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Obligationenrecht. No 72.
chung 16, S. 42 No. 33, sowie Schweizerische Zeitschrift
für Betreibungs- und Konkursrecht 6, S. 272 Nr. 109;
a. A. Blätter f. zürcherische Rechtsprechung 33, S. 267
Nr. 117, dazu einige Autoren, vorab BRUNNER, Mietrecht,
S. 372, SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters
S.4I). Es verhält sich im Grunde nicht anders als mit de~
Wasserzins, den Auslagen für die Treppenhausbeleuchtung
und für den Betrieb elektrischer Aufzüge. Diese werden
regelmässig ebenfalls vom Vermieter bezahlt, der sie sei-
nerseits, sei es in Form erhöhten Mietzinses oder eines be-
sondern Zuschlages, auf den Mieter abwälzt; dabei dürfte
heute jedenfalls in der Praxis kaum mehr ernstlich die
Ansicht vertreten werden, dass die betreffende -
ausge-
schiedene oder nicht ausgeschiedene -
Forderung des
Vermieters vom Retentionsrecht ausgeschlossen sei.
Aus diesen Gründen und vor allem mit Rücksicht auf
die oben geschilderte Art und Weise, wie die Beschränkung
des Retentionsrechtes auf Mietzinsforderungen ins Gesetz
hineingekommen ist, muss dem Vermieter das Retentions-
recht auch für die auf die Heizung bezügliche Forderung
zuerkannt werden.
11. -
Na(lh Art. 891 ZGB, der auf Grund des Art. 898
auch auf das Retentionsrecht anwendbar ist, bietet das
Pfand Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der
Betreibungskosten. Dieser Grundsatz gilt auch für das
Retentionsrecht des Vermieters (vgl. BECKER, Art. 272
N. 12; OSERjSCHÖNENBERGER, Art. 272 N. 20, sowie
FICK, Art. 272 N. 5; a. A. SPÖRRI, Die Realisierung des
Retentionsrechtes des Vermieters und Verpächters unbe-
weglicher Sachen, S. 76). Und zu den Betreibungskosten
gehören auch die Kosten der Retention, die gleichwie jene
den unmittelbaren und notwendigen Voraussetzungen und
Folgen der Geltendmachung des Retentionsrechtes zuzu-
zählen sind (vgl. in diesem Sinne auch den Berner Ent-
scheid in der Zeitschrift des bernischen Juristenvtreins 42
S. 484, sowie JAEGER, Kommentar zum SchKG, Nachtrag
II, Art. 68 N. I, sowie die dortigen Verweisungen). Auch
Obligationenrecht. No 73.
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für die Betreibungs- und Retentionskosten darf daher das
Retentionsrecht beansprucht werden.
Demnach erkennt da8 Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1937 bestä-
tigt.
73.11rten der I. Zivilabteilung vom as. Oktober 1937 i. S. Eanco
A,leman 'l'ransatlantico gegen Schweizerischer Bankverein.
Verrechnung, Art. 120 OR, im internationalen Handelsver-
kehr.
Anwendbares Recht: Massgebend ist das Recht, dem die
zu tilgende Verpflichtung untersteht. Anwendbares
Recht bei Kontokorrentverhältni s.
G e gen sei t i g k e i t
bejaht für Forderungen verschiedener
Filialen zweier Banken.
Fäll i g k e i t bei Forderungen aus Wechselinkassoauftrag. Die
Fälligkeit aufschiebende einseitige Devisenmassnahmen
des Auslandes sind unbeachtlich, weil sie gegen die
schweizerische öffentliche Ordnung verstossen.
Glei chartigkei t:
Forderungen
in vers ohiedener
Währung sind gleichartig, sofern keine Effektivklausel
vereinbart ist.
.A. -
Die Klägerin ist eine Niederlassung der Deutschen
Überseeischen Bank in Berlin, welche in Spanien auch
noch Niederlassungen in Barcelona und Sevilla hat;
zahlreiche weitere Niederlassungen befinden sich sodann
in Südamerika. Die Klägerin hatte im Herbst 1936 gegen
die Beklagte ein Guthaben in der unbestrittenen Höhe
von Schw. Fr. 7000.-. Als die Klägerin über dieses
Guthaben verfügen wollte, verweigerte die Beklagte jedoch
die Auszahlung mit der Begründung, dass sie ihre Schuld
verrechne mit bedeutend höheren Gegenforderungen in
Schweizerfranken, Pesetas und ~, die ihren Sitzen Basel,
Zürich, St. Gallen und London gegen die Klägerin und
die Niederlassung der Deutschen Überseeischen Bank in
Barcelona zuständen.
