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294 Obligationenrecht. N° 50. Schulden auf Grund einer Einzelkundgebung an den Kläger von der Beklagten übernommen worden sind.

a) Eine schriftliche oder mündliche Zusage der Beklagten an den Kläger, abweichend von der Anzeige im Handels- amtsblatt die Verpflichtung zur Erstattung der Interes- seneinlage und zur Zahlung rückständigen Lohnes im Rahmen des Geschäftserwerbs übernehmen zu wollen, ist nie ergangen. Nach Ziff. 6 des internen Vertrages mit Lüthi sollten' von ihm persönlich Guthaben des Klägers « aus früherer Tätigkeit (sc. vor dem 1. Oktober 1949) oder aus andern Rechtsgründen (sc. als dem Dienstver- trag) » beglichen werden. Dass Lüthi später als Verwal- tungsrat oder Prokurist der A.-G. je deren Haftung dem Kläger zugesichert hätte, ist nicht erwiesen. Was aber Lüthi oder der die Gesellschaftsgründung im Rechtlichen vorbereitende Dr. Beuttner während des Monats Septem- ber 1949 geäussert haben, ist in diesem Zusammenhange belanglos, weil als Aufhebung oder .Änderung der öffentli- chen Auskündung nur bei oder nach der Gründung abge- gebene Erklärungen in Betracht kommen. Zwar ver- zeichnet die Vorinstanz aus dieser Periode den von der Angestellten Hodel bezeugten Ausspruch Lüthis, Hegner bekomme sein Geld von der A.-G. Jedoch ist nirgends behauptet oder dargetan, dass Frau Hodel darüber den Kläger verständigt habe.

b) Dagegen sind Willenskundgebungen der Beklagten, den Vertrag vom 13. Juni 1949 in seiner Gesamtheit zu übernehmen, in Gestalt positiver Handlungen zu bejahen.

c) Fragen lässt sich einzig noch, ob der umschriebene Vorgang als Sondermitteilung an den Kläger gemäss Art. 181 OR zu werten sei oder als Abschluss einer mit dem Geschäftserwerb zusammenhängenden gewöhnlichen Schuldübernahme. Naheliegender und angebrachter ist letzteres. Begrifflich wäre freilich auch die andere An- schauung nicht unmöglich. Die Mitteilung nach Art. 181 OR kann in irgendwie geeigneter Weise erfolgen und ist Obligationenrooht. N0 51. 295 an keine Form gebunden (BGE 75 II 303/4). Eine Einzel- kundgabe wird in der Regel anstelle öffentlicher Verlaut- barung ergehen. Immerhin ist sie auch neben einer solchen denkbar. Wenn aber die öffentliche Anzeige gegenüber einem Gläubiger den für ihn erkennbaren und von ihm erkannten Ausschluss von Verpflichtungen enthält, muss ausnahmsweise, um Missbräuchen zu steuern, . verlangt werden, dass eine widersprechende Einzelmitteilung aus- drücklich erfolge.

