50_I_397

62. Urteil vom 4. Juli 1924 i. S. Elektrizitätswerk

Olten-Aarburg A.-G. gegen Solothurn, Begierungsrat.

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Eidgen. WRG Art. 56. Konzessionsmässige Bestimmung,

wonach der Beliehene die elektrische Energie im Kanton

zu gleich günstigen Bedingungen wie mich auswärts abzugeben hat. Befugnis der Verleihungsbehörde. die Erfüllung

dieser Pflicht zu kontrollieren und zu diesem Behufe in

die Geschäftsführung des Beliehenen Einsicht zu nehmen.

Fällt der Streit über das Bestehen einer solchen Aufsichtsbefugnis unter Art. 71 WRG '1

A. -

Die Rekurrentin. Aktiengesellschaft Elektrizitätswerk Olten-Aarburg. ist Iilhaberin einer Konzession

des solothurnischen Regierungsrates vom 17. September

1909 für die Erstellung und elen Betrieb eines 'Wasserwerkesan der Aare bei Winznau und Ober-Gö!)gen mit

« Erweiterungen» vom 16. Februar 1912 auf den Flusslauf von Ober-Gösgen bis Nieder-Gösgen und vom

7. Dezember 1917 betreffend «Konstanthaltung der

Stauhöhe l). Die Konzessionsurkunde von 1909 zerfällt

in 6 Abschnitte: « Konzessionsinhaber. bautechnische

pflichten der Konzessionsinhaber. andere Pflichten.

Rückkauf und Heimfall. Erlöschen der Konzession.

Schlussbestimmungen. l) Im 3. Abschnitte

« andere

Pflichten der Konzessionsinhaber ll. §§ 28-34 ist zunächst

bestimmt. dass die Unternehmung dem Regierungsrat

ihre Statuten und Reglemente sowie allfällige Abänderungen daran mitzuteilen und ihm eine Vertretung im

Verwaltungsrate einzuräumen habe. § 33 enthält eine

Bestimmung über die Bedingungen der Stromabgabe

an Abnehmer im Kanton und die Lieferung des zu

öffentlichen Zwecken benötigten Stroms an die Ge-

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Staatsrecht.

mein den Olten, Trimbach, Winznau, Ober-Gösgen und

Däniken, die in Ziff. VIII der ersten «Erweiterung»

im zweiten Punkte auf die Gemeinden Nieder-Gösgen,

, Schönenwerd und Gretzenbach ausgedehnt und in

Ziff. III der zweiten «Erweiterung» wie folgt neu

gefasst worden ist :

« III. § 33 der Konzession vom 17. September 1909

und Ziff. VIII der « Erweiterung» vom 16. Febr. 1912

werden ersetzt durch nachfolgende Bestimmungen :

1. Dem Konzessionsinhaber wird die grundsätzliche

Verpflichtung überbunden, im ganzen Gebiet des Kantons Solothurn gemäss den nachstehenden Bestimmungen dem Staate, den Gemeinden und den Privatabnehmern ... elektro Energie aus der Anlage in Form

von Dreiphasenstrom mit 50 Perioden und zirka 8000

Volt oder einer andern zwischen dem Konzessionsinhaber und den Interessenten besonders zu vereinbarenden Spannung abzugeben.

2. Diese Lieferungsverpflichtung soll höchstens 30 %

der jeweilen vorhandenen Leistung der Anlage beanspruchen und 5 Jahre nach der Inbetriebsetzung der

Anlage für den dennzumal nicht bezogenen Teil der

obgenannten Leistung dahinfallen.

3. Im Gebiete des Kantons Solothurn darf· der

Konzessfonsinhaber für die Energie aus der Anlage

nach Ablauf der bestehenden Verträge unter den gleichen Verhältnissen und Beäingungen betreffend Art

der Energieverwendung und Grösse der bezogenen

Energiequoten keine höhern Energiepreise oder ungünstigeren Lieferungsbedingungen anwenden als den günstigstgestellten ausserkantonalen aus der Anlage bedienten

Abnehmern gegenüber ...

4. Da der Staat die Verstaatlichung der Energieversorgung beabsichtigt, sind in allen nach Inkrafttreten dieser Konzessionserweiterung zwischen dem

Konzessionsinhaber und den Abnehmern im Kanton

über Lieferung von elektro Energie aus der Anlage

Wasserrechtskonzessionen. No 62.