384
Obligationenrecht. No 73.
B. -
Das :Handelsgericht Zürich wies die Klage der
Klägerin auf Auszahlung der Fr. 7000.- nebst 5 % Zins
seit 30. Dezember 1936 mit Urteil vom I. Juni 1937 ab.
O. -
Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die
Klägerin die Berufung an das Bundesgericht ergriffen
mit dem erneuten Antrag auf Gutheissung der Klage.
D. -
Die Beklagte'beantragt Abweisung der Berufung
und Bestätigung des angefochtenen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
I. -
Da es sich im vorliegenden Fall um rechtsgeschäft-
liche Beziehungen zwischen einer in Spanien domizilierten
Filiale einer deutschen Bank und einer schweizerischen
Bank handelt, so erhebt sich in erster Linie die Frage,
welches Recht zur Anwendung zu gelangen habe. Weder
die Parteien, noch die Vorinstanz haben sich zu dieser
Frage geäussert. Das Bundesgericht muss sie jedoch von
Amtes wegen untersuchen; denn nach Art. 56/57 OG
ist das Bundesgericht zur materiellen Beurteilung des
streitigen Rechtsverhältnisses nur befugt, sofern dieses
dem schweizerischen Recht untersteht.
Streitig ist die Zulässigkeit der von der Beklagten
geltendgemachten Verrechnung. Nach dem schweize-
rischen Recht, das als lex fori für diese Frage der Qualifi-
kation des Anknüpfungsbegriffes massgebend ist, gehört
die Verrechnung nicht dem, Prozessrecht, sondern dem
materiellen Recht an; sie ist ein Schuldbefreiungsgrund.
Als solcher beurteilt sie sich gemäss der in der Literatur
herrschenden Meinung nach dem Rechte, von dem die
zu tilgende Verpflichtung beherrscht wird (OSER-8CHÖNEN-
BERGER, Allgemeine Einleitung Anm. 81. SCHNITZER,
Handbuch des internationalen Privatrechts S. 286. LEW ALD,
Das deutsche internationale Privatrecht, Nr. 345). Die
zu tilgende Verpflichtung ist hier das Guthaben der Klä-
gerin gegen die Beklagte im Betrag von Fr. 7000.-, und
zwar handelt es sich, wie die Klägerin in ihrer Berufungs-
schrift unwidersprochen erklärt, um ein Guthaben aus
Obligationenrecht. No 73.
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laufender Rechnung, also, da beide Parteien Banken
sind, offenbar um Guthaben aus einem Kontokorrent-
verhältnis. Es ist somit vorerst zu untersuchen, welchem
Recht dieses Kontokorrentverhältnis untersteht.
Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes
beurteilen sich die Wirkungen eines obligatorischen Rechts-
verhältnisses beim Fehlen einer ausdrücklichen Verein-
barung der Parteien über diese Frage nach demjenigen
Rechte, mit welchem das streitige Rechtsverhältnis den
engsten rämlichen Zusammenhang aufweist, da dieses
in der Regel auch sachlich das' nächstliegende ist. Da im
allgemeinen ein Vertrag hinsichtlich seiner Wirkungen
mit dem Erfüllungsort die engsten Beziehungen aufweist,
so ist auf das Recht des Erfüllungsortes abzustellen, es
sei denn, dass die Umstände des Falles die Beziehungen
zu einem andern Lande als enger erscheinen lassen (BGE
63 II 43 und dort erwähnte frühere Entscheidungen).
Hinsichtlich des Kontokorrentvertrages hat das Bundes-
gericht in BGE 44 II 492 entschieden, dass in Fällen,
wo die eine Partei das Kontokorrentgeschäft gewerbs-
mässig betreibt, das an ihrem Geschäftssitz geltende
Recht auf den ganzen Vertrag zur Anwendung gelange.
