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eigenen Leistungen in UlTISO helleres Licht zu rücken, wird
Ipieht :Mittel und 'Vege finden, zu diesem Ziele auch ohne
ausdrückliche Nennung der Namen seiner Gegner zu
gelangen. Es kann auch nicht entgegen gehalten werden,
dass der Nachweis eines Schadens in solchen Fällen meist
~lUr sehr schwer und oft sogar überhaupt nicht zu erbringen
Ist. Das mag ja an sich richtig sein, doch ist dies kein Grund,
um deshalb einen Ersatzanspruch zum vorneherein zu
yersagen, und insbesondere rechtfertigt dies nicht, den
Betroffenen selbst des wirksamen Schutzanspruches auf
Erlass eines bezüglichen Verbotes zu berauben.
Das
Bundesgericht hat daher schon unter der Herrschaft des
alten OR, das noch keine besondere Bestimmung über
den unlauteren Wettbewerb enthielt, dem Betroffenen
anch in Fällen, wo dieser nicht persönlich angegriffen
wurde, einen Klageanspruch wegen unlauteren Wettbes-
werbes implicite zuerkannt (BGE 19 S. 256; vgl. auch das
Urteil der Cour de J. Civ. Geneve vom 20. Januar 1906,
zitiert in SJZ 2. Jahrgang S. 307). Seit Inkrafttreten des
neuen OR kann angesichts der weiten Fassung des Art. 48
OR hierüber ohnehin kein Zweifel mehr bestehen (vgl. auch
OSER, Kommentar zu Art. 48 OR 11 Aufi. 11 Note 4
H. 338/9; GERMANN, Vorarbeiten zur eidg. Gewerbegesetz-
gebung S. 88 ff., 109 f.; CHENEVARD, TraiM de la con-
eurrance deloyale Bd. I S. 18 ff., Bd. II S. 186 ff.). Diese
Heehtsauffassung deckt sich denn auch mit den Rechts-
ordnungen der umliegenden Sta~ten, wo die Judikatur teils
auf Grund allgemeiner Erwägungen, teils auf Grund aus-
drücklicher bezüglicher Vorschriften zum selben Resultate
gelangte (vgl. die Zitate bei GERMANN, a.a.O. S. 94 f.).
Oblip:ationt>nre«ltt. XI) -:-L
74. Urteil der I. ZivilabtEilung vom 13. Dezember 1932
i. S. Looser gegen Estermann & Colnaghi.
I:::;
Rechtsa:lwendung auf die \Virkungell eines
Kanfvertrag(',~.
BestImmung des Erfüllungsortes. OR Art. 74 Abs. I (Erw. 2).
Anwendung eidgenössischen Rechtes an Stelle des anwendharelJ
ausländischen Rechte durch das kantonale Gericht mangel.-
Kenntnis des ausländischen und kraft einer Bestimmung de,.;
kantonalen Recht.es. Unzulässigkeit der Berufung. on Art.
!)(;
(Erw.3).
A. -
Vom März 1926 an bezog der Beklagte, William
Looser, in Toronto (Canada), verschiedene grässere Mengen
Kunstseide von der Klägerin, Estermann & Colnaghi in
Basel, welche seit 1925 das Alleinverkaufsrecht der Pro-
dukte der « Borvisk ») Kunstseidenwerk A.-G. in Steckborn
für Canada besitzt. Im Juli 1926 erhob der Kläger mehrere
Mängelrügen wegen Gewichtsdifferenzen, unrichtiger Spu-
lung, zu kurzen Strangen, unrichtiger Färbung, mangelnder
Fadenstärke und aus andern Gründen.
In der Folge gab der Beklagte neue Bestellungen bei der
Klägerin auf, deren Ausführung dann unbeanstandet blieb.
Hingegen hielt der Beklagte einen Teil des Kaufpreises der
frühern Lieferungen mit Rücksicht auf die Fehlerhaftigkeit
der Ware zurück. Darauf unterhandelten die Parteien
unter Beizug der Fabrik über die R.egelung der Angelegen-
heit. Die Klägerin schrieb dem Beklagten :t 200 gut.
Ferner sandte der Beklagte 10 Kisten Kunstseide mit der
Anweisug nach Steckborn zurück, sie seien zu veräussern
und der Erlös sei der Klägerin auf Rechnung seiner Rest-
schuld zuzuführen.
Eine Einigung über diese Restfor-
derung der Klägerin kam jedoch nicht zu stande. Die
Klägerin nahm nun einen Arrest auf die retournierte Ware
und erzielte bei der Verwertung, als der Beklagte einen
Rechtsvorschlag unterlassen hatte, einen Erlös von
7740 Fr. 35 Cts. In der Folge erwirkte sie einen weitern
Arrest auf die Liegenschaft des Beklagten in }l'la-wil.
