, je nachdem

sie nur die absolut notwendige Vorbereitungszeit um-

fasst oder. wie im vorliegenden Fall, dem Konzessionär

mit Rücksicht auf die allgemeinen und besondern wirt-

schaftlichen Verhältnisse, die Grösse des Unternehmens

d!e finanziellen und technischen Schwierigkeiten, die e~

bIetet u. s. W., einen etwas längeren Zeitraum vor dem

Baubeginn zubilligt, um das Werk in wirtschaftlicher

und technischer Hinsicht vQrzubereiten. Auch hier

trifft Art. 50 Abs. 1 dem Wortlaut und der ratio nach

zu : Vorfrist und Baufrist sind zusammen die Periode,

die für die Herstellung der Anlagen bewilligt ist und

der Wasserzins während der Vorfrist werde den Anlage-

konto schwer belasten und damit die im allgemeinen

Interesse liegende Wirtschaftlichkeit des Unternehmens

beeinträchtigen. Das Interesse des Gemeinwesens an

einer raschen Ausnützung der verliehenen Wasser-

kräfte und die Konkurrenz verschiedener Bewerber

wird . denn auch verhindern. dass eine derartige etwas

reichlicher bemessene Vorfrist, wie sie gerade in der

Konzession der Rekurrentin vorgesehen ist. über das

d~rch die gesamten Umstände gebotene Mindestmass

hinaus erstreckt wird. Dagegen wird Art. 50 Abs. 1

f~eilich dann keine Anwendung finden können, wenn

Sl~h der Beliehene überhaupt keine Pflicht. ein be-

stunmtes Werk zu erstellen und daher auch keine Bau-

frist hat auflegen lassen (Kommentar GEISER zum WRG

S. 185; Beratung des Gesetzes im Ständerat,. Stenogr.

BuH. 1913 S. 312). Da der Rekurrentin in ihrer Konzes-

sion eine Vorfrist bis 1925 und sodann eine Baufrist

180

Staatsrecht.

im engem Sinne gewährt worden ist, die nach den Er-

klärungen der Parteien in Replik und Duplik ent-

sprechend dem kantonalen Gesetz (Art. 14) 5 Jahre

beträgt, geht die für den Bau bewilligte Frist im Sinne

des Art. 50 Abs. 1 WRG bis Ende 1929, und die Rekur-

ren tin hatte nach dem Gesetze Anspruch darauf, dass

ihr während dieser Frist (sofern der Bau nicht schon

vor deren Ablauf vollendet ist) kein Wasserzins auf-

erlegt werde.

4. -

Die Rekurrentin hat sich aber die Auflage des

Wasserzinses auch während der für den Bau bewillig-

ten Frist gefallen lassen. Sie hat selber seinerzeit einen

von Anfang an zahlbaren Wasserzins angeboten, sich

mit andern Bewerbern die Konzession am 8. Juni 1918

mit einem jährlichen Wasserzins yon 25,000 Fr. von

1919 bis 1922 und einem solchen von 53,000 Fr. von

1923 an erteilen lassen, in der Folge diese Konzession

allein übernommen und auch den Wasserzins schon

anstandslos bezahlt. Es frägt sich, welche rechtlichen

Wirkungen dieses Verhalten hat.

Während im Privatrecht, namentlich im Obligationen-

recht, die Vertragsfreiheit durchaus die Regel ist und

die grosse Mehrzahl der Rechtssätze den Charakter

von nachgiebigem, ergänzendem Recht hat, sind im

öffentlichen Recht dem Willen der Beteiligten viel

engere Schranken gezogen. Hier ist umgekehrt der

verbindliche Charakter der Rechtssätze Regel und die

Zustimmung des Einzelnen kann die Behörde nicht

davon entbinden, bei ihrer Verfügung das Gesetz zu

beachten, es sei denn, dass die bloss dispositive Be-

deutung eines Rechtssatzes sich aus dessen Wortlaut

oder der Natur der Sache ergebe. Mit diesem Charak-

ter des öffentlichen Rechts als regelmässig unverbrüch-

licher, der Parteiwillkür entzogener ~ormen hängt es

auch zusammen, dass ein Verzicht auf öffentliche Rechte

und zwar auch auf publizistische Ansprüche des Ein-

zelnen gegen das Gemeinwesen nur in beschränktem

I

\Vasserrechtskonzessionen. N° 23.

