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Obligationenrecht. No 31.
Ja constituti~n d'hypotheque, le defendeur, lui, restant
caution solidaire.
Cet argument est sans force en presence des constatations
du juge du fait d'apres lequelle cautionnement du deman-
deur n'a pas eM remplace par l'hypotheque pour diminuer
sa responsabilite, mais pour donner au creancier une
sUrete reelle couvrant a elle seule la dette. Aussi bien, le
defendeur a estime qu'il ne courait aucun risque etant
donnee la garantie hypothecaire, et le demandeur l'a
fortifie dans cette opinion en payant les interets de la
OOdule pendant plusieurs annees sans essayer d'en faire
supporter une part a la caution.
Il etait du reste naturel que le demandeur, en sa qualite
de pere du debiteur principal, dftt, aux yeux de tous les
interesses, supporter . en definitive seul les risques des
garanties stipulees. Loin de corroborer la these de l'egalite
de rang ou de la limitation de la responsabilite du deman-
deur a la valeur du gage, l'acte notarie de 1925 et les
circonstances qui ont entoure sa passation puis son exe-
cution montrent l'intention des parties d'exonerer la cau-
tion en s'en tenant en premiere ligne a la garantie reelJe.
Par ces motifs, le Tt'ibunal ferUral
rejette le recours et confirme le jugement attaque.
Prozessrecht. No 32.
IV. PROZESSRECHT
PROcEDURE
32. Auszug aus dem OrteU der I. ZivUa.bteUung
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vom 9. Juni 1986 i. S. Xonkuramasse der
Hatz-Dieselmotoren .6..-G. gegen Batz Motorenfabrik G.m.b.B.
Ö r t 1 ich e
R e c h t san wen dun g.
Massgebend ist der
Parteiwille beim Geschäftsabschluss; die Verweisung im
Prozess bildet lediglich ein Indiz dafür, was die Parteien beim
Geschäftsabschluss gewollt haben. Bedeutung des Erfüllungs-
ortes für die Ermittlung des Parteiwillens.
Die Berufung an das Bundesgericht kann gemäss
Art. 57 OG ergriffen werden in Zivilrechtsstreitigkeiten,
welche von den kantonalen Gerichten unter Anwendung
eidgenössischer Gesetze entschieden worden oder nach
solchen Gesetzen zu entscheiden sind. Sie ist daher im
vorliegenden Falle nur gegeben, wenn statt des von der
Vorinstanz angewendeten deutschen Rechtes richtiger-
weise schweizerisches Recht zur Anwendung gebracht
werden müsste (was zugleich den Berufungsgrund nach
Art. 58 OG bilden würde).
Für die Wirkungen obligatorischer Rechtsgeschäfte ist
nach der Praxis des Bundesgerichtes das Recht massge-
bend, das dem ausdrücklichen oder mutmasslichen Partei-
willen beim Geschäftsabschlusse entspricht (vgl. u. a.
BGE II S. 364, 16 S. 795, 27 II 215, 36 II 293, 43 11 228,
4711 550, 4811 392 ff., 53 II 90, 58 II 435, 60 II 300 f. u.
323, 61 II 182 f. u. 245). Die Vorinstanz hat daher die
Auffassung des Amtsgerichtes, dass nach dem Recht zu
urteilen sei, welches von den Parteien im Prozess angerufen
werde, mit Recht abgelehnt. Wenn das Bundesgericht
selber zwischenhinein schlechthin auf die Parteiverweisung
im Prozess abgestellt hat (z. B. BGE 27 II 392, 35 II 231,
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Prozessrecht. N° 32.
43 II 668, teil~eise auch noch 49 II 225), so ist es auf jeden
Fall längst wi~der davon abgekommen und zum Grund-
satze zurückgekehrt, dass der Parteiwille zur Zeit des
Geschäftsabschlusses entscheidet und die Verweisung im
Prozess lediglich ein Indiz dafür bildet, welches Recht die
Parteien damals, beim Geschäftsabschluss, als das mass-
gebende gewollt haben; vgl. die oben angeführten jüngern
Entscheide, insbesondereBGE 48 II 392,5311 90, 58 II 435
60 11 323. Die Bemerkung bei OSERjSCHöNENBERGER,
Einleitung Nr. 84 S. LXXI, die neuere bundesgerichtliche
Praxis anerkenne noch, dass die Parteien sich « novations-
weise J) einem andern als dem ursprünglich vereinbarten
Rechte unterwerfen können, ist lUlrichtig. Es wird auch
keine Entscheidung zitiert, wo das ausgesprochen sein soll.
Das anwendbare Recht muss in der Tat unwandelbar sein.
Ein Rechtsverhältnis besteht kraft des Rechtes, auf Grund
dessen es zustandegekommen ist, oder es besteht über-
haupt nicht; die Existenzgrundlage kann nicht nachträg-
lich durch eine andere ersetzt werden. Eine Wandelbar-
keit des anwendbaren Rechtes käme höchstens da in
Betracht, wo sie durch die Parteien von Anfang an vorge-
sehen gewesen wäre (BGE 42 II 183). Vgl. zu diesen Aus-
führungen auch HOMBERGER, Die obligatorischen Verträge
im internationalen Privatrecht nach der Praxis des
schweizerischen Bundesgerichtes, S. 17 H., 20 H., u. 35 f.;
übereinstimmend für das deutsche Recht: LEWALD, Das
deutsche internationale Privatrecht, S. 212 oben.
Eine ausdrückliche Vereinbarung über das anwendbare
Recht haben die Parteien nicht abgeschlossen. Es gilt
daher das Recht, das sie mut m ass I ich in Aussicht
genommen haben oder in Aussicht genommen haben
würden, wenn sie an die Regelung der Frage gedacht hät-
ten. Das ist nach der Praxis, wenn nicht überwiegende
Gründe dagegen sprechen, das Recht· des Erfüllungsortes.
Dabei genügt als Indiz, welches diese Vermutung ent-
kräften würde, nicht schon der Umstand, dass sich die
Parteien im Prozess veranlasst. gesehen haben, ein anderes
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Schuldbetreibungs- und Konkursrecht.
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Recht anzurufen (BGE 47 11 551, 48 11 293, 60 11 323).
Weitere gegenteilige Indizien als die Parteiverweisung im
Prozess liegen aber hier nicht vor. Somit bleibt es beim
.Recht des Erfüllungsortes. Welches der Erfüllungsort ist,
bestimmt sich dabei nach der lex fori (s. statt vieler BGE
44 11 417).
Vergl. auch Nr_ 29.
V_ SCHULDBETREIBUNGS- UND KONKURSRECHT
POURSUITE ET F AILLITE
Vgl. 111. Teil Nr. 18. -
Voir IIIe partie n° 18.
tMPRlMERIES REUHIES s. A. LAlISAtHfE.