E-7432/2016

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Cour V E-7432/2016 Arrêt du 14 mars 2017 Composition Sylvie Cossy (présidente du collège), Yanick Felley, Christa Luterbacher, juges, Sofia Amazzough, greffière. Parties A._______, né le (...), Guinée, représenté par Gabriella Tau, Caritas Suisse, (...), recourant, contre Secrétariat d'Etat aux migrations (SEM), Quellenweg 6, 3003 Berne, autorité inférieure. Objet Exécution du renvoi ; décision du SEM du 2 novembre 2016 / N (...). Vu la demande d'asile déposée en Suisse, le 19 juin 2016, par A._______, l'audition sur ses données personnelles du 22 juin 2016, l'annonce du même jour, par le SEM d'un requérant mineur non accompagné (RMNA) à l'autorité compétente en matière de migration du canton, la décision du (...), par laquelle la Justice de (...) a institué une curatelle de représentation, en faveur de A._______, exercée par B._______, intervenant en protection de l'enfant auprès de C._______ l'audition sur les motifs d'asile de l'intéressé, le 2 septembre 2016, la décision du 2 novembre 2016, notifiée le lendemain au curateur de l'intéressé, par laquelle le SEM a refusé de reconnaître la qualité de réfugié à ce dernier, rejeté sa demande d'asile, prononcé son renvoi de Suisse et ordonné l'exécution de cette mesure, le recours interjeté le 1er décembre 2016 contre cette décision, concluant à son annulation pour violation du droit d'être entendu et manque d'instruction, et à l'octroi d'une admission provisoire pour cause d'illicéité et inexigibilité de l'exécution du renvoi, la demande d'assistance judiciaire totale dont il est assorti, les annexes y jointes, la décision incidente du 6 décembre 2016, par laquelle le Tribunal administratif fédéral (ci-après : le Tribunal) a admis la demande d'assistance judiciaire totale et désigné Gabriella Tau, agissant pour le compte de Caritas Fribourg (BCJ), en qualité de mandataire d'office dans la présente procédure, la détermination du SEM du 9 décembre 2016, la réplique de l'intéressé du 3 janvier 2017, et son complément du lendemain, la duplique du SEM du 16 janvier 2017, envoyée pour information au recourant, la lettre de l'intéressé du 31 janvier 2017, et ses annexes, et considérant qu'en vertu de l'art. 31 LTAF, le Tribunal connaît des recours contre les décisions au sens de l'art. 5 PA prises par les autorités mentionnées à l'art. 33 LTAF, qu'en particulier, les décisions rendues par le SEM concernant l'asile et l'exécution du renvoi peuvent être contestées, par renvoi de l'art. 105 LAsi (RS 142.31), devant le Tribunal, lequel statue alors définitivement, sauf demande d'extradition déposée par l'Etat dont le requérant cherche à se protéger (art. 83 let. d ch. 1 LTF), exception non réalisée en l'occurrence, que l'intéressé a qualité pour recourir (art. 48 al. 1 PA), que présenté dans la forme (art. 52 al. 1 PA) et le délai (art. 108 al. 1 LAsi) prescrits par la loi, le recours est recevable, que le recourant n'ayant pas contesté la décision attaquée en tant qu'elle rejette sa demande d'asile et prononce son renvoi de Suisse, celle-ci est entrée en force de chose décidée sur ces points, qu'à titre préliminaire, il sied de relever que le SEM, avant de prendre sa décision, n'a pas invité A._______ à se déterminer sur les informations recueillies en Guinée par l'entremise du DFAE, concernant sa prise en charge éventuelle par une ONG sur place, qu'une telle omission constitue une violation du droit d'être entendu du recourant, que de nature formelle, une violation du droit d'être entendu suffit en principe à l'annulation de la décision attaquée, indépendamment des chances de succès du recours sur le fond (ATAF 2014/22 consid. 