181

Umfange und nur ausnahmsweise wirksam ist. Da

solche Rechte nicht sowohl um des Einzelnen willen,

als im Interesse der Gesamtheit gegeben sind, kann

im allgemeinen, d. h. wenn das Gesetz es nicht beson-

ders gestattet oder es nicht aus der Natur des Anspruchs

ohne weiteres folgt, auf das Recht als solches nicht ver-

zichtet werden, während freilich der Berechtigte ge-

wöhnlich und zumal bei Vermögensrechten die Mög-

lichkeit hat, von der Ausübung seines Rechts im ein-

zelnen Falle abzusehen und dadurch auf den einzelnen

aktuellen Anspruch zu verzichten (so FLEINER, Verwal-

tungsrecht, 3. Auflage, 169 f, JELLINEK, Subjektive öf-

fentlicheRechte, 2. Auflage, 340 ff., SCHÖNBORN, Verzicht

im öffentlichen Recht, 63, 71, 75).

Was Art. 50 Abs. 1 WRG anbetrifft, so ist kein Zweifel

möglich, dass man es mit einer zwingenden Vorschrift

zu tun hat und dass der Unternehmer auf das ihm

hier gewährte Recht auch nicht verzichten kann. Schon

aus dem Wortlaut der Bestimmung folgt ihre schlecht-

hin verbindliche Natur: es « soll» während der Bau-

frist kein Wasserzins erhoben werden. Abs. 1 von Art. 50

steht in dieser Beziehung in deutlichem Gegensatz zu

Abs. 2, nach dessen Formulierung die Ermässigung des

Wasserzinses davon abhängt, dass der Beliehene sie ver-

langt «(... kann der Beliehene verlangen ... »). Die

Vorschrift des Abs. 1 richtet sich an die Verleihungs-

behörde; sie macht es ihr zur Pflicht, dem Unternehmer

den fraglichen Wasserzins nicht aufzulegen; sie ent-

hält geradezu ein Verbot dieses Inhalts. Bei der rein

öffentlichrechtlichen Natur der Bestimmung und an-

gesichts der öffentlichen und allgemeinen Interessen,

denen sie dient, könnte ihre Nachgiebigkeit und die

Verzichtbarkeit des Rechts nur angenommen werden,

wenn dies in der Fassung des Gesetzes, wie es in Abs. 2

der Fall ist, unzweideutig zum Ausdruck gekommen

wäre. Gerade der Text von Abs. 1 weist aber, wie ge-

sagt, in klarer Weise auf den gegenteiligen Sinn. Das

182

Staatsrecht.

Einverständnis oder der Verzicht des Bewerbe können

daher die Verleihungsbehörde nicht berechtigen, sich in

der Konzession über Art. 50 Abs. 1 hinwegzusetzen.

Andernfalls wäre ja auch in weitem Umfange das

Verbot illusorisch und sein Zweck vereitelt, welche

Folge wiederum für den verbindlichen und unverzicht-

baren Charakter der Vorschrift im angegebenen Sinn

sprechen würde, wenn

~;,>r "Wortlaut überhaupt noch

Zweifeln Raum liesse. D~ kantonale Verleihungsbehörde

hätte es in der Hand, nur solche Bewerber zu berück-

sichtigen, die bereit sind, sich die Auflage des Wasser-

zinses auch während der Baufrist gefallen zu lassen.

Die Unverzichtbarkeit wird ·hier freilich nur für das

Recht des Unternehmers aus Art. 50 Abs 1 an sich

gelten, nicht aber für die Ausübung des Rechts im

einzelnen laufenden Jahr. In letzterer Beziehung wird

er wirksam verzichten können, indem er z. B. den Was-

serzins vorbehaltlos bezahlt.