Aus den im genannten Entscheid angeführten Gründen
ist in der Tat anzunehmen, dass niit diesem Rechte der
engste räumliche Zusammenhang bestehe. Allein dieses
Kriterium versagt im vorliegenden Fall, da bei d e
Parteien das Kontokorrentgeschäft gewerbsmässig betrei-
ben, also bei d e den Kontokorrent führen, und zwar
jede nach den an ihrem Sitz geltenden rechtlichen Vor-
schriften und kaufmännischen Usancen.
Nach der eingangs erwähnten Regel wäre demnach
auf den Erfüllungsort abzustellen. Aber auch dieses
Vorgehen bietet keine befriedigende Lösung. Die Erfül-
lung des Kontokorrentvertrages besteht im Wesentlichen
in der Begleichung des periodisch gezogenen Saldos, der
sich aus dem gegenseitigen Geschäftsverkehr ergibt. Je
nachdem ein Saldo zu Gunsten der einen oder der andern
AS 63 II -
1937
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Obligationenrecht. No 73.
Partei bestünde, wäre somit der Vertrag vom einen oder
vom andern Recht beherrscht. Nun ist es aber ein vom
Lauf der Geschäfte abhängiger Zufall, zu Gunsten welcher
Vertragspartei in einem bestimmten Zeitpunkt ein Saldo
besteht. Das auf die Wirkungen des gesamten Vertrages
anwendbare Recht durch diesen Zufall bestimmen zu
lassen, kann aber schwerlich der Wille der Parteien beim
Vertragsschluss gewesen sein.
Auch ein Zurückgreifen auf die den einzelnen Forderungs-
posten zu Grunde liegenden Geschäfte -
über welche
übrigens die Akten hier keinen Aufschluss geben -
würde zu keinem befriedigenden Ergebnis führen, da
auch hier, wie beim Abstellen auf den Erfüllungsort des
Kontokorrentvertrages als solchen, zufällige Momente den
Ausschlag geben würden.
Damit bleibt als einziger Anhaltspunkt noch der Um-
stand übrig, dass sich beide Parteien im Prozess über-
einstimmend auf schweizerisches Recht berufen. In der
Regel ist die Verweisung der Parteien im Prozess aller-
dings nicht ausschlaggebend und vor allem nicht geeignet,
ein durch Abstellen auf den Erfüllungsort oder eine
sonstige räumliche Beziehung sich ergebendes Resultat
zu entkräften (BGE 63 11 43). Allein, wenn wie hier die
Verweisung im Prozess überhaupt das einzige Moment
bildet, das einen Rückschluss auf den Parteiwillen ge-
stattet, so muss doch darauf abgestellt werden.
Gelangt somit auf das Kontokorrentverhältnis, dessen
Saldo mit der vorliegenden Klage verlangt wird, schwei-
zerisches Recht zur Anwendung, so beurteilt sich nach
den oben gemachten Ausführungen auch die Zulässigkeit
der Verrechnung nach schweizerischem Recht. Auf die
Berufung ist somit einzutreten.
2. -
Die Zulässigkeit der Verrechnung setzt nach
Art. 120 OR neben der nicht bestrittenen Existenz der
in Frage stehenden Forderungen und der Abgabe einer
Verrechnungserklärung die Gegenseitigkeit, die Fälligkeit
und die Gleichartigkeit der Forderungen voraus. Die
Obligationenrecht. N° 73.
3<;7
Klägerin bestreitet das Vorliegen sämtlicher drei Vorau8-
setzungen.
3. -
Die Einrede der mangelnden Gegenseitigkeit
begründet die Klägerin damit, dass für die Verrechnung
nur die Forderungen des Sitzes Zürich des Bankvereins
gegen die Filiale Madrid des Banco Aleman Transatlan-
tico in Betracht kommen könnten, nicht dagegen Forde-
rungen der Sitze Basel, St. Gallen und London des Bank-
vereins gegen die Filiale Madrid, noch auch Verbindlich-
keiten der Filiale Barcelona gegenüber irgendeinem Sitze
des Bankvereins; dies deshalb, weil sowohl die Filialen
der Deutschen "Überseeischen Bank, wie die verschiedenen
Sitze des Bankvereins, wenn sie auch rechtlich Glieder
je einer einzigen Rechtspersönlichkeit seien, doch wirt-
schaftlich gesehen völlig selbständige Bankunternehmun-
- gen darstellen.