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abzuschliessenden Verträgen die erforderlichen Bestimmungen betreffend Übergang der Energielieferung an

die staatliche Versorgung aufzunehmen. Der Staat

behält sich, was diese Bestimmungen anbetrifft, das

Genehmigungsrecht dieser Energielieferungsverträge vor.

5. Den Gemeinden Olten, Trimbach, Winznau, Obergösgen, Niedergösgen, Schönenwerd, Gretzenbach und

Däniken hat die Unternehmung die zu öffentlichen

Zwecken benötigte Energie zu einem Preise zu liefern,

der 10 % niedriger ist als die billigsten Preise, welche

der Konzessionsinhaber unter gleichen Umständen von

andern Energieabnehmern fordert. Unter öffentlichen

Zwecken ist jedoch nicht die Energieabgabe an Drittpersonen zu verstehen.

6 ......... »

In Ziff. IX der 1. Erweiterung von 1912 heisst es :

«(Sollten inbezug auf die der Unternehmung gegenüber

den Gemeinden auferlegten Pflichten Streitigkeiten entstehen, so entscheidet über den Umfang der der Unternehmung obliegenden Leistungen endgiltig der Regierungsrat. »

Seit dem .lahre 1921 oder 1922 versuchte we Rekurrentin eine Erhöhung der Strompreise gegenüber ihren

soloth. Abnehmern durchzusetzen, wozu sie sich teils

auf in den Verträgen enthaltene darauf bezügliche

Vorbehalte (<< Preiserhöhungsklauseln ») berief, teils, wo

solche nicht bestanden, die Verträge auf den ersten

möglichen Termin kündigte. Es gelang ihr auch mit

einzelnen Abnehmern neue Vereinbarungen zu treffen.

Andere,

so

namentlich die Elektrizitätsgesellschaft

Schönenwerd, deren Vertrag eine derartige Klausel

enthielt, erhoben Widerstand. Die Rekurrentin leitete

daher gegen die genannte Gesellschaft einen Zivilprozess ein, um deren vertragsmässige Pflicht, sich den

neuen Preisforderungen zu unterziehen, feststellen zu

lassen. In der Sühne verhandlung vor Friedensrichteramt

Schönenwerd vom 23. Mai 1923 machte die Beklagte

400

Staatsrecht.

geltend, dass eine Erhöhung des Stromtarifs, abgesehen

vom Fehlen der im Vertrag dafür aufgestellten Voraussetzungen, schon deshalb nicht zulässig sei, weil die

• Rekurrentin an ausserkantonale Abnehmer Energie

billiger als an die solothurnischen liefere, damit die

Meistbegünstigungsklausel der Konzession verletze und

durch den vorgeschlagenen neuen Tarif in noch vermehrtem Masse verletzen würde. Die Rekurrentin

bestritt dies und lehnte auch den Vorschlag, den Regierungsrat gemeinsam um Anordnung von Erhebungen

darüber zu ersuchen, ab.

Auf eine vom Schweiz. Energie-Konsumentenver-band, Sekretariat Solothurn, am 25. Juli 1923 namens

der Elektrizitätsgesellschaft Schönenwerd und einer

Anzahl weiterer Stromabnehmer der Rekurrentin eingereichte Eingabe beschloss der Regierungsrat von

Solothurn am 4. März 1924 entgegen dem Einspruche

der Rekurrentin :

« 1. Das Baudepartement erhält den Auftrag eine

Untersuchung anheben zu lassen über die Frage, ob

die Konzessionärin die Konzessionsbedingungen in der

von den Petenten vermuteten Weise verletzt hat.

2. Je nach Ausgang dieser Untersuchung behält sich

der Reg~erungsrat seine Entscheidung vor.))

