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HS
Obligationenrecht. No 31.
31. 4rrit, de 1a Ire Seetion civile du 97 mai 1986
dans la cause Blum contra Joru.YVII.
Art. 110 et 505 CO. -
Art. ler et 827 CC. Lorsque la dette est
garantie a. la fois par un gage et par un cautionnement. la
subrogation instituee par les art. 110 CO et 827 CC ne s'etend
qu'a la creance principale a l'exclusion du droit accessoire
resultant du cautionnement.
A. -
En automne 1921, Louis Blum fils dont 180 situa-
tion financiere etait difficile mais peu connue, et pour
lequel son pere Emile Blum avait deja assume quelques
engagements peu importants, prit a ferme des montagnes
appartenant a 180 ({ SucCe8sion Henchoz», une fondation
ayant 180 personnalit6 juridique et administree par 180
Municipalite de Chäteau-d'Oex. Le bail, garanti par le
cautionnement solidaire d'Emile Blum et d'Arthur Jor-
nayvaz, s'est termine en 1924.
Le fermage de 1922 n'a pas eM paye; pour le garantir
Louis Blum et ses cautions souscrivirent une cedule de
8200 fr. Le fermage de 1923 fut acquitM avec l'aide
d'Emile Blum. Quant a celui de 1924, il a ete paye par le
produit de la vente des biens du debiteur en 1925 et par
des versements des cautions (environ 2900 fr. pour chacune
d'elles a la fin de 1925 ou au debut de 1926). La bailleresse
n'avait pas fait valoir son droit de retention lors de la
poursuite.
.
A la fin de l'annee 1924, Louis Blum reprit a bail ces
memes montagnes, avec le cautionnement solidaire de son
frere et de son pere. Jornayvaz ne cautionna pas ce nou-
veau ball. La bailleresse reclama, a cette epoque, le paie-
ment du fermage echu de 1924 et le remboursement de la
cedule de 8200 fr. (fermage de 1922).
Le 27 janvier 1925, Jornayvaz, Emile et Louis Blum
demanderent au gerant de la Succession Henchoz un delai
jusqu'a 180 fin du mois de septembre 1925 pour solder les
8145 fr. dus Bur l'amodiation. A cette epoque, Blum fils
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etalt sous le coup de nombreuses poursuites et son pere
dut lui venir en ame. Ainsi, le ler avril1925, il se constitua
debiteur de la Succession Hencboz pour la somme de
8200 fr. a cinq ans, « valeur en pret '" d'une oodule de
pareil montant ... ». En garantie, Blum pere constituait
une troisieme hypotheque sur ses immeubles -
il n'etait
plus caution -
et Jornayvaz se portait caution solidaire.
Le notaire qui instrumenta l'acte doolara qua la Munici-
palite de Chateau-d'Oex estimait les garanties reelles de
Blum pere suffisantes.
A l'ooheance de la dette, le ler avril 1930, Emile Blum
et Jornayvaz, tous deux qualifies de « cautions solidaires »,
!urent avises. Le 24 juiUet la ereanciere poursuivit le debi-
teur en realisation du gage. Tandis que Blum fils reconnut
la totaliM de 180 dette, son pere fit opposition pour 4100 Ir.
Poursuivi en paiement de 8200 fr., Jornayvaz ouvrit
action en liberation de dette apres mainIevee de son oppo-
sition. Emile Blum paya alors 8968 Ir. 80 a la creanciere
qui le subrogea dans ses droits en lui donnant quittance.
A la suite de ce paiemeilt, l'hypotheque grevant les im-
meubles d'Emile Blum 80 eM radiee et Jornayvaz s'est
desisOO de son action.
B. -
Par exploit du 5 mars -1931, Emile Blum 80 actionne
Arthur Jornayvaz en paiement de 8968 fr. 80 avec inMret
a 5 % des le 20 deoombre 1930. TI soutient qua le defendeur,
en sa qualiM de caution solidaire de la reconnaissance de
dette du l er avril 1925, est tenu, en vertu de l'art. HO,
n° 1, CO, de lui rembourser la somme qu'il a .du payer pour
degrever ses immeubles.
Le defendeur 80 conelu au rejet de Ia demande.