Massgebend für die Frage der Zulässigkeit der Verrech-
nung kann indessen, entgegen der Meinung der Klägerin,
nicht die grössere oder geringere wirtschaftliche Selb-
ständigkeit einer Filiale im Verhältnis zum Hauptsitz sein,
sondern entscheidend ist vielmehr ausschliesslich, ob sie
als selbständiges Rechtssubjekt anzusprechen ist oder
nicht. Nur wenn letzteres der Fall ist, muss die Möglich-
keit einer Verrechnung verneint werden, weil sich dailll
nicht bei beiden Forderungen dieselben Personen gegen-
überstehen. Ist dagegen die Filiale kein eigenes Rechts-
subjekt, sondern nur ein Teil der Rechtspersönlichkeit
des Gesamtunternehmens, so steht einer Verrechnung
nichts im Wege. Denn durch die mit einer Filiale abge-
schlossenen Rechtsgeschäfte wird dasselbe Rechtssubjekt
berechtigt und verpflichtet, wie durch die mit der Haupt-
niederlassung oder einer andern Filiale abgeschlossenen
Rechtsgeschäfte. Bei der Aktiengesellschaft haftet diese
mit ihren sämtlichen Aktiven unmittelbar für die Ver-
bindlichkeiten sowohl der Filiale wie der Hauptnieder-
lassung (DENZLER, Die Stellung der Filiale im internen
und im internationalen Privatrecht, S. 212).
:l88
Obligationf'nrecht. No 73.
Die Klägerin behauptet nun selber gar nicht, ein
selbständiges Rechtssubjekt zu sein; sie anerkennt viel-
mehr ausdrücklich, dass die juristische Persönlichkeit nur
dem Gesamtunternehmen, d.h. der Deutschen Übersee-
ischen Bank zustehe. Angesichts dieser Stellungnahme
der Klägerin besteht daher kein Anlass zu einer näheren
Prüfung der Frage der rechtlichen Selbständigkeit, die
als Frage nach dem Personalstatut nicht nach schweize-
rischem, sondern entweder nach spanischem oder deut-
schem Recht zu entscheiden wäre.
Ebenso ist nicht streitig, dass auch auf Seiten der
Beklagten den einzelnen Niederlassungen keine eigene
Rechtspersönlichkeit zukommt, sondern nur dem Gesamt-
unternehmen. Die erste Voraussetzung für die Verrech-
nung' die Gegenseitigkeit der Forderungen, ist daher
erfüllt.
Die Klägerin glaubt, dieser auf rein rechtlichen Über-
legungen beruhenden Schlussfolgerung entgegenhalten zu
können, dass deren Umsetzung in die Praxis wirtschaftlich
zur Lahmlegung der Tätigkeit weitverzweigter Bank-
institute führen müsste. Diese Befürchtungen sind in-
dessen haltlos. Zunächst wird wohl nicht allzuhäufig der
Fall eintreten, dass eine Bank einen Zahlungsauftrag
nicht in der Weise ausführen kann, wie sie ursprünglich
beabsichtigte, weil ein Guthaben, das sie als verfügbar
ansah, sich durch Verrechnung mit einer Schuld einer
ihrer Filialen als untergegangen erweist. Tritt der Fall
aber ein, so wird es der Bank ein Leichtes sein, den Zah-
lungsauftrag auf einem andern Wege auszuführen. Auch
intern bietet die Verrechnung ihres Guthabens mit der
Schuld einer andern Filiale selbst dort keine Schwierig-
keiten, wo eine getrennte Buchführung besteht : Die eine
Filiale wird der andern, welche die zur Verrechnung ver-
wendete Schuld eingegangen ist, den entsprechenden
Betrag belasten.
4. -
Für die Verrechnung ist, wie bereits erwähnt,
weiter die Fäll i g k e i t der beiden Forderungen erfor-
Obligationellrecht. No 73.