5. -

Die Bestimmung in der Konzession der Rekur-

rentin, nach der diese schon von 1919 an den Wasser-

zins zu leisten hat, verstösst darnach gegen eine ge-

setzliche Vorschrift, die nicht bloss beim Mangel einer

abweicp,enden Vereinbarung zwischen Behörde und Un-

ternehmer oder eines Verzichts des letztern gilt, son-

dern schlechthin verbindlich ist, und die Konzession

enthält insofern ein rechtswidriges Element; sie leidet

in diesem Punkt an einem materiellen Mangel, der

durch die Zustimmung des Beliehenen nicht geheilt

werden konnte. Daraus folgt aber noch nicht ohne

weiteres, dass der nunmehrige Anspruch der Rekurren-

tin auf Befreiung vom Wasserzins während der Bau-

frist begründet sei. Zwar erscheint er nicht etwa des-

halb als unzulässig, weil die Berufung der Rekurrentin

auf Art. 50 Abs. 1 WRG mit Rücksicht auf ihr Verhalten

gegen Treu und Glauben gehen würde. Man mag es als

einigermassen stossend empfinden, dass die Rekur-

ren tin nachträglich sich von einer Auflage lossagen

WasserrechtskonzessioDen. Ko 23.

183

wiH. die sie in aller Form anerkannt hat. Allein aus der

Feststellung, dass ein wirksamer genereller Verzicht

auf ein Recht, wie dasjenige des Unternehmers aus

Art. 50 Abs. 1 rechtlich nicht möglich ist, ergibt sich

eben mit),Iotwendigkeit, dass das Recht trotz des Ver-

zichtes noch besteht und in Anspruch genommen werden

kann. Und zudem würde auch vom reinen Billigkeits-

standpunkt aus jener Berufung auf Treu und Glauben

die Erwägung entgegenstehen, dass in erster Linie die

Verleihungsbehörde die Pflicht hatte, von sich aus das

Gesetz zu . beobachten. Die Bedenken dagegen, dass die

Rekurrentm den Art. 50 Abs. 1 der Konzession ent-

g~genhalten . kann, liegen in einer andern Richtung.

DIe KonzeSSIOn vom 8. Juni 1918 ist zwar der äussern

Form nach ein zweiseitiger Vertrag; sie ist indessen

kein privatrechtliches Rechtsgeschäft, wobei die in-

haltliche Nichtübereinstimmung mit einem unabänder-

lichen Rechtssatz Nichtigkeit zur Folge hätte, welche

Nichtigkeit jederzeit geltend gemacht werden kann

(OR Art. 20), sondern, wie das Bundesgericht schon in

dem sub A angeführten Urteil (BGE 47 I. S. 226 f.)

ausgesprochen hat, eine

Ver füg u n g

der ad-

ministrativen Behörde.

Dem Verwaltungsakt wohnt

aber seiner Natur nach verbindliche Gewalt inne'

er bestimmt, ähnlich einem richterlichen Urteil, mit

o?rigkeitlicher Autorität feststellend oder gestaltend

dle Rechte und Pflichten des Einzelnen im besondern

Falle. Auch ein Verwaltungsakt kann freilich wegen

Män~e~, die ihm anhaften, schlechthin nichtig sein,

wobeI Jedermann ohne weiteres befugt ist, ihn als nicht

vorhanden zu betrachten. Allein eine solche absolute

Nichtigkeit kann nur bei den allergröbsten Verstössen

angenommen werden und zu diesen ist, ähnlich wiederum

wie beim richterlichen Urteil und anders als beim Ver-

trag, ein blosser inhaltlicher Widerspruch des Aktes

zum Gesetz noch nicht zu rechnen. Sonst wäre ja jeder

materiell unrichtige Verwaltungsakt nichtig. Mängel

184

Staatsrecht.

der letztern Art sind vielmehr durch Anfechtung geltend

zu machen und der Mangel kann nur durch Aufhebung

oder Änderung des Aktes seitens der zuständigen Be-

hörden beseitigt werden. Fehlt es an der Möglichkeit

einer Anfechtung oder findet eine solche nicht statt

und wird der Verwaltungsakt auch nicht etwa durch

eine hiezu zuständige Behörde von Amteswegen aufge-

hoben, so verbleibt er trotz des Mangels in Kraft und

äussert die seinem Inhalt entsprechenden rechtlichen

Wirkungen (vgl. BGE 44 1. S. 59 f). Der Umstand, dass

der Rekurrentin in der Konzession entgegen Art. 50

Abs. 1 WRG der Wasserzins auch während der Bau-

frist auferlegt wurde, bedeutet daher keine Nichtig-

keit der Konzession oder der fraglichen Konzessions-

bestimmung, sondern begründet höchstens ein Recht

der Rekurrentin auf· Anfechtung der Konzession. Eine

solche Anfechtung ist, vom vorliegenden Verfahren

abgesehen, nicht erfolgt. Nach kantonalem Recht war

sie auch nicht möglich; die Beschwerde an den Grossen

Rat ist nach Art. 19 des kantonalen Gesetzes nur gege-

ben, wenn der Staatsrat eine Konzession oder ihre

Erneuerung oder Übertragung ver w e i ger t hat.