51. Urteil der I. Zivilabteilung vom 31. Angust 1953

i. S. Künzle gegen Bayrische Hypotheken- und Wechselbank. InternatianaJes Privatrecht, Kauf; Prozesskosten. Befugnis der Parteien, im Gebiet des internationalen Schuldrechts das anwendbare Recht zu bestimmen. Diese Rechtswahl kann auch noch erst im Prozess getroffen werden (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. I). Kauf, Sukzessivlieferungsgeschäft. Einfluss von Lieferungsver- zögerungen des Verkäufers und von Zahlungsrückständen des Käufers für erfolgte Teillieferungen (Erw. 2). SichersteIlung der Parteientschädigung (Art. 150 Abs. 2 OG), kann nicht verlangt werden für bereits erwachsene Kosten (Erw. 3). Droit international prive, vente; frais de proces. Pouvoir des panies de determiner le droit applicable dans le domaine du droit international des obligations. Les parties peuvent determiner ce droit pendant le proces encore (chan- gement de jurisprndence) (consid. 1). Vente par livraisons successives. Influence que les retards clans les livraisons du vendeur et les paiements de l'acheteur peuvent avoir sur les livraisons partielles deja faites (consid. 2)~ La fourniture de sUretes en garantie des depens (art. 150 aI. 20J) ne peut pas etre demandee pour des frais deja faits (consid. 3). Diritto internazionale privato, vendita; spese proces8uali. Potere delle pani di determinare il diritto applicabile nel campo deI diritto internazionale delle obbligazioni. La scelta di questo diritto puo essere fatta anche soltanto nel corso della causa (cambiamento della giurisprndenza) (consid. 1). Vendita con forniture successive. Infiusso che i ritardi delle forni- ture deI venditore e i pagamenti deI compratore possono avere sulle forniture parziali gia eseguite (consid. 2). La prestazione di garanzie per le spese ripetibili (art. 150 cp. 2 OG) non puo essere chiesta per spese gia fatte (consid. 3). A. - Gemäss 3 Kaufverträgen vom 26. Juli 1951 ver- kaufte Benedikt Schneider in Lindau dem in Kreuzlingen 296 Obligationenrecht. No 51. wohnhaften Anton Künzle 150 t. Luzernenheu, 50 t. deutsches Naturwiesenheu und 10 Waggons Weizenstroh. Die vorgesehenen Teillieferungen langten mit Verzöge- rungen ein, weshalb Künzle wiederholt auf Beschleunigung der Lieferungen drängte. Da er seinerseits mit der Bezah- lung der erfolgten Lieferungen im Rückstand war, teilte ihm Schneider mit Schreiben vom 9. November 1951 mit, er werde weitere Lieferungen nur vornehmen, nachdem Künzle die bereits erfolgten Teillieferungen bezahlt habe. Daraufhin setzte Künzle ihn in Verzug und erklärte, er werde nur noch den Gegenwert für laufende Lieferungen überweisen, die restliche Forderung dagegen mit seinen Ansprüchen aus Verzugsfolgen verrechnen. Angesichts dieser Stellungnahme lehnte Schneider mit Schreiben vom

17. November 1951 weitere Lieferungen ab und verlangte Bezahlung der erfolgten Teillieferungen. Künzle erwiderte am ~3. November unter Zustellung einer Abrechnung, dass er das Guthaben Schneiders mit seinen Schadenersatzan- sprüchen aus Deckungskäufen verrechne. B. - In der Folge belangte die Bayrische Hypotheken- und Wechselbank als Zessionarin Schneiders den Künzle auf Bezahlung einer Kaufpreisrestforderung von Fr. 10,000, die sie im Laufe des Verfahrens auf Fr. 6602.70 herabsetzte, nebst Zins. Der Beklagte beantragte Abweisung der Klage mit der Begründung, er schulde nichts, da ihm gegenüber der an sich unbestrittenen Kaufpreisforderung von Fr. 6602.70 Gegenforderungen in höherem Betrag aus Schadenersatzansprüchen wegen Vertragsverletzung durch den Verkäufer zustünden. O. - Das Obergericht des Kantons Thurgau schützte mit Urteil vom 19. Februar 1953 die Klage im Betrage von Fr. 6602.70 nebst 5 % Zins seit 7. Dezember 1951. Mit der vorliegenden Berufung hält der Beklagte am Antrag auf Klageabweisung fest. Die Berufungsbekla.gte beantragt Nichteintreten auf die Berufung, eventuell Abweisung derselben. Nach Einreichung der schriftlichen Berufungsantwort Obligationenrecht. N0 51. 297 hat die Berufungsbeklagte sodann unter Hinweis auf die dem Berufungskläger gemäss Publikation im Handels- amtsblatt bewilligte Nachlaßstundung das Begehren ge- stellt, der Berufungskläger sei zur Kostenversicherung nach Massgabe von Art. 150 Abs. 2 OG anzuhalten. Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. a) Da sich der Prozess um ein Geschäft des inter- nationalen Handelsverkehrs dreht, ist vorerst von Amtes- wegen die Frage des anwendbaren Rechts abzuklären. Denn gemäss Art. 43 OG ist das Bundesgericht zur mate- riellen Entscheidung des Streitfalles nur zuständig, wenn dieser vom schweizerischen Rechte beherrscht ist. Unter- steht er dem ausländischen Recht, so ist eine materielle überprüfung durch das Bundesgericht ausgeschlossen, und zwar gilt dies auch, soweit der kantonale Richter an Stelle des ihm nicht bekannten ausländischen Rechts das schwei- zerische als Ersatzrecht zur Anwendung gebracht hat. Dagegen würde es eine mit der Berufung anfechtbare Ver- letzung des schweizerischen Rechts bedeuten, wenn der kantonale Richter dieses nicht als blosses Ersatzrecht, sondern unmittelbar angewendet hat, während nach den Kollisionsnormen des schweizerischen internationalen Pri- vatrechts ausländisches Recht massgebend gewesen wäre (BGE 77 II 274 und dort erwähnte Entscheide).