Obligationen recht. No 74.
Diesmal schlug der Kläger Recht vor, und die Beklagte
sah sich zur Klage genötigt.
B. -
Das Rechtsbegehren geht auf Bezahlung von
;t 1029.1.11 zum Kurs von 25 Fr. 38 Cts. = 26,079 Fr.
. 30 Cts. nebst 6 % Zins seit 23. März 1928.
C. -
Nachdem das Bezirksgericht Untertoggenburg die
Klage in der Höhe von 14,517 Fr 45 Cts. nebst 5 % Zins
seit 15. Februar 1929 gutgeheissen, im Übrigen abgewiesen
hatte lmd nachdem beide Parteien die Appellation er-
griffe~ hatten, ist das Kantonsgericht des Kantons St.
Gallen nach Fällung eines Beweisdekretes und Einhol1IDg
einer weitern Expertise dazu gelangt, die Klage im Betrage
von 18,377 Fr. 65 Cts: nebst 5 % Zins seit 15. Februar 1929
zu schützen, im Mehrbetrag aber abzulehnen.
Über die Rechtsanwendung hat die Vor instanz folgende
Erwägungen angestellt: .
Der Streitfall sei nach dem Rechte zu entscheiden, das
nach dem Willen der Parteien beim Abschluss des Rechts-
geschäftes das Rechtsverhältnis beherrschen sollte. Ein
solcher 'Ville der Parteien fehle im vorliegenden Fall,
sodass nach der ständigen Praxis auf das Recht des Er-
füllungsortes abzustellen sei. Vertraglicher Erfüllungsort
Hei hier Toronto, und es komme daher grundsätzlich
canadisches Recht zur Anwendung. Auf die Frage der
F'ormrichtigkeit der erhobenen Mängelrügen sei nach der
Rechtsprechung des Bundesgerichtes ohnehin. das Recht
des Wohnsitzes des Käufers anwendbar. Nun habe sich
der Beklagte allerdings auf canadisches Recht berufen, er
habe aber dessen Inhalt nicht hinreichend nachgewiesen,
und das Kantonsgericht habe deshalb gemäss Art. 109 der
Zivilprozessordnung des Kantons St. Gallen als .. Ersatz-
recht das schweizerische Recht anzuwenden.
Ubrigens
,verde sich erst im Verlaufe der weitern Beurteilung zeigen,
ob und inwieweit Gesetzesrecht überhaupt heranzuziehen
sei.
D. -
Gegen dieses Erkenntnis hat der Beklagte recht-
zeitig und in der vorgeschriebenen Form die Berufung an
Obligationenreeht. No,4.
das Bundesgericht erklärt und den Antrag gestellt, die
Klage sei abzuweisen ...
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1.-
2. -
Die Wirkungen eines Kaufvertrages werden nach
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes durch
das Recht beherrscht, welches die Parteien beim Abschluss
in Aussicht genommen hatten oder dessen Anwendung sie
in jenem Zeitpunkt doch vernünftiger- und billigerweise
erwarten konnten und mussten (BGE 32 II S. 297, 34 II
S. 648, 36 II S. 158, 40 II S. 481, 41 II S. 594, 43 II S. 329,
44 II S. 417, 56 II S. 41). Das letztere ist in der Regel
das Recht des Erfüllungsortes, es wäre denn, dass gegen-
teilige Indizien eine andere Vermutung aufkommen liessen
(BGE 34 II S. 648, 56 II S. 41). Da sich inl vorliegenden
Fall eine vom natürlichen Recht des Erfüllungsortes ab-
weichende Auffassung der Parteien nirgends geäussert hat,
gilt dieses als das von den Parteien in Aussicht genommene
Recht, und es ist zu untersuchen, welches der Erfüllungsort
sei.
Dabei ist mit dem Kantonsgericht anzunehmen, dass
der Erfüllungsort gemäss OR 'Art. 74 Abs. 1 in erster Linie
durch den Parteiwillen bestimmt wird. Der Parleiwille
war im vorliegenden Fall zweifellos auf Erfüllung in
Toronto, nicht auf Erfüllung in Basel gerichtet. Einmal
wurde die Ware nach der verbindlichen Feststellung der
Vorinstanz gar nicht in Basel, sondern in Steckborn direkt
durch die Fabrik versandt.
Sodann aber konnte der
Beklagte überhaupt erst in Toronto über sie verfügen.
Die Pfiicht der Klägerin, ihm Besitz und Eigentum daran
zu verschaffen, wurde erst in Canada erfüllt. Auch der
Umstand, dass die Gegenleistung des Beklagten allenfalls
in Basel zu erfüllen war, ändert nichts daran, dass Toronto
Erfüllungsort ist. Dazu kommt, dass nach dem Urteil
des Bundesgerichtes vom 16. Januar 1930 i. S. S. A. des
Anciens Etablissements Guggenheim, Floersheim & Cie.