Dies kann indessen nicht zur Folge haben, dass der

Richter, der eine Streitigkeit nach Art. 71 WRG zu

beurteilen hat, an den materiell fehlerhaften Verwaltungs-

akt der Konzession, an deren gesetzwidrigen Inhalt,

gebunden wäre. Vielmehr erscheint die Auffassung

als begründet, dass das in Art. 71 vorgesehene Verfahren

gerade auch die Möglichkeit bieten soll, im Zusammen-

hang mit einer Streitigkeit aus dem Verleihungsver-

hältnis auch WIdersprüche einer Konzession mit dem

kantonalen oder eidgenössischen Wasserrecht geltend

zu machen, dass dieses Verfahren insofern also mit die

Funktion hat, einer Anfechtung mangelhafter Verlei-

hungen zu dienen. Es handelt sich bei der Beurteilung

der Streitigkeiten des Art. 71 um Verwaltungsgerichts-

barkeit, und die Aufgabe der Verwaltungsgerichtsbar-

'Vasserrechtskonzessionen. N° 23.

185

keit ist es gerade auch dem Einzelnen gegenüber rechts-

widrigen Akten der Verwaltung Rechtsschutz zu ge-

währen. Und die Kognition des Richters nach Art. 71

und insbesondere des Bundesgerichts kann schon des-

halb unmöglich bei der Konzession als einem verbind-

lichen Verwaltungsakt Halt machen, weil der Zweck

dieses Verfahrens in ganz besonderem Masse auch die

·Wahrung des objektiven Wasserrechts, des kantonalen

und namentlich des eidgenössischen, gegenüber den

Verleihungsbehörden ist (BGE 48 1. 206 ff.), wobei

eine Konzession notwendigerweise auch auf ihre Über-

einstimmung mit dem massgebenden Recht muss ge-

prüft werden können. Der Kanton 'Vallis hat eine

solche Befugnis des Richters auch nicht bestritten.

6. -

Es erhebt sich die weitere Frage, ob mit der

Unverbindlichkeit der Konzessionsbestimmung, wodurch

der Rekurrentin der 'Vasserzins auch während der für

den Bau bewilligten Frist auferlegt wird, nur diese

Auflage dahinfällt, oder ob ihre Ungültigkeit die ganze

Verleihung ergreift. 'Vollte man die Frage nach Analogie

des Art. 20 Abs. 2 OR lösen, so käme es darauf an, ob

auch ohne die Auflage die Konzession mit ihren übrigen

Bestimmungen erteilt worden oder ob sonst die Verlei-

hung überhaupt nicht oder dann nur mit verändertem

Inhalt erfolgt wäre. Doch beruht die erwähnte Be-

stimmung auf dem das Privatrecht beherrschenden Ge-

danken, dass dem Privatwillen möglichst wenig Zwang

angetan werden soll. Im öffentlichen Recht spielt in-

dessen, wie schon oben ausgeführt, der Parteiwille bei

weitem nicht die Rolle, wie im Privatrecht; hier ist

grundsätzlich

der Gesetzeswille überragend. Es ist

deshalb bei Verwaltungsakten eine bloss teilweise Un-

gültigkeit in weiterem Umfang anzunehmen, als es

bei den Verträgen des Zivilrechts möglich ist. In der

Theorie und Praxis des Verwaltungsrechts wird denn

auch überwiegend die Auffassung vertreten, dass die

Unwirksamkeit einer Nebenbestimmung in einem Ver-

AS 49 I -

1923

13

18t)

Staatsrecht.