In der Begründung wird ausgeführt, dass die Rekurrentin der in Abschnitt III Ziff. 3 der zweiten Konzessionserweiterung vom 7. Dezember 1917 enthaltenen

Konzessionsbedingung zuwiderhandeln würde, wenn,

wie die Petenten vermuten :

a) kantonale Verträge eine Preiserhöhungsklausel

enthalten sollten, die in Verträgen mit ausserkantonalen

Konsumenten fehlen würde;

b) bei ausserkantonalen Verträgen mit Erhöhungsklausel von den betreffenden Kontrahenten eine Preiserhöhung nicht in gleichem Umfange und auf den gleichen Zeitpunkt eingefordert worden wäre, wie von den

solothurnischen Abnehmern.

Wasserrechtskonzessionen. N° 62.

401

Dem Regierungsrat müsse die Befugnis zustehen

festzustellen, wie es sich damit verhalte, um, wenn das

Werk wirklich die Konzession verletzt haben sollte,

es -

nötigenfalls unter Androhung des Konzessionsentzuges -

zur Abhilfe anzuhalten. Das Verhältnis

sei in dieser Beziehung ein ähnliches wie bei einem

zivilrechtlichen Vertrage zu Gunsten Dritter. Wenn

sogar hier das Klagerecht iIi erster Linie der Vertragspartei, die sich die Leistung an den Dritten habe versprechen lassen, und nur sekundär den begünstigten

Dritten zustehe, so müsse umsomehr die Staatshoheit

bei einer von ihr auferlegten öffen tlichrech tHchen

Konzessionsbedingung zu Gunsten Dritter auf Erfüllung dringen können. Öffentlichrechtlichen Charakter

hätten aber mit der Konzessionserteilung auch die

daran geknüpften Auflagen.

B. -

Gegen diesen Entscheid hat die Aktiengesellschaft Elektrizitätswerk Olten-Aarburg mit

« staatsrechtlichem Rekurs» vom 1 O. Mai 1924 das Bundesgericht angerufen. Sie bestreitet, wie schon im kantonalen

Verfahren, dem Regierungsrat irgend ein Aufsichtsrecht

über den Betrieb ihres Unternehmens, soweit .es nicht

entweder in der Konzession vorbehalten oder gesetzlich

festgelegt sei, was beides hier nicht zutreffe. Eine solche

Aufsichtsbefugnis könne auch nicht, wie der Regierungsrat es versuche, aus allgemeinen Rechtsgrundsätzen

hergeleitet werden. Sonst hätte man es nicht nötig

gehabt, sie im Konzessionsakte für bestimmte Fälle

besonders (estzusetzen, so in Ziff. IX der ersten « Erweiterung» inbezug auf die Leistungen an Gemeinden

und in Ziff. III 4 der zweiten « Erweiterung» hinsichtlich der Genehmigung künftiger Energielieferungsverträge mit solothurnischen Abnehmern nach einer andern

Richtung. Der angefochtene Beschluss enthalte somit

einen der rechtlichen Grundlage entbehrenden und

deshalb willkürlichen Eingriff in die Rechtsstellung der

Rekurrentin und verletze Art. 4 BV. Er laufe überdies

402

Staatsrecht.

auf eine unstatthafte Einmischung der Verwaltungsbehörde in die zivilrechtlichen Beziehungen der Rekur-

. rentin zu ihren Stromabnehmern und eine Parteinahme

zu Gunsten der letztern hinaus, indem ihnen so die

Beweislast im Zivilstreite für die behauptete Verletzung

ihnen zustehender Rechte abgenommen und

« auf

bequeme Weise» durch eine amtliche Untersuchung

ersetzt werde. Da es sich um aus dem Verleihungsverhältnis hergeleitete Rechte und Pflichten handle

und die Konzession keine andere zur Entscheidung

berechtigte Behörde bezeichne, treffe nach der Auffassung der Rekurrentin die Kompetenzbestimmung des

Art. 71 eidg. WRG zu. Es wurde daher das Gesuch

gestellt, dass das Bundesgericht zunächst in einem

Vorentscheid diese formelle Frage und zwar im Sinne

der Bejahung entscheide. Die «Anhebung des Streites

als staatsrechtlicher Rekurs» geschehe nur vorsichtshalber, um die Frist zu wahren und für alle Fälle gedeckt

zu sein.