b) Das Bundesgericht hat im Gebiete des internatio- nalen Schuldrechts von jeher jedenfalls hinsichtlich der Vertragswirkungen das von den Parteien beim Abschluss des Vertrages ausdrücklich oder stillschweigend verein- barte Recht als massgebend betrachtet. In seiner neuesten Rechtsprechung hat es diesem Recht auch die das Zustan- dekommen des Vertrages betreffenden Fragen unterstellt, die früher nach dem Recht des Abschlussortes beurteilt wurden (BGE 78 II 83 ff. und dort erwähnte Entscheide). Beim Fehlen einer Parteivereinbarung ist das Recht des- jenigen Landes anwendbar, mit dem das Rechtsverhältnis den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; dieser 298 Obligationenrecht. N° 5l. besteht in der Regel mit dem Recht des Landes derjenigen Partei, welche die charakteristische Leistung des in Frage stehenden Vertragsverhältnisses zu erbringen hat (BGE 78 II 77 f. und dort erwähnte Entscheide).

c) Im vorliegenden Falle haben die Parteien beim Ab- schluss des Vertrages sich nicht darüber ausgesprochen, welchem Recht ihr Vertragsverhältnis unterstehen solle. Erst im Prozess hat die Klägerin sich unter Hinweis auf die Möglichkeit, dass allenfalls auch deutsches Recht an- wendbar sein könnte, auf schweizerisches Recht berufen. Der Beklagte hat dazu bemerkt, er habe gegen die Anwen- dung schweizerischen Rechts nichts einzuwenden, womit diese Frage entschieden sein dürfte. Die kantonalen Ge- richte haben zur Frage des anwendbaren Rechts überhaupt nicht Stellung genommen, sondern ihrem Entscheid kur- zerhand das schweizerische Recht zu Grunde gelegt. Nach der gegenwärtigen Rechtsprechung des Bundes- gerichts würde indessen eine solche erst im Prozess erfolgte Berufung auf schweizerisches Recht für sich allein noch keine gültige Rechtswahl bedeuten. Eine solche läge viel- mehr nur vor, wenn schon im Zeitpunkt des Vertragsab- schlusses eine ausdrückliche Rechtskürung erfolgte oder doch zum mindesten schon damals schlüssige Anhalts- punkte dafür bestanden, dass die Parteien den überein- stimmenden Willen hatten, ihre Rechtsbeziehungen dem nachher im Prozess angerufenen Recht zu unterstellen (BGE 62 II 125, 63 II 44, 75 II 64, 78 II 79). Ausgangs- punkt dieser Einstellung bildete, wie aus dem grundlegen- den Entscheid BGE 62 II 126 hervorgeht, die Überzeugung, dass das anwendbare Recht unwandelbar sein müsse; ein Rechtsverhältnis bestehe - so wird im erwähnten Ent- scheid ausgeführt - kraft des Rechtes, auf Grund dessen es zustande gekommen sei, oder es bestehe überhaupt nicht; seine Existenzgrundlage könne nicht nachträglich durch eine andere ersetzt werden. Eine Wandelbarkeit des anwendbaren Rechtes käme höchstens dort in Betracht, wo sie die Parteien von Anfang an vorgesehen hätten. Obligationenrecht. N° 51. 299 Nach dieser Rechtsprechung wäre somit im vorliegenden Falle wegen Fehlens einer gültigen Rechtswahl der Par- teien gemäss den eingangs dargelegten Grundsätzen auf das deutsche Recht abzustellen, da der engste räumliche Zu- sammenhang auf dieses hinweist.