waltungsakt, speziell auch einer Auflage, auf diese

allein zu beziehen ist (s. KORMANN, System der rechts-

geschäftlichen Staatsakte, 160 ff. mit zahlreichen Nach-

weisen aus der Literatur und namentlich der Praxis,

TEZNER, Archiv für öffentliches Recht, 9, 354 f., der

die selbständige Anfechtung u. a. da zulassen will,

wo es sich um eine gesetzwidrige Belastung eines Ein-

zelnen handelt und die Rücksicht auf die Rechtssicher-

heit des Einzelnen die Aufrechterhaltung des Aktes

erfordert, welche Voraussetzung im vorliegenden Fall

wohl zutreffen würde; ehvas abweichend W. JELLINE1~,

Der fehlerhafte Staatsakt, 92 f., der ohne nähere Be-

gründung und Belege und immerhin mit Ausnahmen

die Regeln für die privatrechtlichell Verträge heranziehen

möchte). Zu jener allgemeinen Erwägung kommt für

den vorliegenden Fall entscheidend hinzu, dass die

Auflage des \Vasserzinses während der Baufrist eine

Nebenbestimmung mit mehr selbständigem Charakter

ist, die man sich sehr \vohl vom übrigen Inhalt der

Konzession losgelöst denken kann, wie denn dieser

Punkt sowohl im kantonalen als auch im eidgenössischen

Gesetz eine besondere Regelung erfahren hat. Die

Befreiung vom \Vasserzins während der Baufrist soll

dem Unternehmen eine Erleichterung verschaffen und

dadurch den Ausbau der\Vasserkräfte fördern. Mit

diesem Zwecke würde es sich schlecht vertragen, wenn

als Gegenstück der Erlejchtel'ung dem Unternehmer

l\Iehrverpflichtungen anderer Art auferlegt werden soll-

ten. Schon aus diesem Grund kann der Einwand nicht

gehört werden, dass ohne Übernahme der Verpflichtung

zur Zahlung des 'Vasserzinses während der Baufrist

dem Unternehmer in der Konzession andere Lasten

zugemutet oder gewisse Vergünstigungen nicht gewährt

\vorden wären. Es ist übrigens auch nicht ersichtlich,

d~ss in ?er Konzession der Rekurrentin die Auflage des

"asserzll1ses während der Baufrist in innerer Ab-

hängigkeit zu anderen Bestimmungen stände. Der

Kanton hat eine solche Abhängigkeit im Verfahren

'Vasserrechtskollzt'ssi(l1len. Ko 2;$.

11i7

vor dem Kantonsgericht nicht behauptet. Et'st vor Bun-

desgericht ist betont worden, {tass die Konzession mit

allen ihren Vorscnriften ein· einheitliches Ganzes bilde.

A~s Bestimmung, die durch die streitige Auflage bedingt

sem könnte, ist aber speziell nur diejenige über die

Frist, innert der gebaut werden muss, angeführt W01'-

den. Insbesondere wurde nicht geltend gemacht, dass

der Staatsmt, wenn er den Wasserzins während der

Baufrist nicht auflegen konnte, dann eine grössen~

Pauschalgebühr als die 200,000 Fr. welche die Re-

kUlTentin bereits bezahlt hat, gefordert hätte (nach

Art. 11 des kantonalen Gesetzes beträgt die einmalige

Gebühr nur 100 ais 1000 Fr.). Was aber die Bau-

flist an.langt, so spricht doch aUe Vermutung dafUl',

dass desllalb und nur deshalb eine längere Periode ein-

geräumt wurde, weil nach den allgemeinen und beson-

dern Verhältnissen ein früherer Bau nicht als möglich

erschien. Im umgekehrten Fall hätte der Staatsrat mit

Rücksicht auf das Interesse des Kantons an einer ra-

s-chen Ausführung des 'Verkes gewiss einen frühern

Baubeginn vorgeschrieben, mochte nun der \Vasserzins

während der Baufrist erhoben werden können oder

nicht. Auch wird nicht behauptet und ist auch gewiss

nicht wahrscheinlich, dass für die bedeutenden Wasser-

kräfte, um die es sich hier handelt, ein anderer Konzes-

sionär zu finden gewesen wäre, der die Verpflichtulla

•

b

ellles rascheren Baues auf sich genommen hätte. Selbst

bei analoger AnweIidung von Art. 20 Abs. 2 OR müsste

man daher zur Annahme einer Unverbindlichkeit der

Konzession nur, was die Auflage des \Vasserzil1ses

während der Baufrist anbetrifft, gelangen.

7. -

(Folgen Ausführungen darüber, dass die Klage

in zeitlicher Hinsicht nur für die Jahre ab 1921 ge-

schützt werden könne.)