38i1
derlich. Die Parteien sind darüber einig, dass die Forderung
der Klägerin fallig ist. Dagegen stellt die Klägerin die
Fälligkeit der von der Beklagten geltendgemachten Gegen-
forderungen zum weitaus überwiegenden Teil, nämlich
soweit es sich. dabei um Forderungen aus Wechselinkasso
handelt, in Abrede.
Die Fälligkeit der von der Beklagten zur Verrechnmlg
verwendeten Forderungen beurteilt sich nach dem Recht,
von dem diese Gegenforderungen beherrscht sind. Da
die Fälligkeit auf die Frage nach der Erfüllungszeit
Antwort gibt und sich mithin auf die Wirkungen des
Rechtsgeschäftes bezieht (vgl. OSER-SOHÖNENBERGER All-
gemeine Einleitung Anm. 80), so bestimmt sich das für
sie massgebende Recht mangels einer ausdrücklichen
Vereinbarung der Parteien nach den bei der Behandlung
der Eintretensfrage erörterten Grundsätzen. Danach ist
in der Regel der Erfüllungsort einer Obligation für das
anwendbare Recht massgebend. Es ist daher zIDlächst
der Erfüllungsort der von der Beklagten geltend gemach-
ten Forderungen festzustellen.
Wie bereits erwähnt, handelt es sich dabei Ulll Forde-
rungen aus dem Inkasso von Wechseln, welche die Be-
klagte der Klägerin zu diesem Zwecke übermittelte. Das
dadurch zwischen den Parteien zur Entstehung gelangte
Rechtsverhältnis qualifiziert sich als Auftragsverhält-
n i s, bei welchem die Beklagte die Auftraggeberin, die
Klägerin die Beauftragte war. Erfüllungsort für die in
Frage stehende Verpflichtung der Beauftragten ist deren
Domizil (BEOKER, Vorbem. 1 zu Art. 493/506 OR; OSER-
SOHÖNENBERGER Allgemeine Einleitung Anm. 127), hier
also wie die Klägerin in der Berufungsschrift ebenfalls
ausführt, Spanien.
Die Vorinstanz hat nun entschieden, dass mit der Ein-
zahlung des Gegenwertes der WechselsUlllme in Peseten
durch die Bezogenen bei der Klägerin, die heute nicht
mehr bestritten ist, der Anspruch der Beklagten auf
Auszahlung der Beträge rallig geworden sei, selbst wenn
390
Obligationenrecht. No 73.
die Einzahlung nur provisorisch, d.h. zu einem proviso-
rischen Kurse, stattgefunden habe. Auf Grund welchen
Rechtes sie zu diesem Ergebnis kommt, gibt die Vorinstanz
aber in Missachtung der Vorschrift von Art. 63 Ziffer 3 OG
nicht an. Sie erklärt lediglich, dass die spanische Devisen-
gesetzgebung nicht zu berücksichtigen wäre, wenn sie
die Verrechnung nur unter dem Vorbehalt einer devisen-
amtlichen Genehmigung gestatten sollte, da eine solche
Vorschrift mit den Anschauungen der schweizerischen
Rechtsordnung im Widerspruch stehen würde.
Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz
zur Angabe, welches Recht sie angewendet habe, kann
indessen abgesehen werden. Denn daraus, dass die Vor-
instanz das spanische Devisenrecht als unbeachtlich be-
zeichnet, weil es gegen die schweizerische öffentliche
Ordnung verstosse, muss doch wohl gefolgert werden,
dass die Vorinstanz grundsätzlich auf das spanische Recht
abgestellt hat oder dann, in Anwendung von § 100 Abs. 2
Zürcher ZPO, mangels Nachweises des ausländischen
Rechts durch die Parteien, auf das schweizerische Recht
als Ersatzrecht. Im einen wie imandem Falle ist aber
die von der Vorinstanz getroffene Entscheidung für das
Bundesgericht verbindlich; denn nach ständiger Recht-
sprechung hat das Bundesgericht die Handhabung des
schweizerischen Rechts als blosses Ersatzrecht nicht zu
überprüfen (BGE 58 II 436), Der Kognition des Bundes-
gerichtes untersteht hier lediglich die Frage, ob die Vor-
instanz zu Recht die spanische Devisengesetzgebung als
der schweizerischen öffentlichen Ordnung zuwiderlaufend
bezeichnet habe, sofern sie die Zulässigkeit der Verrech-
nung von einer devisenamtlichen Genehmigung abhängig
machen sollte. In diesem Punkte muss der Vorinstanz
jedoch unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung
des Bundesgerichtes·· über die Nichtbeachtlichkeit aus-
ländischer Devisenmassnahmen zum Nachteil schweize-
rischer Gläubiger beigepflichtet werden (vergI. BGE 60
II 311; 61 II 246; 63 II 45).