C. -

Der Regierungsrat von Solothurn hat beantragt,

der Rekurs sei sowohl « vom Standpunkt der behaupteten

Verfassungsverletzung als auch von demjenigen einer

Streitigkeit über die Pflichten des Beliehenen nach

Art. 71 eidg. WRG » abzuweisen.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

Streitig ist zur Zeit einzig die Pflicht der Rekurrentin, sich der vom Regierungsrat angeordneten Untersuchung ihrer Geschäftsführung auf die Erfüllung der

in Abschnitt 111 Ziff. 3 der 2. Konzessionserweiterung

enthaltenen Auflage zu unterziehen. Die weitere Frage,

welche Folgen von der Verleihungsbehörde an eine

festgestellte Verletzung jener Konzessionsbedingung

geknüpft werden könnten, steht vorläufig nicht zur

Erörterung, weil der Regierungsrat einen Beschluss

darüber nicht gefasst, sondern ihn sich bis nach Ausgang

der Untersuchung vorbehalten hat. Die dem Bundes-Wasserrechtskonzessionen. N° 62.

403

gericht eingereichte Rechtsschrift ist zwar als « staatsrechtlicher Rekurs» gegen Dispositiv 1 des Beschlusses

des Regierungsrates vom 4. März 1924 betitelt und

dem entspricht auch der im Eingang gestellte Antrag,

der auf Aufhebung dieses Beschlusses wegen Verfassungsverletzung (Willkür) geht. Aus den weitern Ausführungen

ergibt sich dann aber, dass die Rekurrentin die streitige

Frage in erster Linie als eine solche nach Art. 71 eidg.

WRG, d. h. als Anstand « zwischen Verleihungsbehörde

und Beliehenem über die aus dem Verleihungsverhältnis

entspringenden Rechte und Pflichten» betrachtet und

behandelt wissen möchte. Doch ist es nicht nötig, zu

dieser formellen Frage Stellung zu nehmen. Denn der

Einspruch der Rekurrentin gegen die Anordnung des

Regierungsrates müsste auch dann als unbegründet

verworfen werden, wenn man das Beschwerdebegehren

als eine unter jene Kompetenzbestimmung fallende,

vom Bundesgericht mit freier Kognition zu beurteilende

negative Feststellungsklage, gerichtet auf Feststellung

der Nichtbestehens

einer angeblichen

konzessionsmässigen Pflicht des Beliehenen, auffassen und aus

der Beschwerdeantwort auf das Einverständnis des

Regierungsrates damit schliessen wollte,

dass das

Bundesgericht auch aus diesem Gesichtspunkte als

einzige Instanz unter Ausschaltung des kantonalen

Richters entscheide.

2. -

Wie die Verleihung im allgemeinen und die hier

in Frage stehende' Einräumung eines Sondernutzungsrechtes an einem öffentlichen Gewässer im besonderen

als Verwaltungs-(Hoheits)-Akt überhaupt grundsätzlich

dem öffentlichen Rechte angehört (AS 43 11 448 Erw. 2;

47 I 226 mit Zitaten), so begründen auch die mit der

Einräumung des nutzbaren Rechtes nach dem Verleihungsakt verbundenen Auflagen ein Pflichtverhältnis öffentlichrechtlicher Natur. Der Beliehene steht

dabei dem verleihenden Gemeinwesen nicht als gleichgeordnete Partei, sondern in einem Unterwerfungs-AS 50 I -

1924

28

404

Staatsrecht.

verhältnis. als öffentlicher Gewalt gegenüber, woran

der ihm durch Art. 71 WRG gewährleistete besondere

Rechtsschutz sowenIg etwas ändert wie das Bestehen

einer unabhängigen, ausser der Verwaltung stehenden

Verwaltungsgerichtsbarkeit auf anderen Gebieten.· Das

bedarf keiner Erörterung hinsichtlich der tee h-n i s ehe n Konzessionßbestimmungen, durch die aus

der Erstellung oder dem Betriebe des Werkes drohende

Gefahren für Dritte -

sei es in Gestalt einer schädlichen

Beeinflussung des Flusslaufs oder anderer Art -r- verhütet werden sollen: insoweit hat man es einfach mit

einer Handhabung der Wasser- und Baupolizei zu

tun, sodass die bezüglichen Anordnungen sich von

einem gewöhnlichen Polizeibefehl nur durch die Art

ihrer Entstehung unterscheiden. Es gilt aber auch für

diejenigen Bedingungen, welche die wirtschaftliche Verwendung der verliehenen Nutzung betreffen und darauf