La Cour civile vaudoise lui a donne raison par jugement
du 18 fevrier 1936 contra lequel1e demandeur a recouru
en reforme au Tribunal fedem, reclamant paiement de
7175 fr. 05, subsidia.irement de 6968 fr. 80.
L'intime 80 conelu au rejet du recours.
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Considerant en droit :
1. -
Il n'est pas etabli que le demandeur ait promis au
defendeur de le decharger de tous risques afferents a sa
garantie personnelle. Ce fait, constate par la Cour<. civile
de maniere a lier le Tribunal federal, est acquis au debat.
Les parties ne discutent pas la qualite de tiers subroge
appartenant au demandeur, selon l'art. HO CO (dont
l'art. 827 CC n'est qu'une application particuliere), tant
a l'egard du debiteur principal qu'a l'egard de la caution
solidaire. Avec raison. Ce point est prejuge par l'arret
RO 53 11 p. 29.
Le litige porte uniquement sur Je bien fonde du recours
du constituant du gage contre la caution solidaire pour la
somme payee par Je. premier afin de degrever ses im-
meubles.
2. -
L'art. 110 CO subroge d'une maniere generale dans
les droits du creancier le proprietaire du gage qui paie la
dette en lieu et place du debiteur insolvable. L'art. 827 CC
en fait autant en matiere immobiliere. L'art. 505 CO
institue la subrogation en faveur de la caution. La subro-
gation entramant le transfert des droits accessoires comme
du principal (art. 170 CO), le conflit entre les subroges
est inevitable lorsque la dette est garantie a la fois par un
gage et par un cautionnement : la caution qui paie obtient
un droit sur le gage et le constituant qui paie obtient un
droit contre la caution. PoUr resoudre ce conflit, on doit
opter en faveur du premier ou du second, ou partager la
perte entre les deux garants.
Quelques auteurs en France donnent la preference au
proprietaire du gage constitue pour la dette d'autrm. Cette
solution n'a pas de defenseurs en Allemagne ni en Suisse
(cf. SEILER, Regressrecht der Bürgen, these Zurich, 1924,
§ 18 p. 80 a 83). La Cour civile a prefere la caution. Le
recourant voudrait faire admettre le partage des risques.
Il convient de se rallier a la maniere de voir de la Cour
civile, fondee plus particulierement sur l'avis de v. TUHR
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(Zum Regress des Bürgen, Z. f. S. R. 1923 p. 116 et sv.),
suivi par OSER (2e edit. p. 588), SEILER (op. cit. § 18),
TOBLER (Der Schutz des Bürgen, these Berne 1926, p. 99).
3. -
Le premier motif pour donner au cautionnement
le pas sur le gage, c'est que la lex specialis (art. 505 CO)
l'emporte sur la lex generalis (art. 110 CO). Puis le Iegis-
lateur a voulu proteger plus particulierement la caution
pour lui permettre de mieux remplir sa fonction econo-
mique. Il a marque cette sollicitude envers la caution en
obligeant le creancier qu'elle paie a lui « transferer les
srnetes dont il jouit » (art. 510 II), a l'aider a ({ realiser les
gages dont il est nanti » (art. 508) et surtout en lui defendant
de diminuer au prejudice de la caution les suretes consti-
tuees lors du cautionnement (art. 509). La loi ne statue
rien de semblable en faveur du proprietaire du gage. En
outre, le principe de la subsidiarite du cautionnement
simple (art. 495) perdrait toute valeur pratique si le pro-
prietaire du gage pouvait se retourner contre la caution.
Enfin, le constituant n'engage qu'un objet particulier de
son patrimoine tandis que la caution peut etre appeIee
a sacrifier tous ses biens. Pour ces differentes raisons,
il y a lieu de decider, en vertu de l'art. jer ce, que la
subrogation instituee par les art. 110 CO et 827 CC ne
s'etend qu'a la creance principale a l'exclusion du droit
accessoire resultant du cautionnement. Cette solution a
d'ailleurs ete approuvee par les deux rapporteurs MM.
Stauffer et Henry lors de l'assemblee de la Societ8 suisse
des juristes de 1935 (rapports p. 110a a 118a et 186a a
187a sur la question : « La revision de la Iegislation en
matiere de cautioilllement »).
4. -
La solution intermOOiaire, preconisee par le de-
mandeur, a de nombreux adherents en France et en
Allemagne (v. v. TUHR, op. cit. p. 118, Roos, über die
Subrogation nach schw. Recht, these Berne 1928, p. 119
et 120). En Suisse elle n'est defendue que par ce dernier
auteur. Il estime inequitable de ne pas repartir la perte,
cite DEMOLOMBE (p. 122) et croit trouver un appui chez
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EECKER (art.:, llO CO, rem. 3), LEEMANN (art. 827 CC,
rem. 19) et WIELAND (meme article, rem. 3), selon lesquels
le proprietaire du gage qui paie est subroge dans les droits
du creancier an raison du cautionnement. Mais il est mani-
feste que ces trois commentateurs se bornent a exprimer
leur opinion d'une maniere generale sans s'occuper du con-
flit dont il s'agit en l'espece. Quant aux motifs d'equite
mis en avant en France et en Allemagne, ils n'ont pas la
meme portee en Suisse ou le Iegislateur a montre nettement
sa preference pour la caution (cf. outre les articles deja
cites l'art. 493 qui exige l'indication d'un montant deter-
mine jusqu'a concurrence duquella caution est tenue). Et
la tendance actuelle est de renforcer encore la protection
de la caution (cf. proces-verbal de l'assembIee de la SocieM
suisse des juristes de .l935).
La repartition se heurte d'ailleurs ades difficultes pra-
tiques lorsque la valeur du gage ne couvre pas la creance,
ou lorsque le proprietaire du gage paie le creancier pour
eviter la realisation. Dans ce dernier cas notamment,
quelle valeur convient-il d'attribuer au gage ? Valeur
venale, valeur de realisation ou valeur egale au montant
de la creance eteinte ? Et si c'est la valeur de realisation
qu'on choisit, quel est le moment decisif pour la determi-
ner ? Est-ce celui du paiement et de l'exercice du recours
contre la caution ou une epoque anMrieure ou la realisa-
tion eut eM plus avantageuse ? Quelle partie a la charge
de la preuve et quelles en seront les possibilites ? Ces diffi-
culMs n'ont pas echappe aux juristes qui, en France et en
Allemagne, ont etudie le probleme (v. en particulier
DALLoz, Jurisprudence generale, tome 37 nOS 1987 a 1989
et STROHAL dans Deutsche Jur.-Zeitung 1903 p. 373 et sv.
et dans Jherings Jahrbücher 61 p. 59 et sv.).
5. -
Se rendant eompte lui-meme de eet etat de choses,
le recourant renonce a reclamer au defendeur la totaliM
de ce qu'il a paye au creancier (8968 fr. 80) et propose deux
systemes:
a) Admettant l'egaliM de rang des deux garants et la
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repartition proportionnelle de la perte, il recherche la
valeur du gage et, dans les appreciations divergentes des
deux experts consultes par le juge, choisit le chiffre le plus
favorable a sa cause (d'apres ~I. DUBuIS, la vente de l'im-
meuble greve aurait rapporte au plus 2000 a 2500 fr.,
d'apres M. DEMIERRE, 4000 a 6000 fr.). Le gage valant
ainsi pretendument 2000 fr. et la garantie personnelle
s'etendanta toute la creance, la valeur totale des garanties
etait, selon le recourant, de 10 968 fr. 80; la proportion
est done de 4/5 pour l'intime et de 1/5 pour le recourant;
le 1/5 de la perte represente l793 fr. 75; ce montant reste
a la charge du demandeur qui a reduit ses conclusions
d'autant; le surplus -
7175 fr. 05 -
constitue la part
de la caution solidaire.
Ce systeme peche par la base: le chiffre de 2000 fr. n'a
pas eM admis par le juge du fait et ne saurait servir de
facteur de calcul, pas plus d'ailleurs qu'un autre chiffre;
du moment que, suivant la Cour eantonale, il n'existe
« aucune certitude sur le prix qu'auraient atteint les 00-
meubles » s'ils avaient eM vendus aux encheres.
b) La meme objeetion s'oppose au systeme subsidiaire
du recourant qui revient a reclamer a l'intime la difference
entre la somme payee au creaneier et la valeur pretendue
du gage (8968 -
2000 = 6968).