Obligationenrecht. N° 73.
391
Sollte die Vorinstanz jedoch in Verkennung der An-
wendbarkeit ausländischen Rechts schweizerisches Recht
angewendet haben, so erübrigt sich eine Rückweisung
deshalb, weil mit Bestimmtheit vorauszusetzen ist, dass
die Vorinstanz nach Massgabe von § 100 Abs. 2 Zürcher
ZPO auf das schweizerische Recht als Ersatzrecht ab-
stellen würde, da die Klägerin, die den Inhalt des aus-
ländischen Rechtes nachzuweisen hätte, abgesehen von
der nicht in Betracht fallenden Devisengesetzgebung eine
Abweichung des spanischen Rechtes vom schweizerischen
Recht gar nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen
hat, so dass eine Rückweisung eine unnötige Weiterung
bedeuten würde (BGE 60 II 324).
Unter diesen Umständen hat das Bundesgericht somit
anzunehmen, dass die der Beklagten aus ihren Inkasso-
Aufträgen gegen die Klägerin, bezw. die Filiale Barcelona
zustehenden Forderungen fällig seien.
o. -
Die Klägerin bestreitet schliesslich auch die
G lei c h art i g k e i t der Forderungen mit Rücksicht
darauf, dass die Forderungen der Beklagten teils auf
Schweizerfranken, teils auf Peseten und teils auf englische
Pfund lauten, während die Forderungen der Klägerin
einheitlich in Schweizerfranken ausgedrückt sin~. Immer-
hin ist darauf hinzuweisen, dass die sämtlichen Beträge,
welche die Klägerin für die Beklagte einkassiert hat,
unbestritten Zahlungen in Peseten waren.
a) Das Schicksal dieser Einrede, die nach den oben
gemachten Ausführungen nach schweizerischem Recht zu
entscheiden ist, hängt in erster Linie von der Auslegung
des Wortlautes von Art. 120 Abs. 1 OR ab, nämlich
davon, ob man die Wendung {(die ihrem Gegenstande
nach gleichartig sind », {(de meme espece », « della stessa
specie», nur auf {(andere Leistungen», « autres presta-
tions », « altere prestazioni» beziehen will, oder auch auf
{(Geldsummen », « sommes d'argent », « somme di denaro ».
Während rein grammatikalisch der französische und der
italienische Text eher zu Gunsten der ersteren Auslegung
392
Obligationenrecbt. :1\0 73.
sprechen, gestattet der deutsche Text die eine oder die
andere Auslegung.
Greift man auf die Entstehungsgeschichte der Bestim-
mung zurück, so ergibt sich folgendes: Die Bestimmung
des OR von 1881 über die Verrechnung lautete: « Wenn
zwei Personen einander Geldsummen oder andere ver-
tretbare Sachen derselben Art schulden ... » Aus dieser
Formulierung ergibt sich unzweideutig, dass der damalige
Gesetzgeber die Worte « derselben Art » nur auf « andere
vertretbare Sachen», nicht dagegen auch auf « Geld-
summen » bezogen wissen wollte. In den Gesetzesmateria-
lien zur Revision findet sich kein Anhaltspunkt dafür,
dass man mit der Ersetzung der Wendung « derselben
Art » durch die Wendung « die ihrem Gegenstande nach
gleichartig sind» am .ursprünglichen Sinne der Bestim-
mungetwas habe ändern wollen. Hieraus ist doch wohl
der Schluss zu ziehen, dass auch nach dem geltenden
Gesetz -
wie dies übrigens auch im französischen Recht,
Art. 1291 ce, der Fall ist -
Geldsummen ohne weiteres
verrechenbar sind mld dass sich bei ihnen die Frage der
Gleichartigkeit überhaupt nicht stellt.