436
Obligationenrecht . :!'\o 74.
c. Wormser & Bollag (BGE 5611 S. 47) auf die Frage der
Formrichtigkeit der Mängelrüge beim Kauf überhaupt auf
das Recht des Wohnsitzes des Käufers, hier also wiederum
auf das canadische Recht abzustellen ist.
3. -
Wenn die Vorinstanz nun trotz Anwendbarkeit
ausländischen Rechtes schweizerisches Recht auf den
Streitfall angewendet hat, so frägt es sich, ob das Bundes-
gericht auf die Berufung einzutreten habe, weil Art. 56 OG
bestimmt, dass die Berufung zulässig sei in Zivil streitig-
keiten, welche von den kantonalen Gerichten unter An-
wendung eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder
nach solchen Gesetzen zU entscheiden sind.
Allein es
liegt hier nicht der Fall vor, wo das kantonale Gericht zu
Unrecht eidgenössisches Recht angewendet und das Bun-
desgericht deshalb auf die Berufung einzutreten und auf
Rückweisung der Sache zur Anwendung des ausländischen
Rechtes zu erkennen hat, sondern das Kantonsgericht hat
nicht verkannt, dass ausländisches Recht anwendbar sei
und es hat das schweizerische Recht nur als ({ Ersatz-
recht)) im Sinne des Art. 109 der st. gallischen Zivil-
prozessordnung angewendet.
Das Bundesgericht hat nun schon wiederholt ausge-
sprochen, dass eidgenössisches Recht, das durch die
Kantone subsidiär angewendet wird, nicht als eidgenös-
sisches Recht im Sinne des Art. 56 OG, sondern als kan-
tonales Recht anzusehen sei (BGE 50 II S. 323, 55 II S. 210,
:l3ü). Dieser Satz ist analog anzuwenden, wenn die kan-
tonale Instanz das eidgenössische Recht wie im vorlie-
genden Fall an Stelle des -
nicht nachgewiesenen -
aus-
ländischen Rechtes angewendet hat, denn auch in diesem
Fall ist das Bundesgericht nicht berufen, über die einheit-
liche Anwendung des Bundesrechtes in der ganzen Schweiz
zu wachen (BGE 41 I1 739). Die bei den Fälle liegen aller-
dings nicht ganz gleich, denn das an Stelle kantonalen
Rechtes subsidiär angewendete Bundesrecht führt seine
Geltung auf einen Staatsakt des Kantons zurück (vgI.
BGE 55 Il 335, wo ein Landsgemeindebeschluss des
Obligationenrecht. N0 74.
43.
Kantons Obwalden die subsidiäre Anwendbarkeit dekre-
tiert hatte), während das als Ersatzrecht an Stelle auslän-
dischen Rechtes in der Schweiz angewendete Bundesrecht
nur kraft zivilprozessualer Bestimmungen der Kantone,
nicht kraft eines Aktes des betreffenden ausländischen
Staates Geltung beanspruchen kann, und es besteht denn
auch eine materielle Verschiedenheit zwischen den beiden
Fällen, indem die Kantone das Bundesrecht an Stelle ihres
eigenen anwendbar erklären, wenn dem kantonalen Recht
Bestimmungen über die betreffenden Rechtsverhältnisse
fehlen, während das ausländische Recht vor dem Bundes-
recht als Ersatzrecht zurückzutreten hat, nicht wenn es
keine Bestimmungen enthält, sondern wenn sein Inhalt
nicht bekannt ist. Diese Erwägung muss jedoch dazu
führen, die Berufung in Fällen der Anwendung des Bundes-
rechtes als Ersatzrecht erst recht auszuschliessen. Art. 109
der ZPO des Kantons St. Gallen bestimmt, dass der
st. gallische Richter einheimisches Recht von Amtes wegen
anzuwenden habe, fremdes und Gewohnheitsrecht aber nur
dann, wenn er entweder sichere Kenntnis von dessen
Inhalt hat, oder wenn ihm dasselbe durch die Partei,
welche sich darauf beruft, nachgewiesen wird. Diese,
Bestimmung lässt weniger gut als die entsprechende Vor-
schrift des § 100 der ZPO des Kantons Zürich erkennen,
'welche Bedeu~ung die Anwendung des schweizerischen
Rechtes als Ersatzrecht eigentlich hat. § lOb der ZPO des
Kantons Zürich bestimmt nämlich, dass der Richter,
wenn fremdes Recht anwendbar ist, er von dessen Inhalt
aber keine sichere Kenntnis hat, die Übereinstimmung mit
dem hiesigen Recht annehmen darf, sofern nicht von einer
Partei Abweichungen behauptet und nachgewiesen wer-
den. Daraus geht eindeutig hervor, dass überhaupt nicht
das schweizerische Recht an Stelle des ausländischen im
eigentlichen Sinne angewendet wird, sondern dass lediglich
Übereinstimmung des Inhaltes angenommen werden darf.