Dans cette hypothese, comme dans la premiere, le rai-
sonnement des premiers juges garde sa portee : en payant
sans que le gage eut ehe realise, le demandeur a cree la
presomption de l'equivalenee du gage au montant de la
creance garantie; cette presomption se justifie d'autant
phis que la caution n'a pu prendre part a· des encheres,
pour y sauvegarder ses droits et avoir une estimation a peu
pros certaine du gage; le demandeur n'a pas detruit la
presomption puisque les experts sont arrives a des resul-
tats tros differents.
6. -
Le recourant pretend d'autre part que sa respon-
sabiliM a eM IOOitee a la valeur du gage, du moment que
l'acte du 1 er avril 1925 a remplace .son cautionnement par
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la C0l1stitutl<l;11 d'hypotheque, le defendeur, lui, restant
caution solidaire.
Cet argument est sans force en presence des constatations
du juge du fait d'apres lequelle cautionnement du deman-
deur n'a pas ete remplace par l'hypotheque pour diminuer
sa responsabilite, mais pour donner au creancier une
surete reelle couvrant a elle seule la dette. Aussi bien, le
defendeur a estime qu'il ne courait aucun risque etant
donnee la garantie hypothecaire, et le demandeur l'a
fortifi6 dans cette opinion en payant les inMrets de la
cedule pendant plusieurs annees sans essayer d'en faire
supporter une part a la caution.
11 6tait du reste naturel que le demandeur, en sa qualite
de pere du debiteur principal, dut, aux yeux de tous les
interesses, supporter . en definitive seul les risques des
garanties stipulees. Loin de corroborer la these de l'egalite
de rang ou de la limitation de la responsabilite du deman-
deur a la valeur du gage, l'acte notarie de 1925 et les
circonstances qui ont entoure sa passation puis son exe-
cution montrent l'intention des parties d'exonerer la cau-
tion en s'en tenant en premiere ligne a la garantie reelle.
Par ces motits, le TTibunal t6Ural
rejette le recours et confirme le jugement attaque.
j.
r
I
Prozessrecht. N° 32.
IV. PROZESSRECHT
PROCEDURE
32. Auszug aus dem trrteU der I. ZivUabteilung
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vom 9. Juni 1986 i. S. Xonkusmasse der
Hau·Dieselmotoren A.-G. gegen Ha.u Kotorenfa.brik G.m.b.H.
Ö r t I ich e
Re c h t san wen dun g.
Massgebend ist der
Parteiwille beim Geschäftsabschluss; die Verweisung im
Prozess bildet lediglich ein Indiz dafür, was die Parteien beim
Geschäftsabschluss gewollt haben. Bedeutung des Erfüllungs-
ortes für die Ermittlung des Parteiwillens.
Die Berufung an das Bundesgericht kann gemäss
Art. 57 OG ergriffen werden in Zivilrechtsstreitigkeiten,
welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung
eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder nach
solchen Gesetzen zu entscheiden sind. Sie ist daher im
vorliegenden Falle nur gegeben, wenn statt des von der
Vorinstanz angewendeten deutschen Rechtes richtiger-
weise schweizerisches Recht zur Anwendung gebracht
werden müsste (was zugleich den Berufungsgrund nach
Art. 58 OG bilden würde).
Für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte ist
nach der Praxis des Bundesgerichtes das Recht massge-
bend, das dem ausdrücklichen oder mutmasslichen Partei-
willen beim Geschäftsabschlusse entspricht (vgl. u. a.
BGE II S. 364, 16 S. 795, 27 II 215, 36 II 293, 43 II 228,
47 II 550, 48 II 392 ff., 53 II 90, 58 II 435, 60 II 300 f. u.
323, 61 II 182 f. u. 245). Die Vorinstanz hat daher die
Auffassung des Amtsgerichtes, dass nach dem Recht zu
urteilen sei, welches von den Parteien im Prozess angerufen
werde, mit Recht abgelehnt. Wenn das Bundesgericht
selber zwischenhinein schlechthin auf die Parteiverweisung
im Prozess abgestellt hat (z. B. BGE 27 II 392, 35 II 231,