b) Wollte man aber das Erfordernis der Gleichartigkeit
auch für Geldsummen aufstellen, so wäre die Gleich-
artigkeit nicht schon deshalb zu verneinen, weil die beiden
Forderungen nicht in derselben Währung ausgedrückt
sind. Sogar für das deutsch~ Recht, dessen § 387 BGB
die Geldschulden überhaupt nicht besonders erwähnt,
sondern ganz allgemein von Forderungen spricht, « die
ihrem Gegenstande nach gleichartig sind», gehen die
Ansichten über die Zulässigkeit der Verrechnung von
Forderungen in verschiedenen Währungen auseinander.
STAUDINGER, 9. Aufl. Anm. I 2 b zu § 387 erklärt die
Kompensation als zulässig, sofern der Schuldner einer in
fremder Währung ausgedrückten Schuld diese mit einer
Gegenforderung in deutscher Währung verrechnen zu
wollen erklärt, nicht aber umgekehrt; dies deshalb, weil
gemäss § 244 BGB der Schuldner eine auf fremde Währung
Obligationenrecht. XO 73.
393
lautende Schuld in Landeswährung erfüllen kann. W AR-
NEYER, 4. Auf I. Anm. III 2 zu § 387 will die Verrechnung
von Forderungen verschiedener Währung uneingeschränkt
zulassen, ebenso ein in der Zeitschrift « Das Recht») 1924,
No. 524 abgedruckter Entscheid des Oberlandesgerichts
Düsseldorf. Der gleichen Auffassung ist DERNBURG, Die
Kompensation S. 488, mit der Einschränkmlg, dass bei
Vereinbarung einer Effektivklausel die Verrechnung nicht
zulässig sei.
Für das schweizerische Recht bezeichnen BEcKER,
Anm. 10 zu Art. 120, JANGGEN, Die Kompensation,
S. 55, und TRUTTMANN, Die Kompensation, S. 20 ebenfalls
die Verrechnung als zulässig, unter Vorbehalt der Effektiv-
klausel. v. TUHR OR S. 587 scheint, ausgehend von Art. 84
OR, der Auffassung zu sein, dass nur der Schuldner nicht
aber der Gläubiger einer Schuld in fremder Währung diese
mit einer Gegenforderung in Schweizerfranken verrechnen
könne; vergl. in diesem Sinne auch einen Entscheid des
Handelsgerichts St. Gallen, an welchem BÖCKLI in der
Schweiz. Juristenzeitung, Band 23 S. 225, Kritik übt.
Da eine Effektivklausel im vorliegenden Fall nicht
vereinbart worden ist, kann diese Frage hier bei Seite
gelassen werden. Es fragt sich lediglich, ob die Verrech-
nung von Geldforderungen in verschiedener Währung
ohne weiteres zulässig sei, oder nur mit der zuletzt er-
wähnten Einschränkung.
Wird eine Forderung in einer bestimmten Währmlg
ausgedrückt, so hat dies, sofern nichts Gegenteiliges
vereinbart wird, lediglich den Zweck, den Wert der Forde-
rung zu umschreiben, und,vill nicht notwendigerweise
eine bestimmte Art der Erfüllung festsetzen, wie wenn es
sich um die Lieferung einer bestimmten Ware handeln
würde. So sind denn auch im vorliegenden Fall sogar die
auf Schweizerfranken lautenden Rimessen durch die Klä-
gerin in Peseten einkassiert und ebenfalls in Peseten der
Beklagten gutgeschrieben worden. Die Währung, in wel-
cher die Forderungen ausgedrückt sind, hatte also ledig-
:194
Obligationenrecht. No 73.
lich die Bedel,1tung eines Wertmessers. Die Meinung,
aus Art. 84 Abs. 2 OR ergebe sich e contrario, dass der
Gläubiger einer Schuld in fremder Währung kein Wahl-
recht habe, ist unstichhaltig. Die genannte Bestimmung
hat ausschliesslich den Untergang der Obligation durch
Erfüllung, d.h. durch Zahlung im Auge, und bezieht sich
nicht auch auf die übrigen Arten des Erlöschens, bei
denen, wie gerade bei der Verrechnung, der Schuldner
einer Erfüllung enthoben ist.