5.3 et réf. cit.), que si, au vu de ce qui précède, le Tribunal pourrait ainsi se dispenser de se prononcer sur les autres conclusions du recours, il y a toutefois lieu de les analyser, par économie de procédure, qu'en l'espèce, la question litigieuse se limite à la question portant sur l'exécution du renvoi, que l'exécution du renvoi est ordonnée si elle est possible, licite et raisonnablement exigible ; qu'en cas contraire, le SEM règle les conditions de résidence conformément aux dispositions de la LEtr (RS 142.20) concernant l'admission provisoire (art. 44 LAsi), que les conditions posées par l'art. 83 al. 2 à 4 LEtr, empêchant l'exécution du renvoi (illicéité, inexigibilité, impossibilité), sont de nature alternative ; qu'il suffit que l'une d'elles soit réalisée pour que le renvoi soit inexécutable (ATAF 2009/51 consid. 5.4 p. 748), qu'en l'occurrence, il y a lieu d'examiner en premier lieu les conditions posées par l'art. 83 al. 4 LEtr, aux termes duquel l'exécution de la décision peut ne pas être raisonnablement exigée, si le renvoi ou l'expulsion de l'étranger dans son pays d'origine ou de provenance le met concrètement en danger, par exemple en cas de guerre, de guerre civile, de violence généralisée ou encore en raison d'obstacles de nature personnelle tels que des problèmes d'ordre médical, qu'interprétant cette disposition, le Tribunal a jugé, dans un arrêt publié dans ATAF 2014/26, qu'il ne s'agissait pas d'une norme potestative (mais d'une « unechte Kann-Vorschrift ») et que seule une mise en danger concrète pouvait conduire à considérer l'exécution du renvoi comme inexigible et qu'il n'y avait pas lieu de procéder à une pesée des intérêts en présence, qu'il a précisé que les exigences pour admettre une mise en danger concrète étaient plus faibles lorsqu'il y avait lieu de prendre en considération l'intérêt supérieur de l'enfant conformément à l'art. 3 par. 1 de la Convention du 20 novembre 1989 relative aux droits de l'enfant (CDE, RS 0.107), au motif que l'intérêt de l'enfant n'était pas menacé uniquement lorsque celui-ci tombait dans une situation critique sur le plan existentiel (ATAF 2014/26 consid. 7.6), que la question de la minorité d'un requérant est ainsi un élément fondamental pour définir les mesures d'instruction, ainsi que les modalités de l'exécution du renvoi à entreprendre, qu'en l'espèce, la qualité de mineur non accompagné du recourant, laquelle n'a pas été contestée par l'autorité intimée, imposait obligatoirement au SEM de subordonner l'exécution du renvoi à la réalisation de conditions spécifiques (à titre d'exemples, s'agissant de la jurisprudence récente du Tribunal, arrêts E-4218/2016 du 20 octobre 2016 ; D-5032/2016 du 29 septembre 2016 ; D-6365/2015 du 20 novembre 2015 ; E-1279/2014 du 7 septembre 2015 ; E-3481/2015 du 10 juillet 2015 ; E-859/2015 du 2 avril 2015), qu'eu égard au principe de l'intérêt supérieur de l'enfant posé à l'art. 3 CDE, les autorités des Etats parties doivent en particulier vérifier concrètement, déjà au stade de l'instruction, que le demandeur d'asile mineur débouté et non accompagné pourra, après son retour, être pris en charge de manière adéquate par des membres de la famille ou, subsidiairement, par un tiers ou par un établissement approprié, qui pourront lui offrir l'encadrement nécessaire en fonction de son âge et de sa maturité, qu'en outre, avec la reprise de la directive du Parlement européen et du Conseil du 16 décembre 2008 relative aux normes et procédures communes applicables dans les Etats membres au retour des ressortissants de pays tiers en séjour irrégulier, JO L 348/98 du 24.12.2008 (ci-après : directive sur le retour), le législateur a par ailleurs ancré, dans la LEtr, l'art. 69 al. 4, entré en vigueur le 1er janvier 2011, prescrivant qu'avant de renvoyer ou d'expulser un étranger mineur non accompagné, l'autorité compétente s'assure qu'il sera remis à un membre de sa famille, à un tuteur ou à une structure d'accueil pouvant garantir sa protection dans l'Etat concerné, que la directive européenne précitée vise également les renvois dans le pays d'origine consécutifs au rejet d'une demande d'asile (Message du 18 novembre 2009 sur l'approbation et la mise en oeuvre de l'échange de notes entre la Suisse et la CE concernant la reprise de la directive CE sur le retour [directive 2008/115/CE ; développement de l'acquis de Schengen] et sur une modification de la loi fédérale sur les étrangers [contrôle automatisé aux frontières, conseillers en matière de documents, système d'information MIDES ; FF 2009 8049 s.]), que l'art. 69 al. 4 LEtr est donc applicable en l'espèce, car il constitue une norme générale valable, à l'exception toutefois des procédures fondées sur le règlement Dublin III, pour toutes les catégories d'étrangers mineurs non accompagnés concernées par un renvoi (Message précité, FF 2009 8054 et 8059), qu'en l'occurrence, au cours de ses auditions, le recourant a indiqué avoir vécu au domicile de ses parents à Conakry, en compagnie de ces derniers, ainsi que de sa grande soeur et de son petit frère, jusqu'à son départ de Guinée (procès-verbaux des auditions des 22 juin 2016 et 2 septembre 2016 p. 4 [pièces A4/10 et A13/14]), que, depuis son arrivée en Suisse, il n'aurait eu aucun contact avec eux car il n'aurait pas leurs coordonnées pour ce faire, et aurait fui à cause de son père (procès-verbaux des auditions du 22 juin 2016 p. 5 s. et du 2 septembre 2016 p. 2 s. et 6 ss [pièces A4/10 et A13/14]), que, dans sa décision du 2 novembre 2016, le SEM a retenu, sur la base des déclarations du recourant et des informations recueillies par le biais d'un collaborateur du DFAE, que l'exécution du renvoi de l'intéressé en Guinée était raisonnablement exigible, qu'il a considéré invraisemblables les allégations, selon lesquelles l'intéressé n'aurait pas eu de contact avec sa famille ou ses amis restés en Guinée, depuis son départ, qu'il n'y aurait pas de raison de penser que A._______ ne bénéficierait pas d'un soutien familial, en cas d'exécution du renvoi, car il pourra retrouver sa famille vivant à Conakry, voire ses oncles et tantes résidant au village de D._______, qu'en bonne santé et ayant été scolarisé pendant huit ans en Guinée, d'où il aurait fui vers l'Europe sans sa famille, il aurait la maturité nécessaire pour affronter les éventuelles difficultés qui pourraient accompagner sa réinstallation dans son Etat d'origine, que, par ailleurs, s'il n'était pas en mesure de contacter des personnes pouvant s'occuper de lui en Guinée, il existe une structure appropriée appelée « E._______ » laquelle, suite aux contacts avec l'Officier de Liaison immigration (ILO) auprès de l'Ambassade de Suisse à Dakar, aurait accepté de le prendre en charge, qu'il a encore estimé que l'intéressé pouvait être soutenu par la personne de confiance qui l'encadrait dans le cadre des démarches liées aux modalités de son retour et de la prise de contact avec les personnes compétentes sur place, ou demander une aide au retour au service cantonal de conseils en vue du retour, que, toutefois, contrairement à l'analyse retenue dans la décision attaquée, le SEM ne disposait, au vu des pièces figurant au dossier, d'aucune information concrète permettant d'admettre que le recourant pourrait être effectivement pris en charge de manière adéquate par ses parents, par d'autres membres de sa famille ou encore par une institution appropriée en Guinée, que, certes, les allégations du recourant quant aux contacts qu'il aurait eus avec les membres de sa famille sont pour le moins vagues et incohérentes, que, néanmoins, le SEM ne pouvait en aucun cas présumer, en raison de l'invraisemblance des déclarations de l'intéressé concernant ses données ou son vécu personnel, qu'il pourrait « bénéficier du soutien de [sa] famille » en cas de retour dans son pays d'origine (décision du 2 novembre 2016, partie III pt 2 p. 5), en se dispensant d'un examen concret de sa situation, qu'ensuite, le SEM a certes fait état de l'existence d'une ONG spécialisée dans le domaine de l'accueil ainsi que de l'accompagnement de mineurs guinéens vivant hors de leur milieu familial et soutenue par des organismes internationaux, avec laquelle il était régulièrement en contact au travers de l'Organisation internationale des migrations (OIM) et de l'Officier de Liaison Immigration (ILO) auprès de l'Ambassade de Suisse à Dakar, qu'il a également décrit, de manière détaillée, les structures, activités et buts de cette ONG et relevé en quoi consistait la prise en charge par celle-ci d'un mineur guinéen rapatrié dans son pays, que cela étant, si le Tribunal n'entend nullement mettre en doute la présence d'une telle organisation en Guinée, il n'en demeure pas moins qu'il importe avant tout de savoir si, concrètement, une prise en charge appropriée du requérant d'asile mineur non accompagné peut être assurée, à défaut d'une prise en charge par sa famille, par l'institution spécialisée à laquelle se réfère le SEM, que s'il appert, sur la base du dossier, que des contacts ont effectivement eu lieu avec dite ONG, il ressort toutefois de l'échange de courriels entre le SEM et le DFAE qu'ils ont été d'ordre général et ne permettent aucunement d'établir que cette ONG a expressément accepté de prendre en charge le recourant, que, selon le courriel du (...) 2016 du DFAE, l'ONG « E._______ » aurait confirmé que, « comme pour les cas précédents, [elle était] en mesure d'assurer une prise en charge » (pièce A14/2), qu'il ressort également de cet échange de courriels que l'institution « E._______ » serait en mesure d'assurer une prise en charge à condition de recevoir un mandat et un budget, que le mineur accepte cette prise en charge - sa collaboration étant indispensable - et que des informations complémentaires soient fournies pour la recherche et la réunification familiale, que le SEM n'a pas examiné si ces conditions étaient remplies et ne s'est dès lors pas assuré que cette institution prendrait effectivement en charge l'intéressé à son retour, à défaut de l'être par sa famille, qu'à cet égard, le recourant a indiqué qu'au vu des informations obtenues par le Service Social International (SSI) à Genève, organisation initiatrice du Réseau Afrique de l'Ouest (mécanisme assurant la prise en charge individualisée des enfants en situation de vulnérabilité en mobilité transfrontalière), l'institution pour mineurs « E._______ » serait actuellement en restructuration (mémoire de recours du 1er décembre 2016 p. 5, réplique du 3 janvier 2017 p. 2 et lettre du 31 janvier 2017), qu'il a dès lors mis en doute qu'une prise en charge appropriée puisse, en l'état, lui être assurée par dite institution, qu'invité par le Tribunal à déposer ses éventuelles observations, le SEM est resté muet sur ce point, dans sa détermination du 9 décembre 2016 et sa duplique du 16 janvier 2017, que, cependant, dans l'obligation d'entreprendre toutes les mesures nécessaires pour instruire la question de la prise en charge concrète du recourant, le SEM ne pouvait faire abstraction de ce nouvel élément, qu'au vu de ce qui précède, la seule mention par le SEM de l'existence d'une institution pour mineurs pouvant prendre en charge le recourant, de même que l'affirmation selon laquelle ses parents, voire ses oncles et tantes, pourraient le soutenir lors de son retour, sans étendre l'instruction sur les conditions réelles et concrètes d'accueil dans le pays d'origine, tant sous l'angle familial qu'institutionnel, ne suffisent pas pour satisfaire aux exigences légales et jurisprudentielles mentionnées ci-avant, qu'il n'est pas possible, en l'état du dossier, d'apprécier valablement si l'exécution du renvoi de celui-ci en Guinée est exigible ou non aux termes de l'art. 83 al. 4 LEtr, qu'étant tenu d'établir les faits pertinents d'office, le SEM aurait pu s'abstenir de procéder à des investigations supplémentaires que s'il avait reproché au recourant une violation grave de son devoir de collaborer ou en cas d'application