ausgehen, Dritten in engerem oder weiterem Kreise

daraus gewisse Vorteile zuzuwenden, wie Z.· B. die

Verpflichtung, die mitte1st des Wasserwerks erzeugte·

elektrische Energie in erster Linie den Verbrauchern

im Kanton zur Verfügung zu halten, an sie zu bestimmten Preisen oder zu günstigeren Bedingungen als nach

auswärts abzugeben .. Auch Konzessionsbestimmungen

dieser Art haben ihren Grund nicht sowohl in der Absicht

bestimmte Private wirtschaftlich zu begünstigen, als

in dem allgemeinen staatliclien Interesse an der Hebung

der Volkswirtschaft des Kantons oder. eines Gebietes,

das zu dem Werke in näheren räumlichen Beziehungen

steht, durch Schaffung günstiger Produktionsbedingungen. Mit dem Charakter der Auflage als einer dem

Beliehenen im öffentlichen Interesse auferlegten Verpflichtung, die als solche die öffentlichrechtliche Natur

der Verleihung selbst teilt, ist aber auch das Recht

der Verleihungsbehörde zur Ausübung einer Kontrolle

über die Erfüllung der Pflicht und damit zur Einsichtnahme in die Geschäftsführung des Beliehenen gegeben,

Wasserrechtskonzessionen . .No 62.

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soweit dies zur Ausübung der Kontrolle nötig ist. Nur

so ist die Behörde überhaupt in der Lage,. die mit der

Einhaltung der Konzessionsbestimmung verbundenen

aUgemeinen Interessen zu wahren und im Falle der

Zuwiderhandlung gegen die Bestimmung die Schritte

einzuleiten, welche geeignet und nach Gesetz, Verleihungsakt und Natur des Verhältnisses zulässig sind,

um den Beliehenen zu einer den übernommenen Verpflichtungenentsprechenden Verwendung der verliehenen

Nutzung anzuhalten. Einer weiteren rechtlichen Grundlage für diese Aufsichtsbefugnis bedarf es nicht, weil

sie schon in der Übernahme der Pflicht selbst, deren

Erfüllung die Aufsicht dienen soll, dem öffentlichrechtlichen Charakter der Verleihung und in dem besonderen Unterwerfungsverhältnis, in das sich der Beliehene

durch deren Annahme zum verleihenden Gemeinwesen

kraft eigenen Willens begeben hat, ohne weiteres mitenthalten ist. Auch wenn der äussere Anlass zu einem

solchen Eingreifen in einer Denunziation von Personen

liegt, denen die in der Konzession ausbedungenen V orteile unmittelbar zukommen sollen und angeblich vorenthalten werden, nimmt die Verleihungsbehörde doch

. damit nicht deren Interessen, sondern ein eigenes Interesse des Gemeinwesens, einen ihm zustehenden Anspruch

wahr. Von einer Einmischung in zivilrechtliche Verhältnisse zwischen dem Werke und Dritten, nämlich

seinen Stromabnehmern und von einer Parleinahme zu

Gunsten der letztem, kann deshalb sowenig die Rede

sein wie bei der Strafverfolgungsbehörde, die auf Anzeige

eines verletzten Privaten eine Strafuntersuchung einleitet und so dem Anzeiger mittelbar Beweisstoff für

. die Begründung eines neben dem staatlichen Strafanspruch hergehenden Schadenersatzanspruchs aus unerlaubter Handlung verschafft. Auf diesem Boden steht

denn auch das eidg. WRG, wenn es in Art. 56 bestimmt:

« Hat sich die Verleihungsbehörde Rechte vorbehalten.

di~ mit der GeschäftsfÜhrung des Beliehenen im Zusam-

406

staatsrecht.

menhang stehen, wie Rückkauf, Beteiligung am Gewinn,

Herabsetzung der Strom preise nach Massgabe des

Reingewinns, so sind für deren Geltendmachung mangels

besonderer Bestimmungen der Verleihungsurkunde die

Grundsätze einer guten und vorsorglichen Wirtschaft

massgebend. Die Verleihungsbehörde ist berechtigt,

von der Geschäftsführung des Beliehenen Einsicht zu

nehmen, sofern sie ein Interesse daran glaubhaft macht. »