Dient die Währung, in der eine Schuld ausgedrückt ist,
lediglich als Wertmesser, so ist trotz der Verschiedenheit
der Währung die Verrechnung daher zulässig. Voraus-
setzung ist dabei allerdings, dass der Wert der auslän-
dischen Währung bestimmbar ist, mit andern Worten,
dass sie einen Kurs hat, der die Umrechnung in die Wäh-
rung eines andern Landes gestattet. Da die Liquidität
der zur Verrechnung verwendeten Forderung nicht erfor-
derlich ist (OSER-8CHÖNENBERGER Anm. 13 zu Art. 120
OR), so ist die Verrechnung sogar statthaft, wenn die
Parteien über die Höhe des Kurses, auf den abzustellen
ist, nicht einig sind. In diesem Falle ist es Sache des
Richters, den anwendbaren Kurs zu bestimmen.
c) Die Klägerin bestreitet übrigens heute die Zulässig-
keit der Verrechnung von Forderungen in verschiedener
Währung nicht mehr. Sie macht lediglich geltend, dass
die Peseta zur massgebenden Zeit überhaupt keinen Kurs
gehabt habe. Mit dieser Behauptung kann sie jedoch
nicht gehört werden angesichts der tatsächlichen und
daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung
der Vorinstanz, dass ein solcher Kurs bestand und dass
er während der in Betracht fallenden Zeit nie tiefer war
als Fr. 20.- für 100 Peseten. Da nun die Forderungen
der Beklagten, welche sie zur Verrechnung verwenden
will, mehr als 100,000 Peseten betragen, wie die Vorinstanz
zutreffend bemerkt, also einen Wert von mehr als
Fr. 20,000.- darstellen und somit die Forderung der
Klägerin von Fr. 7000.- bei weitem übersteigen,. so ist
die Forderung der Klägerin zufolge Verrechnung getilgt.
ObJigationenrecht. N° 74.
395
Demnach erkenm da8 Bundesgericht:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 1937
wird bestätigt.
74. Auszug aus dem Urteil der II. ZivilabteiluDg
vom a. Dezember 1937 i. S. Keyer und Settele
gegen Lussy und Xonsorten.
OR Art. 242, Abs. 1 : Die Schenkung von Hand zu Hand kann
wirksam durch Besitzeskonstitut erfolgen (Änderung der
Rechtsprechung).
Die Vorinstanz hat die nicht versteuerten Wertschriften
nicht zur Erbschaft des Goar Anton Meyer gerechnet und
diese daher nur auf Fr. 53,878.75 gewertet, indem sie davon
ausgegangen ist, er habe jene Wertschriften noch zu Leb-
zeiten seiner Ehefrau rechtswirksam geschenkt, ungeachtet
der Eigentums- bezw. Besitzübertragung durch blosses
constitutum possessorium, im Gegensatz zuBGE 47 II 115,
im Anschluss an die Kritiken dieser Entscheidung von
H. REICHEL, Juristenzeitung 18, 87; J. ROSSEL, Zeit-
schrift des bernischen Juristenvereins 1922, 345; BECKER~
Note 2 zu OR 242; OSER-SCHÖNENBERGER, Note 38 zu
OR 239. Demgegenüber hatte seinerzeit das Bundesgericht
das Besitzkonstitut nicht für eine Schenkung von Hand zu
Ha.nd als genügend gelten lassen, weil Art. 242 OR die
« Übergabe der Sache » vom Schenker an den Beschenkten
fordert. Indessen drückt. sich Art. 184 OR nicht anders
aus bezüglich der Lieferung des Kaufgegenstandes, die
nichtsdestoweniger anerkanntermassen auch durch jeden
möglichen Ersatz der « Übergabe», insbesondere durch
Besitzkonstitut, stattfinden kann, und hat sich eine derart
enge Auslegung des Art. 242 Abs. 1 OR auch gar nicht
durchführen lassen bei der Besitzanweisung (BGE 52 II
368), die .doch im gleichen Artikel wie das Besitzkonstitut,
Art. 924 ZGB, als Besitzübertragung « ohne Übergabe»