Es bleibt also nicht nur bei der Anwendbarkeit des aus-
ländischen Rechtes, sondern auch bei seiner wirklichen
AS 58 II -
1932
438
Obligationenrecht. Xo 75.
Anwendung, wenn auch mit dem Inhalt des schweizeri-
schen Rechtes. Dieser Sinn muss nun auch der Rechts-
anwendung durch die Vorinstanz beigelegt werden, denn
auch wenn der st. gallische Richter auf Grund des Art. 109
der ZPO des Kantons St. Gallen die Anwendung des an-
wendbaren ausländischen Rechtes zugunsten der An-
wendung des schweizerischen Rechtes ablehnt, hat das
nur die Bedeutung, dass er davon ausgeht, das auslän-
dische Recht habe denselben Inhalt, wie das schweizerische
(ebenso schon BGE 41 II S. 739).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Auf die Berufung wird nicht eingetreten.
75. Arret da 1& Ire SeetioD civile du 29 novembre 1932
dans la cause Etat de Neuch3.tal
contre Commune da Flaurier et Ga.Ule.
1. Art. 80 OJ. -
Le recourant n'est point recevable a fonnuler
devant le Tribunal f&leral des conolusions q,n'il n'a pas pre-
sentees regulierement, selon la procedure cantonale. devant
le Tribunal oantoual.
2. Lorsqne deux debiteurs sont recherohes en raison d'un seul
et meme acta dommageable, mais _l'un en vertu de l'art .. 41
et l'a,utre en vertu de l'art. 58 CO, l'un des defendeurs n'est
pas recevable ademander au juge de condamner le codefendeur;
il peut seulement demander au· juge de statuer aussi sur le
d1'oit de recours des codebiteurs entre eux. Le Tribunal ne
connait pas d'office de cette question.
A. -
Le 5 mai 1931, aux environs de midi, Paul GailIe
a tSw victime d'un accident de motocyclette sur la route
cantonale Fleurier-Buttes, I'lur le territoire de la COmmune
de Flmirier. Un des nombreux trous ((pots ll) de la chaus-
see avait fait perdre a Gaille la direction de sa machine
et Gaille s'tStait jew contre un arbre. Il succomba le
Iendemain.
Depuis le l er octobre 1907 jusqu'au 31 decembre 1930,
Ia route, qui appartenait a I 'Etat, avait ete entretenue
ObJigatiolli>nrecht. No 75.
·139
par la commune de Fleurier en vertu d'une convention
remermant la clause suivante : « en cas de resiliation, les
tron90ns de route et leurs dependances seront rendus en
parfait etat d'entretien ». A l'epoque de l'accident, l'Etat
et la commune etaient en discussion au sujet de l'inter-
pretation et de l'application de cette dause.
B. -
Le 8 juillet 1931, Adrien Gaille, pere de la victime
de l'accident, actionna l'Etat de Neuchatei et la commune
de Fleurier devant le Tribunal cantonal en paiement
solidaire d'une indemniw de 20000 fr. avec inwrets
a 5 % des le 5 mai 1931.
Les defendeurs ont conclu au rejet de la demande.
Par jugement du 6 juillet 1932, le Tribunal cantonal
a admis la demande en tant que dirigee contre l'Etat de
NeuchateI et l'a rejetee en tant que dirigee contre la
commune de Fleurier. En consequence, il a condamne
l'Etat a payer au demandeur la somnle de 1000 fr. avec
inwrets.
Contre ce jugement, le demandeur et l'Etat ont forme
deux recours principaux. Le recours de l'Etat tend a ce
qu'il plaise au Tribunal federal :
« 1. ~former Ie jugement du Tribunal calltonal neu-
chatelois.
« 2. Dire que la Commune de Fleurier est responsable
du dommage Bubi par Adrien Gaille, dans la mesure Oll
ce dommage est la consequence du mauvais etat de la
route et que la Commune de Fleurier doit supporter
ce dommage en premiere ligne, I'Etat de Neuchatel n'en
etant tenu qu'en derniere ligne ... »
Gon~iderant en droit :
1. Aux termes de l'art. 80 OJ, il ne peut etre presente
devant· le Tribunal federal de « conclusions nouvelles)
qui n 'ont pas eM formuIees, regulie.rement et en temp~
utiles, selon la procedure cantonale, devant Je'! juges
cantonaux.