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Klage wird im Sinne der Envägungen teilweise

gutgeheissen und in Aufhebung des Urteils des Kantolls-

188

Staatsrecht.

gerichts ·Wallis vom 19. September 1922 festgestellt,

dass der Kanton Wallis von der Rekurrentin ab 1921

während der für den Bau bewilligten Frist den 'Vasser-

zins nicht erheben darf.

Im übrigen wird auf die Klage nicht eingetreten.

Auf den staatsrechtlichen Rekurs wird nicht ein-

getreten.

IX. STAATSVERTRÄGE

TRAITES INTERNATIONAUX

24. UrteU vom 2. Februar 1923

i. S. Lepeschkin gegen Zürioh· Obergerioht.

Zivilprozesskonvention vom 17. Juli 1905.

Frage der An-

wendbarkeit im Verhältniss zu Russland bezw. russischen

Staatsbürgern.

Stellung des Richters in dieser Frage.

Pflicht desselben zur Anwendung der Konvention ohne

Rücksicht auf ihre Erfüllung durch den betr. anderen

Vertragsstaat, solange nicht eine Rücktrittserklärung oder

Retorsionsanordnung der hiezu zuständigen politischen

Bundesbehörde gegenüber diesem ergangen ist.

A. -

Die Rekursbeklagte'Firma Gossweiler & Cie in

Tiflis wirkte am 24. Dezember 1920 gegen den Rekur-

renten Lepeschkin, der russischer Staatsangehöriger

(aus dem Staate Moskau) ist, in Zürich für eine Forderuug

von 6000 Fr. nebst Zins zu 5 % seit dem gleichen Tage

Arrest auf gewisse dort liegende Aktiven aus und lei-

tete auf den vom Generalbevollmächtigten des Rekur-

renten gegen die anschliessende Betreibung erhobenen

Rechtsvorschlag Klage auf Anerkennung der Forderung

samt Arrest- und Betreibungskosten ein, wobei der Re-

kurrent als « unbekannt wo in Polen sich aufhaltend»

Staatsverträge. N° 24.

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bezeichnet wurde. Durch Urteil vom 18. Juli 1922

hiess das Bezirksgericht Zürich die Klage in vollem Um-

fange gut. Der Rekurrent erklärte dagegen die Berufung

ans Obergericht. In Anwendung von § 59 der zürche-

rischen ZPO, wonach der Kläger oder derjenige, welcher

gegen einen erstinstanzlichen Entscheid ein Rechts-

mittel ergreift, für Prozesskosten und Prozessentschädi-

gung angemessene Sicherheit zu leisten hat, falls er in

der Schweiz keinen 'Vohnsitz hat, verlangte das Be-

zirksgericht am 8. August vom Rekurrenten die Leistung

einer Kaution von 1200 Fr. in bar oder durch Hinter-

legung solider Wertschriften oder durch Bürgschaft

eines habhaften Kantonseinwohners, unter der An-

drohung, dass sonst der Berufungserklärung keine Folge

gegeben werde.

Lepeschkin focht die Verfügung durch Rekurs beim

Obergericht an. Er trug den Beweis dafür an, dass er

seit mehr als einem Jahre fest in Paris domiziliert sei,

und machte geltend, dass die Kautiollsauflage unter

diesen Umständen gegen Art. 17 der Haager Überein-

kunft betr. Zivilprozessrecht vom 17. Juli 1905 verstosse.

Dem Rekurs war eine Auskunft des Chefs der Justiz-

abteilung des eidgen. Justiz- und Polizeidepartements

an den Auwalt des Rekurrenten vom 25. August 1922

beigelegt, worin zwar bestätigt wurde, dass weder Frank-

reich noch Russland die erwähnte Übereiukunft ge-

kündigt hätten, inbezug auf den letzteren Staat dann

aber beigefügt wurde:

« Tatsächlich ist die Durch-

führung der Konvention in Russland zur Zeit unmög-

lich. Insbesondere ist es gegenwärtig ausgeschlossen,

in Russland die Vollstreckbarerklärung von Kosten-

entscheiden gemäss Art. 18 und 19 der Übereinkunft

zu erwirken. Unseres Erachtens fällt daher Russland

zur Zeit als Konventionsstaat nicht in Betracht. »

Das Obergericht ermässigte mit Beschluss vom

25. Oktober 1922 die Kaution auf 800 Fr. und setzte

dem Rekurrenten zu deren Beibringung eine Nachfrist