d) Am Grundsatz der Unwandelbarkeit des anwendbaren Rechts, von dem die bisherige Rechtsprechung ausgegan- gen ist, kann jedoch nach erneuter Prüfung nicht festge- halten werden (vgl. auch STAUFFER, « Bundesgericht und Parteiautonomie auf dem Gebiete des internationalen Schuldrechts », in der Festgabe für Lewald, S. 393 ff.). Wie schon dargelegt, sind nach der ständigen Recht- sprechung des Bundesgerichts die Vertragsparteien beim Vorliegen eines internationalen Tatbestandes befugt, das für ihre Rechtsbeziehungen massgebende Recht selber zu bestimmen. Diese Anerkennung der Parteiautonomie stellt nach dem schweizerischen Recht, das als lex lori für die Qualifikation der Anknüpfungsbegriffe massgebend ist, eine eigentliche selbständige Kollisionsnorm dar, die sioh von der materiellreohtlichen Parteiautonomie (Vertrags- freiheit ) des internen Rechts begrifflioh unterscheidet. Die Vertragsfreiheit räumt den Parteien die Befugnis ein, ihre Rechtsbeziehungen im Rahmen der Rechtsordnung, der sie primär unterstehen, inhaltlich frei zu gestalten. Die kollisionsrechtliche Parteiautonomie dagegen erkennt dem Parteiwillen - vorbehältlich der öffentlichen Ordnung - die Kraft einer originären Reohtsquelle zu, indem er primär die Rechtsordnung zu bestimmen vermag, der das in Frage stehende zwischenstaatliche Rechtsverhältnis in seiner Gesamtheit unterstellt sein soll. Dass dem Parteiwillen naoh dem schweizerischen Kollisionsreoht diese von der Rechtsprechung des Bundesgerichts seit jeher anerkannte Tragweite in der Tat zukommt, findet sich durch das positive Recht bestätigt in Art. 3 Abs. 1 lit. d des BG über das Anstellungsverhältnis der Handelsreisenden, vom

13. Juni 1941. Dort wird den Parteien empfohlen, im An- stellungsvertrag das anwendbare Recht und den Gerichts- 300 Obligationenrecht. N° 51. stand zu bestimmen, wenn sich der Wohnsitz der einen Partei im Ausland befindet. Diese Regelung wäre ohne das Bestehen einer kollisionsrechtlichen Parteiautonomie aber nicht denkbar. In der Literatur ist lange von der grossen Mehrheit der Autoren bestritten worden, dass dem Parteiwillen solche kollisionsrechtliche Funktion beigemessen werden könne. Es wurde insbesondere als eine logische Unmöglichkeit hingestellt, dem Vertrag, um dessen Gültigkeit es gehe, die für die Entscheidung eben dieser Frage massgebende Rechtsordnung zu entnehmen (vgl. hierüber etwa BOERLIN, Die örtliche Rechtsanwendung bei Kaufverträgen, in ZSR nF 33 S. 214 f. ; SCHNITZER, Die Parteiautonomie im inter- nen und internationalen Privatrecht, in SJZ 35 S. 305 ff. ; ferner die Verweisungen bei WIDMER, Die Bestimmung des massgebenden Rechts im internationalen Vertragsrecht, S. 62 ff., sowie bei MosER, Vertragsabschluss, Vertragsgül- tigkeit und Parteiwille im internationalen Obligationen- recht, S. 146 ff., insbes. S. 164 f.). In neuerer Zeit setzt sich indessen die Anerkennung der kollisionsrechtlichen Natur der Parteiverweisung in zunehmendem Masse durch. Dieser Wandlung liegt zur Hauptsache die Erkenntnis zu Grunde, dass die Rechtswahl auf einem eigentlichen, zum mate- riellen Hauptvertrag hinzutretenden Verweisungsvertrag beruht, der mit jenem zu einem einheitlichen Ganzen ver- bunden oder von ihm getrennt abgeschlossen werden kann. Damit ist dem oben erwähnten, von den Gegnern der kolli- sionsrechtlichen Parteiautonomie erhobenen Vorwurf des Zirkelschlusses der Boden entzogen. Denn die für die Beurteilung des Hauptvertrages massgebende Rechtsord- nung wird nicht diesem selbst, sondern dem davon zu unterscheidenden Verweisungsvertrag entnommen, der seinerseits auf einer von der lex tori dargebotenen Kolli- sionsnorm beruht (vgl. hiezu RAAPE, Internationales Pri- vatrecht, 3. Aufl. S. 280 ff. ; HAUDEK, Die Bedeutung des Parteiwillens im internationalen Privatrecht, S. 4 ff. 88 ff. ; WIDMER, a.a.O. S. 62 ff., 123; MosER, a.a.O. S. 227, 233). <-, Obligationenrecht. No 51. 301 Erfolgt die Rechtswahl somit durch einen besonderen Verweisungsvertrag, so ist nicht einzusehen, weshalb sie nicht auch nachträglich, insbesondere erst im Prozess zulässig sein sollte. Für den Verweisungsvertrag muss, ent: sprechend seiner Vertragsnatur, der Grundsatz der Ver- tragsfreiheit gelten. Dann sind die Parteien aber auch befugt, seinen Inhalt nachträglich zu ändern, indem sie an Stelle einer ursprünglich gewählten Rechtsordnung eine andere, nach dem Sachverhalt ebenfalls in Betracht kom- mende treten lassen, und zwar mit Rückwirkung, soweit das materielle Vertragsverhältnis nicht bereits abgewickelt ist. Eine derartige Ersetzung der rechtlichen Grundlage bedeutet keine begriffliche Unmöglichkeit; wird sie doch im intertemporalen Recht, wenn auch als Ausnahme, vom Gesetz selber vorgesehen (ZGB SchlT Art. 2,3). Ferner ist darauf hinzuweisen, dass in der Praxis des internationalen Privatrechts die Wandelbarkeit sich, ohne Unzukömm- lichkeiten und ohne auf Kritik zu stossen, tatsächlich schon längst insofern durchgesetzt hat als die kantonalen Ge- richte sehr häufig auf Grund entsprechender Ermächtigung ihrer Prozessordnungen das schweizerische Recht als Ersatzrecht für das an sich anwendbare, ihnen aber nicht bekannte ausländische Recht zur Anwendung bringen. Ist aber der übergang von einem gekürten Recht zum andern den Parteien erlaubt, so muss es ihnen auch frei- stehen, die Rechtsordnung, die beim Fehlen einer Rechts- wahl Platz greifen würde, auf dem W:ege nachträglicher Vereinbarung durch eine andere zu ersetzen (so jedenfalls dem Grundsatze nach auch NUSSBAUM, Deutsches inter- nationales Privatrecht, S. 250). Hiefür spricht auch die Erfahrungstatsache, dass die Parteien beim Abschluss des . Vertrages an die Frage des anwendbaren Rechts meistens gar nicht denken. Diese Frage stellt sich vielmehr erst nachträglich, wenn bei der Abwicklung des Geschäftes Schwierigkeiten auftreten. Einigen sich die Parteien nun in diesem Zeitpunkt in einem internationalprivatrechtli- ehen Fall über die anwendbare Rechtsordnung, so ist kein 302 Obligationenrecht. N0 51. zwingender Grund ersichtlich, der diesem Vorgehen ent- gegenstehen würde.