Die Rekurrentin wendet freilich ein, dass dabei nur an

Ansprüche finanzieller Natur gedacht sei, die die Verleihungsbehörde sie h selbst, nicht Dritten vorbehalten

habe. Doch zeigt schon' das Beispiel der {(Herabsetzung

der Strompreise nach Massgabe des Reingewinnes»,

dass dem nicht so sein kann, der Ausdruck {(ausbedungene Rechte» vielmehr in dem weiteren Sinne auf

die Geschäftsführung bezüglicher Auflagen, konzessionsmässiger Verpflichtungen überhaupt zu verstehen ist,

mit Einschluss dem Beliehenen auferlegter Leistungen

an Dritte, die zunächst diesen und 'nur mittelbar dem

verleihenden Gemeinwesen zugutekommen. Da das Gesetz

damit lediglich noch ausdrücklich ausspricht, was nach

dem Wesen des Verleihungsverhältnisses ohnehin schon

Rechtens sein müsste, kann die . Stellung des Beliehenen

auch bei Verleihungen keine andere sein, die formell

von dieser Bestimmung nicht betroffen werden, weil

sie vor dem von ihr erfassten Zeitraum erteilt worden

sind. Es kann deshalb dahingestellt bleiben, ob wirklich,

wie die Rekurrentin behauptet und auch der Regierungsrat anzunehmen scheint, der Artikel die vorliegende

Konzession nicht ergreife, obwohl die Konzessionserteilung zwar vor dem 1. Januar 1918, aber doch nach

dem 25. Oktober 1908 stattgefunden hat (Art. 74 Abs. 2

WRG) und § 41 der Konzessionsurkunde von 1909

die künftige Gesetzgebung des Bundes und des Kantons

ausdrücklich vorbehält.

Jedenfalls kann nicht aus Bestimmungen, wie den von

der Rekurrentin angerufenen § § 28 u. 29 dieser U r-

kunde, Ziff. IX der 1. {(Erweiterung » von 1912 und Ziff.

Wasserrechtskonzessionen. No 62.

407

IV 4 der 2. Erweiterung von 1917 auf die Absicht

geschlossen werden, eine weiterreichende Aufsichtsbefugnis als nach den hier besonders bezeichneten

Richtungen auszuschliessen. Bei der Genehmigung der

künftigen Energielieferungsverträge mit solothurnischen

Abnehmern im Sinne der letzterwähnten Bestimmung

handelt es sich um einen ganz besonderen, vom vorliegenden durchaus verschiedenen Fall, der daher auch

besonderer Regelung rief, nämlich um eine vertragliche

B e s ehr ä n k u n g, welche die Rekurrentin künftig

ihren solothurnischen Abnehmern auflegen soll, zum

Zwecke Entschädigungsansprüche derselben bei Einführung des staatlichen Energielieferungsmonopols auszuschliessen. Und Ziff. IX der 1. Erweiterung betrifft

etwas über die bIosse Aufsichtsbefugnis Hinausgehendes,

nämlich die Einsetzung des Regierungsrates als entscheidende und zwar als endgültig entscheidende Behörde

im Verhältnis zwischen der Rekurrentin und gewissen

Dritten, den in der Konzession genannten Gemeinden

bei Anständen über die ihnen auf Grund der Verleihung

zukommenden Leistungen. Die §§ 28 u. 29 der Konzessionsurkunde von 1909 aber, welche die Unternehmung

verpflichten, Statuten, Reglemente und Abänderungen

daran dem Regierungsrat mitzuteilen und ihm einen

Sitz im Verwaltungsrat einzuräumen, verschaffen der

Verleihungsbehörde sogar insoweit eine bedeutend weitergehende Einsicht in die Geschäftsführung des U nternehmens, als sie sich aus der bIossen Kontrolle der

Einhaltung der konzessionsmässigen Verpflichtungen

ergeben w1lrde. Umsoweniger kann daraus ein Argument

gegen das Bestehen eines solchen Kontrollrechts in dem

Umfange und Sinne, wie es der Regierungsrat hier

beansprucht, hergeleitet werden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewiesen.