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Obligationenrecht. N° 45.
45. Auszug aus dem Urteil der I. Zivilabtellllng
vom IS. September 1934 i. S. Nathan-Institut A. G.
gegen SOllwaizarisahe Ba.nk :ür Kapitalanlagen.
I. B er u fun g. Kann ein Antrag auf Riickweisung der Sache
an die Vorinstanz noch in der mündlichen Verhandlung gestellt
werden? (Art. 65 u. 67 Abs. 1 OG). Erw. 1.
Ir. Sol i dar b ü r g s c h a f t einer schweizerischen Firma für
ein von einer andern schweizerischen Firma einem deutschen
Schuldner gewährtes Darlehen.
1. Rechtsanwendung für das Hauptschuld- und das
Darlehensverhältnis. Erw. 2.
2. Die
Solidarbürgschaft
und
die
deutsche
D e vi sen·
ge set z g e b u n g.
8) Der Solidarbürge kann sich nicht darauf berufen, dass
der Hauptschuldner durch die Devisenvorschriften befreit
worden sei. Subsidiäre gesetzliche Ordnung (Art. 506 OR), kon-
kreter Bürgschaftsvertrag, clausula rebus sic stantibus. Erw.4.
b) Die deutschen Devisenvorschriften und die schweizerische
öffentliche Ordnung. Erw. 5.
A. -
Die Beklagte ist eine in Zürich domizilierte
Aktiengesellschaft, welche sich mit der Einrichtung und
dem Betrieb von Unternehmungen auf dem Gebiete der
Gährungsindustrie befasst.
Sie verpflichtete sich durch
schriftlichen Vertrag vom 2. Februar 1925 als Solidar-
bürgin für ein von der KJägerin der A. Schilling A.-G.,
Brauerei und Eisfabrik in Celle b/Hannover, zu gewähren-
des Darlehen von 250,000 Goldmark, welches dazu
bestimmt war, die Brauerei nach dem Verfahren der
Beklagten einzurichten. Für die Gewährung des Darlehens
versprach die Beklagte der Klägerin im Bürgschaftsver-
trag eine Kommission von 7 % auf der für die Einrich-
tung der Brauerei errechneten Voranschlagssumme von
170,500 GM sowie 12 % % der von der Schilling A.-G.
der Beklagten während 20 Jahren zu bezahlenden Lizenz-
gebühren.
Am 12. Februar 1925 liess die Schilling A.-G. durch
einen Notar in Celle eine Schuldverschreibung und Hypo-
theken-Eintragungsbewilligung verurkunden, worin sie be-
>
,-
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kannte, der KJägerin 250,000 GM u. a. zu folgenden
Bedingungen schuldig geworden zu sein:
1. Jährlicher Zins 10 %, zahlbar vierteljährlich je auf
den letzten Tag des Kalenderquartals; bei Verzug er-
höhte Zinsen;
2. Rückzahlung des Kapitals in vier ersten Raten
von 25,000 l\ik. und einer letzten von 150,000 l\:Ik. mit
vorausbestimmten Fälligkeitsterminen;
3. Leistung sämtlicher Zahlungen je nach Wahl der
Darleherin an diese selbst an ihrem Domizil in Zürich
oder an eine von ihr zu bezeichnende InkassosteIle, und
zwar in Goldmark ('1 Goldmark gleich dem Preise von
1/2790 kg. Feingold) oder einem entsprechenden Betrag
in der je-weiligen Reichswährung;
11. Gerichtsstand für aillallige Klagen gegen die
Schuldnerin beim Amtsgericht Celle.
Errichtung einer Gesamthypothek auf dem gesamten
deutschen Grundbesitz der Schuldnerin für die Darlehens-
summe von 250,000 GM nebst Zinsen und Kosten.
Die Hypothekenbriefe wurden der KJägerin im Verlaufe
des Februar und März 1925 ausgestellt.
-
Durch Schreiben vom 2. Juli 1925 an die Schilling
A.-G. bestimmte die Klägerin als Zahlstelle für sämtliche
Zins- und Kapitalzahlungen die A.-G. Leu & Cie in Zürich.
Die Rückzahlungstermine wurden in den folgenden
Jahren wiederholt hinausgeschoben und am 8./23. Januar
1929 in der Weise neu festgelegt, dass jeweilen am 31.
Dezember der Jahre 1929 bis 1933 je 25,000 GM und am
31. Dezember 1934 die restlichen 125,000 GM zurück-
bezahlt werden sollten. Die Beklagte bestätigte in einer
schriftlichen Erklärung vom 11. Januar 1929, dass sie
mit dieser Abänderung des Vertrages einverstanden sei
und gegenüber der Klägerin {(die Solidarbürgschaft für
die Erfüllung der Schuld» übernehme.
Die Schuldnerin zahlte die Ende 1929 und 1930 fälligen
Tilgungsraten. Die Ende 1931 fällige Rate stundete die
Klägerin im Einverständnis mit der Beklagten bis zum
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Obligationenrecht. N° 45.
31. Dezember 1932, sodass an diesem Tage zwei Raten
von zusammen 50,000 GM fällig wurden, deren Zahlung
aber ausblieb.
l\fitte März 1933 wurde folgende Neuregelung getroffen:
Tilgung der rückständigen Kapitalraten durch Abzah-
lung von je 25,000 GM am 31. März und am 31. Juli
1933, Abzahlung des Restes im Betrage von 150,000 GM
in monatlichen Raten von 3000 GM, Verzinsung bis 3I.
März 1933 10 %, von da an 7 % % jährlich; bei nicht
pünktlicher Leistung der Zinsen und Abzahlungen Erhö-
hung des Zinsfusses auf 10 % und Recht der Klägerin,
das Restrlarlehen sofort fällig zu erklären.
Die Lindener Aktienbrauerei Imd die Städtische Lager-
bier-Brauerei Hannover traten bei diesem Anlasse neben
die Beklagte als weitere Solidarbürgen ein.
Daraufhin übersandte die Klägerin der Beklagten am
30. März 1933 eine neue Bürgschaftsurkunde zur Unter-
zeichnung durch sie und die beiden Mitbürgen.
Die
Urkunde enthielt u. a. die Bestimmung, dass für das
Bürgschaftsverhältnis schweizerisches Recht und als Ge-
richtsstand Zürich gelte. Die Beklagte erklärte durch
Brief vom 31. März 1933 ihr Einverständnis mit dem
neuen Vertragsinstrument und leitete es unterzeichnet
an die Mitbürgen weiter. Diese lehnten die vorgesehene
Fassung des Bürgschaftsvertrages ab, welcher daher in
dieser neuen Form nicht zustande kam.
Ebenfalls am3I. März 1933 teilte die Deutsche Bank-
und Diskonto-Gesellschaft Berlin der Klägerin mit, dass
ihr durch die Dresdener Bank in Hannover je 18,475 RM
von der Lindener Aktienbrauerei und der Städtischen
Lagerbier-Brauerei Hannover überwiesen worden seien
mit der Weisung, diese Beträge der Klägerin gutzuschrei-
ben; mangels Genehmigung der zuständigen Devisen-
bewirtschaftungsstelle könne jedoch die Gutschrift vor-
läufig nicht erfolgen. Am gleichen Tage benachrichtigte
auch die Beklagte die Klägerin von diesen Überweisungen
und ersuchte sie, sich damit einverstanden zu erklären,
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« das auf das Berliner Konto überwiesene Geld tel quel
zu verwenden, da Sie innerhalb Dautschland3 freie Ver-
fügung darüber haben ».
Die Klägerin antwortete am
12. April 1933, dass sie kein Konto bei der Deutschen
Bank- und Diskonto-Gesellschaft besitze und prinzipiell
Zahlungen auch nicht in dieser Weise zu erhalten wünsche,
sondern an die vertragliche Zahlstelle, die A.-G. Leu &
Oie in Zürich, wo die Beträge frei zur Verlügung zu
stellen seien; für diesmal nehme sie jedoch die Über-
weisungen ohne Präjudiz für die Zunkunft in der genannten
Art entgegen; da die Genehmigung der Devisenbewirt-
schaftungsstelle für die Gutschrift noch ausstehe, wünsche
sie, dass die Sache raschestens in Ordnung komme.
Am 26. Juni schrieb die Klägerin der Beklagten, dass
sie von der Vereinbarung von Mitte März 1933 zurück-
trete, weil die darin aufgestellte erste Bedingung, Zahlung
einer Kapitalrate von 25,000 Mk. auf Ende März, nicht
erfüllt worden sei; sie fordere daher die Beklagte als
Solidarbürgin auf, den verfallenen Kapitalbetrag von
50,000 GM und die aufgelaufenen Zinsen zum vertraglichen
,Satz von 10 % zu bezahlen. Die Beklagte erwiderte
durch Schreiben vom 30. Juni 1933, dass die Rate von
25,000 GM auf das freie Markkonto der Klägerin bei der
Deutschen Bank- und Diskonto-Gesellschaft überwiesen
worden sei und deswegen nicht habe gutgeschrieben
werden können, weil die Devisenbewirtschaftungsstelle
trotz aller Anstrengungen der Schuldnerin und der Bürgen
die Genehmigung dazu nicht erteile; die Gutschrift
habe daher auf Sperrkonto zu erfolgen, zu welchem Zwecke
eine Erklärung der Klägerin, beizubringen sei, dass 'sie
die Zahlung auf Sperrkonto an Erfüllungsstatt annehme.
Am 10. Juli 1933 teilte die Beklagte der Klägerin mit,
dass die Devisenbewirtschaftungsstelle die Überweisung
der am 30. Juni 1933 fälligen Zinsen in der Höhe von
6 % %,gleich 2843 RM75, an die Konversionskasse in
Berlin bewilligt und dass die Schilling A.-G. auch die
Genehmigung zur Überweisung der der Klägerin zur
:!!l8
ObligMiollenrecht. ~o !;,.
Verfügung gestellten Kapitalrate von 25,000 RM an die
Konversionskas.se nachgesucht habe. Die Klägerin entgeg-
nete darauf durch Schreiben vom 12. und 14. Juli 1933,
dass sie Überweisungen an die Konversionskasse keines-
falls als Erfüllung der vertraglichen Verpflichtungen
annehmen könne.
Am 18. August 1933 erhielt die Klägerin von der Schil-
ling A.-G. eine Zahlung von 2843 GM 75, welche sie laut
Schreiben vom 29. September folgendermassen verwen-
dete: 914 GM 75 zur Deckung der Verzugszinsen und
1929 GM a conto des Zinses für das zweite Quartal 1933
im Betrage von 5000 GM.
Durch Schreiben vom 15. September 1933 ersuchte die
Klägerin die Schilling A.-G. neuerdings, die Zins- und
Kapitalzahlungen nicht an die Konversionskasse zu
entrichten, erklärte aber, dass der Schuldnerin aus der
Befolgung dieser Instruktion kein Verzug entstehen solle,
der die vertraglichen Straffolgen nach sich ziehe.
B. -
Am 21. September 1933 hat die Klägerin den
Rechtsweg beschritten und verlangt, die Beklagte sei zur
Leistung folgender Zahlungen in Schweizerfranken oder
freien Reichsmark zu verpflichten :
I. Zahlung des Gegenwertes von 50,000 GM, d. i. der
heiden letztmals bis 31. März bezw. 31. Juli 1933 gestun-
deten Kapitalraten von je 25,000 GM,
2. Zahlung des Gegenwertes von 5000 GM, d. i. des
am 30. Juni 1933 für das zweite Quartal 1933 fällig
gewordenen Zinses von 200,000 GM, zuzüglich 10 % Zins
von diesen 5000 GM vom Verfalltage an,
3. Zahlung des Gegenwertes von 914 GM 75, d. i. der
bis 30. Juni 1933 aufgelaufenen vertraglichen Verzugs-
zinsen,
die Goldmark für alle diese Zahlungen berechnet zum
Preise von 1/2790 kg. Feingold.
Zufolge der Zahlung der Hauptschuldnerin vom 18.
August 1933 ist nachträglich die Verzugszinsforderung im
Betrage von 914 GM 75 fallen gelassen und die Quartal-
Obligationenrecht. N0 45.
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zinsforderung im Betrage von 5000 GM auf 3071 GM
reduziert worden.
Die Beklagte hat in erster Linie beantragt, die Klage
sei von der Hand zu weisen, in zweiter Linie, sie sei
abzuweisen.
Diese Anträge hat sie im wesentlichen
folgendermassen begründet:
Die von der Beklagten verbürgte Hauptschuld wie auch
die Bürgschaft selber unterstehen dem deutschen Rechte.
Nun seien durch die deutsche Devisen- und Transferauf-
schub-Gesetzgebung die Zahlungen nach der Schweiz
verunmöglicht und die Hauptschuld in der Weise abgeän-
dert worden, dass die Hauptschuldnerin nur noch in
Deutschland zahlen könne und müsse.
Die Klägerin
lehne aber die in diesem Sinne anerbotenen Zahlungen
ab.
Damit sei die Inanspruchnahme der Beklagten
ausgeschlossen. Es habe beim Abschluss des Bürgschafts-
vertrages nicht die Meinung bestanden, dass die Beklagte
als Solidarbürgin auch dann zur Zahlung verpflichtet sein
solle, wenn die Klägerin die Annahme der Zahlung seitens
der Hauptschuldnerin willkürlich ablehne.
Auf jeden
Fall würde die Beklagte nicht mehr zu leisten brauchen
als die Hauptschuldnerin. Sie hafte nicht für unvorher-
gesehene Eingriffe der deutschen Gesetzgebung in die
Gläubigerrechte. Ebensowenig habe sie darauf verzichtet,
der Klägerin diejenigen Einreden entgegenzuhalten, welche
der Hauptschuldnerin zustehen.
O. -
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat die
Klage durch Urteil vom 19. Februar 1934 gutgeheissen
und die Beklagte demgemäss verpflichtet, der Klägerin
in Schweizerfranken oder freien Reichsmark den Gegen-
wert von 50,000 und 3071 Goldmark (eine Goldmark
gleich dem Preise von 1/2790 kg. Feingold) zu bezahlen
nebst 10 % Zins von 5000 GM vom 1. Juli 1933 bis 18.
August 1933.
D. -
Gegen dieses Urteil hat die Beklagte rechtzeitig
die Berufung an das Bundesgericht erklärt mit dem Antrag
auf Abweisung der Klage. In der Berufungsschrift werden
300
Obligationenrecht. N° 45.
einzelne Feststellungen des handelsgerichtlichen Urteils als
aktenwidrig angefochten.
In der heutigen Verhandlung hat die Beklagte den
schriftlich gestellten Antrag wiederholt und dazu eventuell
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Vervoll-
ständigung der Akten verlangt.
Die Klägerin beantragt Abweisung der Berufung und
Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Die Beklagte hat den Eventualantrag auf Rück-
weisung der Sache an die Vorinstanz zwecks Aktenver-
vollständigung erst in der heutigen Verhandlung gestellt.
Würde es sich um einen materiellen Berufungsantrag
handeln, so wäre nicht darauf einzutreten, da die zehn-
tägige Frist des Art. 65 und die in Art. 67 Abs. 1 OG
vorgeschriebene schriftliche Form nicht gewahrt sind.
Tatsächlich wird aber mit dem Rückweisungsantrag, der
neben dem materiellen Antrag auf Abweisung der Klage
gestellt worden ist, lediglich eine prozessuale Massnahme
verlangt, die das Bundesgericht gemäss Art. 82 OG schon
von sich aus anordnen müsste, wenn es fände, dass eine
Aktenvervollständigung notwendig wäre (BGE 28 II
179 f.; vgl. auch BGE 45 II 171; ferner WEIBS, Berufung
S. 1Ollit. c). Die Frage, ob der Antrag nach Art. 65 ff. OG'
zulässig sei, stellt sich daher gar nicht.
2. -
Die V orinstanz prüft in ihrem erschöpfend begrün-
deten Urteil vorweg die Frage, welches örtliche Recht
auf die beiden Vertragsverhältnisse, den Darlehensvertrag
der Klägerin mit der Schilling A.-G., und den Bürgschafts-
vertrag mit, der Beklagten, anzuwenden sei. Sie erklärt
auf den ersten Vertrag das deutsche und auf den zweiten
das schweizerische Recht als anwendbar.
In beiden
Beziehungen ist ihr beizustimmen.
Für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte gilt
nach der Praxis des Bundesgerichtes das Recht, das
die Parteien beim Abschluss in Aussicht genommen
Ohligationenrecht. No 45.
301
hatten oder dessen Anwendung sie vernünftigerweise
erwarten konnten und erwarten mussten (BGE 58 II 435
und dortige Verweisungen). Eine ausdrückliche Verein-
barung über das anzuwendende Recht haben die Kontra-
henten weder beim Darlehens- noch beim Bürgschafts-
vertrag getroffen.
Es frägt sich daher, mit welchem
Land die beiden Vertragsverhältnisse den engsten räum-
lichen Zusammenhang aufweisen. Das Recht dieses Landes
ist sachlich das nächstliegende, weshalb davon ausge-
gangen werden darf, dass die Kontrahenten es stillschwei-
gend als das massgebende gewollt haben oder dass
sie es jedenfalls als das massgebende gewollt haben
würden, wenn sie an die Regelung ßer Frage gedacht
hätten.
Unter den räumlichen Beziehungen fällt nach der er-
wähnten bundesgerichtlichen Rechtsprechung im allge-
meinen vorab der Erfüllungsort in Betracht. Im vorliegen-
den Falle kommt ihm aber schon deswegen keine Bedeu-
tung zu, weil er nicht für allemal feststeht, sondern gemäss
Vertrag von der Klägerin für jede einzelne Zahlung nach
,Belieben bestimmt werden kann. Zudem liegen andere
Umstände vor, die gegenüber dem Erfüllungsort auch dann
überwiegen würden, wenn er von Anfang an endgültig
festgelegt worden wäre.
'
Diese Umstände sind schon von der Vorinstanz zu-
treffend dargelegt worden. Was das Darlehensverhältnis
betrifit, so hat die Schuldnerin, eine in Deutschland domi-
zilierte Aktiengesellschaft, das Geld erhalten mit der
Bestimmung, es für die Einrichtung ihrer in Deutschland
gelegenen Brauerei zu verwenden, und mit der Verpflich-
tung, es in Goldmark zu verzinsen und zurückzUzahlen.
Die Schuldverpflichtung ist in deutscher Form notariell
verurkundet und durch eine Goldmarkhypothek auf dem
in Deutschland gelegenen Grundbesitz der Schuldnerin
sichergestellt worden.
Für etwaige Klagen aus dem
Schuldverhältnis sodann, und das lallt besonders ins
Gewicht, bestimmt der Vertrag, dass die Schuldnerin
ObligationenrE'cht. No 4;;.
Gerichtsstand beim Amtsgericht Celle nehme.
Damit
wurde allerdings nur bestätigt, was· ohnehin gegolten
hätte, da der' Richter in Celle der ordentliche Richter
der Schuldnerin ist. Für die Frage, welches materielle
Recht dem Parteiwillen am besten entspreche, hat die
Vertragsklausel aber trotzdem die gleiche Bedeutung wie
eine eigentliche Gerichtsstandsvereinbarung; denn man-
gels gegenteiliger Abrede kann nicht angenommen werden,
die Kontrahenten haben dem deutschen Richter, dessen
Zuständigkeit sie ausdrücklich feststellten, zumuten wol-
len, nach einem andern materiellen Recht als dem deut-
schen zu urteilen. Für das Darlehen gilt demnach deutsches
Recht. Vgl. hiezuBGE 46 II 404;51 II 305.
Für die Bürgschaft hat sich die Beklagte im vorinstanz-
lichen Verfahren ebenfalls auf das deutsche Recht berufen.
Wäre tatsächlich dieses anwendbar, so könnte gemäss
Art. 57 OG auf die Berufung nicht eingetreten werden
bezw. es müsste gemäss Art. 79 OG die Sache zur Anwen-
dung deutschen Rechtes an die Vorinstanz zurückgewiesen
werden. Allein die Auffassung der Beklagten trifft nicht
zu. Daraus, dass die Hauptschuld dem deutschen Recht
untersteht, folgt nicht, dass es auch auf die Bürgschaft
Anwendung zu finden habe. Die Bürgschaft ist in erster
Linie ein selbständiger Vertrag zwischen Gläubiger und
Bürgen und untersteht deshalb insoweit einem besondern
Recht; nur in dem Umfang~, als sich die Haftung des
Bürgen nach der Hauptschuld richtet, gilt für sie auch
das Recht der Hauptschuld (BGE 53 II 347; HAFNER,
Kommentar Art. 489 N. 1 S. 292; OSER/ScnÖNENBERGER,
Allgemeine Einleitung N. 91).
Für den selbständigen
Teil der Bürgschaft weisen nun die örtlichen Zusammen-
hänge unverkennbar auf das schweizerische Recht hin.
Dafür spricht in erster Linie der schweizerische Wohnsitz
des Bürgen, dessen Verpflichtungen das eigentliche Wesen
der Bürgschaft ausmachen.
Dazu kommen die weiter
von der Vorinstanz angeführten Gründe.
Einmal hat
auch die Gläubigerin ihren Wohnsitz in der Schweiz,
Obligationenrecht. No 45.
303
sodass es sich also um einen Vertrag zwischen ZWeI m
der Schweiz domizilierten Firmen handelt.
Ferner hat
die Beklagte dem ihr von der Klägerin am 30. März
1933 unterbreiteten Entwurf zu einem neuen Vertrag,
in welchem für das Bürgschaftsverhältnis ausdrücklich
die Geltung des schweizerischen Rechtes vorgesehen war,
vorbehaltlos zugestimmt; wenn der Entwurf trotzdem
nicht formelles Vertragsrecht geworden ist, so liegt das
im Verhalten der Mitbürgen, nicht der Beklagten, welche
die Geltung des schweizerischen Rechtes offenbar von
Anfang an als gegeben voraussetzte.
3. -
Auf Grund der seit 1. August 1931 geltenden
deutschen Devisengesetzgebung ist es der Darlehens-
schuldnerin Schilling A.-G. in Celle nicht gestattet, die
seither fällig gewordenen Kapitalraten und Zinsen gemäss
Vertrag in Goldmark (oder einen entsprechenden Betrag
in freien Reichsmark) an die von der Klägerin bezeichnete
InkassosteIle in Zürich zu bezahlen. Für diese Zahlungen
wird daher von der Klägerin die Beklagte als Solidar-
bürgin belangt. Ihre Zahlungspflicht bildet den Gegen-
.stand des Rechtsstreites.
4. -
Die Vorinstanz unterstellt ihrer Beurteilung zu-
nächst die Auffassung der Beklagten, dass die Haupt-
schuldnerin durch die deutsche Devisengesetzgebung von
der vertragJichen Pflicht, Goldmark in Zürich zu leisten,
befreit worden sei und lediglich dazu verhalten werden
könne, in Deutschland auf Sperrkonto hezw. an die
Konversionskasse zu bezahlen (und auch dies nur unter
der Voraussetzung, dass die Devisenbewirtschaftungsstelle
die Bewilligung dazu erteile).
Geht man von dieser
Voraussetzung aus, so erhebt sich die Frage, ob die Befrei-
ung der Hauptschuldnerin auch die Befreiung der Solidar-
bürgin zur Folge hat.
Dabei handelt es sich nicht um
eine Einrede der Bürgin aus der Bürgschaft als solcher,
sondern um eine Einrede aus dem Hauptschuldverhältnis :
es wird eine Veränderung der Hauptschuld geltend ge-
macht. Die Frage, ob sich auch die Bürgin darauf berufen
304
Obligationenreeht. N0 4!i.
kann, ist jedoch eine solche des Bürgschaftsrechtes und
untersteht daher dem schweizerischen Rechte.
~) Nach Art. 506 OR kann der Bürge dem Gläubiger
die Einreden· entgegenhalten, die dem Hauptschuldner
zustehen.
Das entspricht der akzessorischen Natur der
Bürgschaft. Als Einrede, die dem Hauptschuldner zusteht,
kommt insbesondere auch der Untergang der Haupt-
schuld in Betracht. In diesem Sinne ist in Art. 501 OR
noch ausdrücklich gesagt, dass der Bürge durch jedes
Erlöschen der Hauptschuld befreit werde. Dem Erlöschen
sind a fortiori Herabsetzungen der Hauptschuld und
andere Erleichterungen gleichzustellen.
Das würde also
an sich dazu führen, die Einrede, die Hauptschuld sei
durch die deutsche Devisengesetzgebung zugunsten der
Schuldnerin verändert worden, auch der beklagten Bürgin
zu gewähren.
Allein tatsächlich ist die Akzessorietät der Bürgschaft
keine so absolute. Schon die allgemeine Bestimmung des
Art. 114 OR, von der Art. 501 nur eine Wiederholung
für die Bürgschaft bedeutet, enthält einen Einbruch,
indem sie ausdrücklich die Vorschriften über das Grund-
pfandrecht, die Wertpapiere und den Nachlassvertrag
vorbehält. In Art. 506 selber sodann ist der Grundsatz
dass der Bürge dem Gläubiger die dem Hauptschuldner
zustehenden Einreden entgegenhalten kann, sofort durch·
den Zusatz eingeschränkt: « soweit er nicht durch die
Art seiner Verpflichtung von der Geltendmachung solcher
Einreden ausgeschlossen ist». Der Sinn dieses (erst bei
der Revision des OR aufgenommen) Zusatzes ist nicht
ohne weiteres klar. Man könnte versucht sein, darin bloos
eine etwas allgemeinere Neuformulierung des in a OR
Art. 505 aufgestellten Vorbehaltes zu erblicken.
Dort
war auf den heutigen Art. 494 Abs. 3 (= a OR Art. 492
Abs. 3) verwiesen, wo es heisst, dass die Schuld aus einem
wegen Irrtums oder wegen Vertragsunfahigkeit für den
Hauptschuldner unverbindlichen Vertrag gültig verbürgt
werden kann, wenn der Bürge bei der Eingehung seiner
Obligationenrecht. No 45.
305
Verpflichtung den auf Seiten des Hauptschuldners vor-
handenen Mangel kennt. Bei dieser Auslegung des Art.
506 wären dem Bürgen, abgesehen von Art. 114, also
lediglich diejenigen der dem Hauptschuldner zustehenden
Einreden verschlossen, welchen der konkrete Inhalt der
betreffenden Bürgschaftsverpflichtung entgegensteht. Da-
bei kann es jedoch nicht sein Bewenden haben. Vielmehr
müssen dem Bürgen, ob man das nun aus Art. 506 heraus-
lesen oder als eine ungeschriebene Bestimmung des Bürg-
schaftsrechtes betrachten will, auch alle diejenigen Ein-
reden abgeschnitten sein, welche sich überhaupt mit dem
Zweck der Bürgschaft nicht vertragen (vgl. von TUHR,
Schweiz. Juristenzeitung, 19. Jahrgang S. 228).
Über den Zweck der Bürgschaft und die sich daraus
ergebenden Folgerungen stellt die Vorinstanz Erwägungen
an, die nur bestätigt werden können.
Bezweckt wird
durch die Bürgschaft die Sicherstellung des Gläubigers.
Infolgedessen kann sich der Bürge gegenüber dem Gläubiger
(auch ohne Rücksicht auf Art. 114 OR) nicht aufBefreiun-
gen und Erleichterungen berufen, die dem Schuldner
z. B. durch eine Notstundung, einen Nachlassvertrag,
durch Ausstellung eines Verlustscheines (Unverzinslich-
keit, Eir.reden mangelnden neuen Vermögens) und der-
gleichen gewährt worden sind.
Das gilt schon für die
einfache Bürgschaft. Während aber der einfache Bürge
nach Art. 495 OR erst belangt werden kann, wenn der
Hauptschuldner in Konkurs geraten oder erfolglos betrie-
ben worden oder in der Schweiz nicht mehr belangbar
ist, und wenn die für die Hauptschuld bestellten Pfänder
verwertet sind, steht es dem Gläubiger bei der Solidar-
bürgschaft gemäss Art. 496 Abs. I frei, den Bürgen schon
vor dem Hauptschuldner, vor Verwertung der Pfänder
und ohne Rücksicht auf die Vermögenslage des Schuldners
und seine Belangbarkeit in der Schweiz zur Zahlung
anzuhalten.
Der Solidarbürge haftet also nicht nur,
sofern der H!tuptschuldner mangels genügenden Vermögens
zahlungsunfähig ist, sondern auch für den Fall, dass dieser
30 ..
aus andern Gründen, die von seiner Vermögenslage
unabhängig sind, nicht erfüllen kann oder nicht erfüllen
darf. Ein solcher Grund ist das devisenrechtliche Zahlungs-
verbot, wie es in Deutschland existiert. Ob das Zahlungs-
verbot, welches in erster Linie eine öffentlichrechtliche
Unterlassungspflicht aufstellt, die zivilrechtliehe Neben-
w'irkung hat; den Hauptschuldner ganz oder zum Teil,
dauernd oder vorübergehend, von seiner Schuld zu be-
freien, ist unerheblich. Diese Nebenwirkung muss, falls
sie besteht, ähnlich wie die teilweise Befreiung infolge
Nachlassvertrages oder Ausstellung eines Verlustscheines
als persönliches Privileg des Hauptschuldners angesehen
werden, welches die Bürgschaftsverpflichtung nicht be-
rührt. Damit nähert sich die Bürgschaft in dieser Richtung
allerdings dem Garantievertrag.
Das ist aber gerecht-
fertigt; der Sicherungszweck muss hier dem akzessorischen
Charakter der Bürgschaft vorgehen. Wenn Art. 506 und
501 OR vorsehen, dass die Befreiung des Hauptschuldners
auch für den Bürgen wirkt, so können damit nur die
ordentlichen Befreiungsgründe gemeint sein, nicht ganz
anormale, durch die wirtschaftlichen und politischen
Verhältnisse des Staates bedingte, von dessen Recht die
Hauptschuld beherrscht ist.
b) Abgesehen von der gesetzlichen Ordnung müsste
die Haftung der Beklagten auch schon auf Grund der
konkreten Bürgschaftsverpflichtung bejaht werden.
Die Vorinstanz stellt fest, dass im Jahre 1925, als die
Bürgschaft eingegangen wurde, die gewaltigen Verluste,
welche schweizerische Gläubiger während der Kriegs- und
Nachkriegszeit in Deutschland erlitten hatten, noch
jedermann in lebhafter Erinnerung und die politischen
sowohl wie die wirtschaftlichen Verhältnisse noch durchaus
unsichere waren, weshalb mit der Möglichkeit neuer
wirtschaftlicher Störungen und für diesen Fall auch mit
neuen Eingriffen der deutschen Gesetzgebung in die
Rechte ausländischer Gläubiger gerechnet werden musste.
Diese Feststellungen sind tatsächlicher Natur und darum
Ohlij.(utionemxwht. Xo 4-5.
307
für das Bundesgericht gemäss Art. 81 OG verbindlich,
wenn sie nicht mit den Akten in Widerspruch stehen
und keine bundesrechtlichen Beweisvorschriften verletzen.
Verstösse letzterer Art werden keine gerügt und liegen
auch tatsächlich keine vor. Dagegen macht die Beklagte
geltend, dass die Feststellungen dem vorinstanzlichen
Protokoll, S. 28, und den offiziellen Berichten über die
Stillhaltegelder und über die Transferkonferenzen wider-
sprechen.
Auf Seite 28 des vorinstanzlichen Protokolls
sind aber nichts als Behauptungen des Anwaltes der
Beklagten aufgezeichnet, die keine Beweisstücke und
darum selbstverständlich keine Akten darstellen, mit
denen das vorinstanzliche Urteil im Sinne von Art. 81 OG
hätte in Widerspruch kommen können.
Die offiziellen
Berichte über die Stillhaltegelder und die Transferkonfe-
renzen anderseits liegen gar nicht bei den Akten und
fallen daher als Grundlage für Aktenwidrigkeitsrügen
ebenfalls ausser Betracht. Zudem will die Beklagte mit
dem Hinweis auf diese Berichte nur dartun, dass die
schweizerischen Banken seit 1924 mindestens eine Mil-
liarde Franken nach Deutschland dargeliehen haben.
Das mag zutreffen, widerspricht indessen der Feststellung
der Vorinstanz, dass in Deutschland politische und wirt-
schaftliche Unsicherheit bestanden habe, keineswegs; die
Bedingungen, zu denen das Geld gegeben wurde (hohe
Zinssätze usw.) bestätigen dieselbe im Gegenteil.
Das Bundesgericht hat somit auf den im Urteil der
V orinstanz umschriebenen und übrigens notorischen Tat-
bestand abzustellen. Daraus drängt sich aber die unab-
weisliche Schlussfolgerung auf, dass ein schweizerischer
Gläubiger, der seine Forderung gegen einen deutschen
Schuldner durch eine in der Schweiz domizilierte Person
oder Firma solidarisch hat verbürgen lassen, sich damit
nicht nur gegen die Zahlungsunfähigkeit des Schuldners,
sondern auch gegen alle andern Risiken schützen wollte,
denen die Forderung in Deutschland ausgesetzt war,
also namentlich gegen die Verschlechterung der politi-
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Obligationenrecht. No 45.
sehen und wirtschaftlichen Lage und die daraus zu erwar-
tenden Eingriffe der deutschen Gesetzgebung in die
Rechte der ausländischen Gläubiger. So verhielt es sich
offensichtlich auch bei der Bürgschaft der Beklagten für
die Forderung der Klägerin. Diese Annahme wird noch
gestützt durch die Tatsache, dass das Geschäft in Goldmark
abgeschlossen worden ist, worin ebenfalls der Wille der
Klägerin zum Ausdruck kommt, die Forderung g~gen
alle Nachteile zu sichern, die ihr aus der ungünstIgen
Entwicklung der Verhältnisse in Deutschland erwachsen
könnten.
Ob man mit der Vorinstanz schon aus der
Goldmarkklausel allein einen Verzicht auf alle Einreden,
die sich aus gesetzlichen Beschränkungen des deutschen
Zahlungsverkehrs ergeben könnten, ableiten will, ist
gleichgültig; jedenfalls ergibt sich der Verzicht aus der
Gesamtheit der Umstände.
Auf die in der Berufungs-
erklärung gegen die Argumentation der Vorinstanz e~ho
bene angebliche Aktenwidrigkeitsrüge braucht daher mcht
eingetreten zu werden.
Die Beklagte verweist auf die von der Klägerin seit
dem Kriege nach Deutschland exportierten grossen Kapi-
talbeträge, woraus hervorgehe, dass die Klägerin Ver
trauen in die deutschen Verhältnisse gehabt habe.
In
dieser Hinsicht gilt das gleiche, was schon über den
Kapitalexport nach Deutschland im allgemeinen gesagt
wurde:
Entscheidend sind die Bedingungen, unter
denen die Kredite gewährt wurden, also namentlich auch
die dafür beanspruchten Vergütul1gen, und letztere sind
gerade im vorliegenden Falle so hoch (10 % Zins zuzüglich
einer bedeutenden Kommission und Anteil an den für
Einrichtung der Brauerei zu zahlenden Lizenzgebü~ren),
dass sie als ausgesprochene Risikoprämien erscheintn.
Die Beklagte versucht allerdings daraus nach der andern
Seite abzuleiten, dass die Risiken nicht durch die Bürg-
schaft gedeckt gewesen seien.
Das ist nicht schlü~ig.
Auch eine Solidarbürgschaft bietet keine unbedmgt
sichere Gewähr für Erfüllung der Schuld. Hohe Risiko-
j
Obligationenrecht.. N° 41>.
prannen schliessen daher die gleichzeitige Sicherung
durch eine Solidarbürgschaft durchaus nicht aus, was ja
die wirtschaftliche Praxis täglich beweist.
In der heutigen Verhandlung wendet die Beklagte noch
ein, dass die Bürgschaft im Grunde nur bestellt worden
sei, damit sie den Betrieb der Hauptschuldnerin möglichst
gewissenhaft einrichte und dieser dann gut rentiere.
Hiefür habe sie, die Beklagte, den Zeugenbeweis offeriert,
der von der Vorinstanz nicht abgenommen worden sei.
Von dieser Behauptung und einem dazu gehörigen Beweis-
antrag ist jedoch weder in den Rechtsschriften noch im
vorinstanzlichen Protokoll etwas zu finden. Sie sind daher
im Sinne von Art. 80 OG neu und unzulässig. Wären sie
aber wirklich schon im kantonalen Verfahren vorgebracht
worden, so könnte das angefochtene Urteil nicht anders
ausgelegt werden, als dass die Vorinstanz der Darstellung
der Beklagten, auch wenn noch Zeugen dafür namhaft
gemacht worden sind, zum vornherein keinen Glauben
geschenkt hat. Mit dieser antizipierten Beweiswürdigung
müsste sich das Bundesgericht auf jeden Fall abfinden.
Im übrigen käme es bei eigener Kognition zum nämlichen
Schluss; denn die von der Beklagten behauptete Be-
schränkung der Solidarbürgschaft hat den Wortlaut der
Bürgschaftsverpflichtung und alle Umstände gegen sich.
Ebensowenig kann schliessllch die Einrede der clausula
rebus sic stantibus durchgreifen. Die durch das devisen-
rechtliche Zahlungsverbot beim Hauptschuldner hervor-
gerufene Veränderung der Verhältnisse ist nach dem,
was über den Inhalt der Bürgschaftsverpflichtung ausge-
führt wurde, eben gerade eine solche, für welche die
Beklagte vertragsgemäss einzustehen hat. Dass zur Zeit
des Vertragsschlusses nicht in bestimmter Weise voraus-
sehbar war, we Ich e Massnahmen der deutsche Staat
im Falle einer . Verschlechterung der Wirtschaftslage
treffen werde, spielt keine Rolle. Als massgebend erklärt
die Vorinstanz mit Recht, dass die Klägerindurch die
Solidarbürgschaft der Beklagten für den Gegenwert des
AB 60 II -
1934
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3Hl
Obli!,:ationenrooht. N° 45.
ausstehenden Goldmarkbetrages gedeckt werden sollte,
was immer sich in Deutschland ereigne und gegen die
ausländischen Gläubiger vorgekehrt werde.
5. -
Die Beklagte ist demnach zur Zahlung der ver-
fallenen Zinsen und Tilgungsraten selbst dann verpflichtet,
wenn das devisenrechtliche Zahlungsverbot des deutschen
Staates die Hauptschuldnerin von ihrer Schuld ganz oder
teilweise befreit hat. Dass aber eine solche Befreiung der
Hauptschuldnerin überhaupt eingetreten ist, steht damit
noch nicht fest.
a) Die Vorinstanz hält drei Auffassungen über die
Wirkungen der devisenrechtlichen Zahlungsverbote auf
die Hauptschuld für denkbar: erstens, es werde das
Schuldverhältnis in seinem Inhalt abgeändert, zweitens
es werde Unmöglichkeit der Leistung im Sinne von §§ 275
und 306 ff. BGB begründet, und drittens, die Bedeutung
der Verbote liege lediglich auf prozessualem Gebiete.
Sie lässt die Frage, welche dieser drei Möglichkeiten,
zutreffe, zunächst wiederum offen und erklärt, dass eine
inhaltliche Abänderung des Schuldverhältnisses durch die
devisenrechtlichen Zahlungsverbote einen Eingriff in die
Gläubigerrechte bedeuten würde, der den fundamentalsten
~I\nschauungen der schweizerischen Rechtsordnung, näm-
lich den Anschauungen über die Sicherheit wohlerworbener
Rechte und ihrer Unverletzlichkeit auch seitens der
Staatsgewalt widerspräche.
Demgemäss stellt sie sich
auf den Standpunkt, dass solche mit der schweizerischen
öffentlichen Ordnung unvereinbare Vorschriften, gegen
welche übrigens der Bundesrat und die ganze schweize-
rische Öffentlichkeit Protest erhoben haben, vom schwei-
zerischen Richter, der über das Hauptschuldverhältnis zu
urteilen hätte, nicht angewendet werden dürften.
Aus
den gleichen Gründen hält sie dafür, dass eine Unmöglich-
keit der Leistung, welche sich aus solchen, den hiesigen
Rechtsanschauungen widersprechenden Vorschriften er-
geben würde, nicht zu beachten wäre. Könnte sich aber
der Hauptschuldner vor dem schweizerischen Richter
Ohli:.;;atioucnr""ht. No 4;;.
nicht darauf berufen; . dass das Schuldverhältnis durch
die devisenrechtlichen Zahlungsverbote inhaltlich abge-
ändert oder dass dadurch Unmöglichkeit der Leistung
begründet worden sei, so stehen diese Einreden auch der
Bürgin nicht zu.
Das Bundesgericht schliesst sich dieser Auffassung in
vollem Umfange an und lehnt demgemäss mit der Vor-
instanz die Anwendung der in Rede stehenden Devisen-
vorschriften, soweit sie das Schuldverhältnis abändern
oder eine Unmöglichkeit der Leistung nach sich ziehen
sollten, aus Gründen der schweizerischen öffentlichen
Ordnung ab.
Hieran vermag der heutige Hinweis der
Beklagten auf das von der Schweiz am 26. Juli 1934 mit
Deutschland
abgeschlossene
Verrechnungsabkommen,
durch welches die deutsche Devisengesetzgebung anerkannt
worden sein soll, nichts zu ändern. Nicht nur steht dieser
neuen Behauptung das Verbot des Art. 80 OG entgegen,
sondern es kann dem Verrechnungsabkommen für die
Frage, ob die deutsche Devisengesetzgebung mit der
schweizerischen öffentlichen Ordnung vereinbar sei, auch
nicht rückwirkende Bedeutung beigelegt werden. Unter
diesen Umständen besteht· nicht einmal Anlass zu unter-
suchen, wieweit das Verrechnungsabkommen das deutsche
Devisenrecht tatsächlich anerkenne.
Schon vor der Vorinstanz hat die Beklagte geltend
gemacht, dass mindestens die Unmöglichkeit der Leistung
anerkannt werden müsse, weil der schweizerische Richter
hier gar nicht ausländisches Recht anwende, sondern
nur entscheide, ob die ausländischen Vorschriften ein
tatsächliches Hindernis für ·die Vertragserfüllung bilden.
Diese Unterscheidung ist abwegig und kann aus den von
der Vorinstanz dargelegten Gründen nicht zugelassen
werden.
Ob nämlich ausländische, der einheimischen
öffentlichen· Ordnung widersprechende Vorschriften direkt
oder indirekt, auf dem Umwege über ihre tatsächlichen
Wirkungen, angewendet werden, läuft praktisch auf das-
selbe hinaus.
Der schweizerische Richter muss deshalb
312
Obligationeurec1It.. No 45.
die eine wie' die andere Anwendung ablehnen und die
Vorschriften also auch in ihren Wirkungen unberücksich -
tigt lassen (vgl. BGE 42 II 184).
Das Bundesgericht trägt im übrigen mit der Vorinstanz
umsoweniger Bedenken, die schweizerische öffentliche
Ordnung gegenüber der deutschen Devisengesetzgebung
zur Geltung zu bringen, als das Landesgericht und das
Kammergericht Berlin ihrerseits die Berücksichtigung der
entsprechenden Devisenvorschriften Ungarns ebenfalls
abgelehnt haben (Jur. Wochenschrift 1932 Bd. 3 S. 3773).
b) In Tat und Wahrheit liegt jedoch nach der Auffassung
der Vorinstanz weder eine inhaltliche Abänderung der
Hauptschuld noch Unmöglichkeit der Leistung vor,
sondern das devisenrechtliche Zahlungsverbot hat, abge-
sehen von den verwaltungs- und strafrechtlichen Folgen,
nur prozessuale Bedeutung: der Schuldner bleibt ver-
pflichtet, aber er kann ohne die Genehmigung der Devi-
senbewirtschaftungsstelle vom Richter nicht zur Zahlung
verurteilt werden und auch nach der Genehmigung zu
keiner andern Zahlung, als die Devisengesetzgebung
gestattet. Das ist Auslegung deutschen Rechtes, welche
das Bundesgericht bindet.
Darnach kann das Verbot
in der Schweiz keinerlei Wirkung entfalten; denn beim
lediglich prozessualen Charakter der Vorschrift ist ihre
Anwendbarkeit schlechtweg auf das Gebiet des deutschen
Reiches beschränkt. Überdies wäre die Anwendung durch
den schweizerischen Richter wiederum wegen der hiesigen
öffentlichen Ordnung ausgeschlossen.
6. -
(Weitere Einreden der Beklagten).
7. -
(Die eingeklagten Forderungen im einzelnen).
Demnach erk.ennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 19. Februar
1934 bestätigt.
Ohligat.i6nOIlxecht. No .!G.
:1l3
46. Urteil der I. Zivila.bteilung vom 18. September 1934
i. S. «Gema.», Aktiengesellsohaft tür Patentverwertung
gegen Gerber.
E r wer bei gen e r Akt i e n durch eine Aktiengesellschaft.
Aus dem Verbot des Art. 628 Abs. I OR folgt nicht die Nich-
tigkeit des Erwerbsgeschäftes.
Bestätigung der Rechtspre-
chung.
A. -
Der Kläger beteiligte sich im Jahre 1932 an der
Gründung der beklagten Aktiengesellschaft, der Gema
A.-G., die Patente für sogenannte Fixmobilbuchstaben
verwertet. Er zeichnete und bezahlte 20 Aktien zu
500 Fr., übernahm die Geschäftsführung der Gesellschaft
und gewährte ihr ein Darlehen von 5000 Fr.
In der Folge traten zwischen den Parteien Unstimmig-
keiten auf, die am 23. Dezember 1932 zum Abschluss
eines Vergleiches führten. Darin wurde u. a. bestimmt,
dass die Beklagte die vom Kläger übernommenen Aktien
zum Nennwert zurückkaufe. Die Beklagte anerkannte,
dem Kläger demgemäBs 10,000 Fr. als Aktienkaufpreis,
5000 Fr. aus Darlehen sowie 2000 Fr. aus Gehalts-, Pro-
visions- und andern Ansprüchen zu schulden. Davon
wurden 2000 Fr. sofort bezahlt und die Rückzahlung des
Restes 'Von 15,000 Fr. in der Weise geregelt, dass die
Beklagte von jeder Schachtel Fixmobilbuchstaben, die
sie verkaufe, dem Kläger spätestens innert 30 Tagen je
2 Fr. abzuliefern habe; erfolge die Bezahlung nicht
innert dieser Frist, so werde die ganze Restforderung
fällig.
Der Kläger erhielt jedoch keine weitern Zahlungen.
Als er von Lieferungen Kenntnis bekam, welche die
Beklagte ausgeführt hatte, hob er anfangs Mai 1933 für
den Betrag von 15,000 Fr. nebst 5 % Zins seit 29. April
1933 Betreibung an. Die Beklagte schlug gegen den
Zahlungsbefehl Recht vor.