e) Im vorliegenden Falle steht der Abschluss eines sol- chen nachträglichen Verweisungsvertrages ausser Zweifel, da die Parteien sich bei der übereinstimmenden Berufung auf schweizerisches Recht darüber Rechenschaft gaben, dass allenfalls auch die Anwendbarkeit deutschen Rechtes in Erwägung gezogen werden könnte. 'Wie jeder Vertrag kann aber auch der Verweisungsvertrag stillschweigend, durch konkludentes Verhalten, abgeschlossen werden. Eine solche schlüssige übereinstimmende Willensbekun- dung darf auch darin erblickt werden, dass beide Parteien sich im Prozess ohne weiteres auf ein bestimmtes Recht berufen (so auch NUSSBAUM, 80.80.0. S. 250). Als Ausdruck des gegenwärtigen, auf eine Vornahme der Rechtswahl im Zeitpunkt des Prozesses gerichteten Willens kommt sol- cher Berufung auf eine bestimmte Rechtsordnung weit grösseres Gewicht zu als dort, wo es sich lediglich darum handelt, sie im Sinn~ der früheren Rechtsprechung als Indiz für einen schon zur Zeit des Vertragsschlusses vor- handenen "Villen auszuwerten. I) Für die Zulassung einer Rechtswahl erst im Prozess sprechen schliesslich auch noch gewichtige praktische Gründe. Auf diese Weise wird nämlich eine weitgehende Anwendbarkeit der lex lori, d.h. der dem Richter am besten vertrauten einheimischen Rechtsordnung erreicht und die Notwendigkeit der Anwendung fremden Rechtes, der immer etwas Problematisches anhaftet, auf ein Mindest- mass eingeschränkt, indem diese nur dort Platz zu greifen hat, wo nach der gesamten Sachlage die Massgeblichkeit des einheimischen Rechts unzweifelhaft ausgeschlossen werden muss. Im weiteren ist daran zu erinnern, dass gemäss ständiger Rechtsprechung die Berufung hinsichtlich des als bIosses Ersatzrecht herangezogenen schweizerischen Rechtes nicht zulässig ist. Auf diese Weise kann sich daher eine vom Bundesgericht im Berufungsverfahren nicht überprüfbare Auslegung schweizerischen Rechtes herausbilden. Dieser Obligationenrooht. N0 51. 303 Unzukömmlichkeit wird weitgehend vorgebeugt, wenn man den Parteien die Möglichkeit bietet, durch überein- stimmende Anrufung des schweizerischen Rechtes dessen unmittelbare Anwendung und damit die Berufungsfähig- keit der Streitsache herbeizuführen. Liegt nach den vorstehenden Ausführungen mithin eine gültige Parteiverweisung auf das schweizerische Recht vor, so ist auf die materielle Behandlung der Sache einzutreten.

2. - Nach den für das Bundesgericht verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz war im Sommer 1951 wegen der damals in Süddeutschland herrschenden Maul- und Klauenseuche die Einfuhr von landwirtschaftlichen Pro- dukten aus Deutschland nach der Schweiz mit Schwierig- keiten verbunden; es musste insbesondere damit gerechnet werden, dass bei weiterer Ausbreitung der Seuche die Ein- fuhrmöglichkeit zurückgehen werde. Das war dem Beru- fungskläger bekannt, da er, wie die Vorinstanz weiter fest- stellt, aus dem gleichen Grunde schon bei vorhergehenden Geschäften von Schneider nur mit Verzögerungen hatte beliefert werden können. Von diesen Feststellungen aus- gehend hat die Vorinstanz sodann gefolgert, wenn Künzle gleichwohl wieder neue Kaufverträge mit Schneider abge- schlossen habe, so zeige dies, dass er die Möglichkeit von Lieferungsrückständen habe in Kauf nehmen wollen. Unter diesen Umständen müsse darum eine stillschweigende Ver- einbarung der Parteien im Sinne einer Lieferung nach den vorhandenen Möglichkeiten angenommen werden mit der Massgabe, dass der Verkäufer im S~e einer 'privaten Kontingentierung die ihm zur Verfügung stehende Ware auf alle seine Schweizer Abnehmer habe verteilen dürfen wie er es in Wirklichkeit getan habe. ' Diese von der Vorinstanz auf Grund von Indizien, also auf dem Wege der Beweiswürdigung vorgenommene Er- mittlung der Willensmeinung beider Parteien ist aber nach der Rechtsprechung (BGE 69 II 319 ff.) für das Bundes- gericht wiederum verbindlich; insbesondere ist die von der Berufung dagegen· erhobene Rüge der Willkür im Berufungsverfahren unzulässig. 304 Obligationenrecht. N° 51. Ist aber von der erwähnten Willensmeinung der Par- teien auszugehen, so erweist sich die Auffassung des Be- rufungsklägers, es seien ihm aus der Lieferungsverzögerung Schadenersatzansprüche gegenüber dem Verkäufer er- wachsen und er dürfe gestützt auf sie ohne Bezahlung der früheren Teillieferungen weitere solche verlangen, als offen- sichtlich unbegründet. Entgegen der Ansicht des Beru- fungsklägers kann auch nicht angenommen werden, eine Berechtigung der letzteren Art stehe ihm auf Grund einer stillschweigenden Vereinbarung mit dem Verkäufer zu. Richtig ist allerdings, dass dieser - wie schon bei früheren Geschäften - Zahlungsverzögerungen geduldet hat. Der- artige Duldung ist jedoch nicht einer vertraglichen Ab- machung gleichzusetzen. Eine solche ist aber zwischen den Parteien nicht getroffen worden, wie die Vorinstanz für das Bundesgericht verbindlich feststellt durch den Hin- weis darauf, dass der Berufungskläger auch nicht einmal ernsthaft behauptet habe, mit der Bezahlung von Teil- lieferungen durchschnittlich 4 Monate zuwarten zu dürfen. Unstichhaltig ist auch der Einwand des Berufungsklä- gers, dem Verkäufer habe, da er vorleistungspflichtig ge- wesen sei, die Berechtigung gefehlt, dem mit den Zahlungen in Rückstand gekommenen Käufer weitere Lieferungen nur noch Zug um Zug zu machen. Denn das hat der Ver- käufer - im Unterschied von dem in der Berufung erwähn- ten Entscheid BGE 52 II 139 - gar nicht gefordert, son- dern er machte nur die weitere Belieferung von der Lei- stung der rückständigen Zahlungen abhängig, wozu er nach Art. 82 OR befugt war. Die Berufung erweist sich somit als unbegründet.