de l'art. 83 al. 7 LEtr, exceptions dont l'existence n'est pas établie en l'état actuel du dossier et dont il convient de faire usage avec retenue, à plus forte raison dans les cas où il y a lieu d'admettre que le requérant d'asile est mineur, qu'en effet, les déclarations ayant trait aux contacts que le recourant aurait eus avec sa famille sont certes vagues et incohérentes, mais ne sont en l'espèce pas constitutives d'une violation grave de son devoir de collaborer, qu'en tout état de cause, une violation de l'obligation de collaborer d'un mineur ne dispense pas le SEM d'entreprendre des recherches visant au moins à s'assurer de l'existence d'une structure d'accueil sur place susceptible de pouvoir l'accueillir (arrêt du Tribunal E-1279/2014 du 7 septembre 2015 consid. 5.3.2 p. 14), qu'il est toutefois rappelé à l'intéressé son devoir de collaborer de manière active à la constatation des faits (art. 8 LAsi), que, par conséquent, les chiffres 4 et 5 du dispositif de la décision du SEM du 2 novembre 2016 doivent être annulés tant pour violation du droit fédéral qu'établissement incomplet et inexact de l'état de fait pertinent, la cause étant renvoyée au SEM pour complément d'instruction et nouvelle décision (art. 61 al. 1 PA), que le SEM est invité à entreprendre toutes les mesures nécessaires, au sens de considérants qui précèdent, pour instruire la question de la prise en charge concrète du recourant en Guinée, qu'il lui incombera d'étendre l'instruction en menant des investigations supplémentaires, en particulier par la voie diplomatique suisse, afin de vérifier concrètement si, à son retour dans ce pays, l'intéressé pourra être pris en charge de manière adéquate par un ou des proches, qu'à défaut, il devra rechercher l'existence d'un établissement approprié ou de tierces personnes aptes à lui garantir un minimum de soutien adapté à son âge et à sa maturité, que le cas échéant, le SEM devra notamment établir si l'établissement en question a effectivement la capacité et la possibilité de prendre en charge le recourant, voire de le soutenir dans la recherche de ses proches, que si cet établissement se révèle être l'institution pour mineurs « E._______ », le SEM est invité à vérifier l'allégation du recourant, selon laquelle elle serait actuellement en restructuration, et examiner si les conditions de prise en charge indiquées par celle-ci sont effectivement remplies, qu'au surplus, le Tribunal rappelle que les démarches liées aux modalités de retour et la prise de contact avec les personnes compétentes sur place incombent aux autorités chargées de l'exécution du renvoi et non pas, comme l'a indiqué le SEM dans sa décision du 2 novembre 2017, à l'intéressé soutenu par sa personne de confiance en Suisse, qu'au vu de l'issue de la procédure, il est statué sans frais (art. 63 al. 1 et 2 PA), qu'en l'espèce, le recourant ayant obtenu gain de cause, il se justifie de lui accorder des dépens (art. 64 al. 1 PA et 7 al. 1 du règlement du 21 février 2008 concernant les frais, dépens et indemnités fixés par le Tribunal administratif fédéral (FITAF, RS 173.320.2), qu'eu égard à la note d'honoraire du 1er décembre 2016 et compte tenu des pièces du dossier, il paraît équitable d'allouer une indemnité de 700 francs, pour les frais nécessaires à la défense de ses intérêts (art. 8 ss FITAF), (dispositif page suivante) le Tribunal administratif fédéral prononce :

1. Le recours est admis.

2. Les chiffres 4 et 5 du dispositif de la décision du SEM du 2 novembre 2016 sont annulés.

3. La cause est renvoyée au SEM pour complément d'instruction et nouvelle décision, au sens des considérants.

4. Il n'est pas perçu de frais de procédure.

5. Le SEM versera au recourant la somme de 700 francs à titre de dépens.

6. Le présent arrêt est adressé au recourant, au SEM et à l'autorité cantonale. La présidente du collège : La greffière : Sylvie Cossy Sofia Amazzough Expédition :