3. - Zu dem von der Berufungsbeklagten gestellten Kostenversicherungsbegehren ist zu bemerken, dass zwar Zahlungsunfähigkeit im Sinne des Art. 150 Abs. 2 OG an sich gegeben ist, wenn eine Prozesspartei ein Gesuch um Nachlaßstundung stellt, da sie damit ihre Insolvenz ein- gesteht (vgl. über die entsprechende Rechtslage im An- wendungsgebiet von Art. 59 BV Kommentar BURCKHARDT, Obligationenreoht. N0 52. 305

2. Aufl. S. 561 ).Da der vom Berufungskläger nachgesuchte Nachlassvertrag zur Stunde noch nicht bestätigt ist, der ~uchsteller also nicht wieder aufrechtstehend geworden 1st (vgl. BURCKHARDT 30.30.0.), ist er grundsätzlich zur SichersteIlung der Prozesskosten verpflichtet. Durch die Kostenversicherungspflicht nach Art. 150 Abs. 2 OG soll jedoch eine Proz-esspartei vor Auslagen bewahrt werden, wenn die Ersatzmöglichkeit seitens der Ge~enpartei zw~ifelhaft erscheint. Daraus ergibt sich zwmg~nd, dass eme solche Kostenversicherung dann nicht mehr m Frage kommt, wenn im Zeitpunkt, in dem das Gesuch gestellt wird, die Kosten schon erwachsen sind. Da auf die vorliegende Berufung das schriftliche Verfahren zur Anwendung gelangt und die Sache gestützt auf Art. 60 Abs. 2 OG im Zirkulationsweg erledigt wird, war die Pro- zesstätigkeit der Berufungsbeklagten mit der Einreichung der sc~ftlichen Berufungsantwort abgeschlossen. Infolge- dessen ISt das Kostenversicherungsgesuch gegenstandslos. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichts des Kantons Thurgau vom 19. Februar 1953 wird bestätigt.

52. Urteil der I. Zivilabteilung vom ,7. Juli 1953

i. S. Interehemieal Corporation gegen Interchemie A.-G. lnte;nationaler Sclvutz des Handelsnamena. Pariser Verbandsüber- e~unft vom 20. März 1883 zum Schutz des gewerblichen EIgentums, Art. 2 Abs. I, Art. 8. Der ~cht !m schweizerischen Handelsregister eingetragene Ange- hönge eIDes andern Ve::ba~dsstaates hat nur Anspruch auf den ~hutz, de~ das schwelZensche Recht der nicht eingetragenen Fmna gewahrt (Änderung der Rechtsprechung) (Erw. 1). U~uterer Wettbewerb. Art. 7, Art. 2 Abs. 1 lit. d UWG. Ver- J~g oder Verwirkung des Klagerechts ? Anglel<:~ung an ausländische Firma als eine Verwechslungsgefahr begrundende Massnahme? (Erw. 2). Namensschutz, Art. 29 ZGB, Anwendbarkeit auf Handelsnamen (Erw. 3). 20 AS 79 II - 1953