63_II_383

382 Obligationenrecht. No 72. chung 16, S. 42 No. 33, sowie Schweizerische Zeitschrift für Betreibungs- und Konkursrecht 6, S. 272 Nr. 109;

a. A. Blätter f. zürcherische Rechtsprechung 33, S. 267 Nr. 117, dazu einige Autoren, vorab BRUNNER, Mietrecht, S. 372, SCHATZMANN, Das Retentionsrecht des Vermieters S.4I). Es verhält sich im Grunde nicht anders als mit de~ Wasserzins, den Auslagen für die Treppenhausbeleuchtung und für den Betrieb elektrischer Aufzüge. Diese werden regelmässig ebenfalls vom Vermieter bezahlt, der sie sei- nerseits, sei es in Form erhöhten Mietzinses oder eines be- sondern Zuschlages, auf den Mieter abwälzt; dabei dürfte heute jedenfalls in der Praxis kaum mehr ernstlich die Ansicht vertreten werden, dass die betreffende - ausge- schiedene oder nicht ausgeschiedene - Forderung des Vermieters vom Retentionsrecht ausgeschlossen sei. Aus diesen Gründen und vor allem mit Rücksicht auf die oben geschilderte Art und Weise, wie die Beschränkung des Retentionsrechtes auf Mietzinsforderungen ins Gesetz hineingekommen ist, muss dem Vermieter das Retentions- recht auch für die auf die Heizung bezügliche Forderung zuerkannt werden.

11. - Na(lh Art. 891 ZGB, der auf Grund des Art. 898 auch auf das Retentionsrecht anwendbar ist, bietet das Pfand Sicherheit für die Forderung mit Einschluss der Betreibungskosten. Dieser Grundsatz gilt auch für das Retentionsrecht des Vermieters (vgl. BECKER, Art. 272 N. 12; OSERjSCHÖNENBERGER, Art. 272 N. 20, sowie FICK, Art. 272 N. 5; a. A. SPÖRRI, Die Realisierung des Retentionsrechtes des Vermieters und Verpächters unbe- weglicher Sachen, S. 76). Und zu den Betreibungskosten gehören auch die Kosten der Retention, die gleichwie jene den unmittelbaren und notwendigen Voraussetzungen und Folgen der Geltendmachung des Retentionsrechtes zuzu- zählen sind (vgl. in diesem Sinne auch den Berner Ent- scheid in der Zeitschrift des bernischen Juristenvtreins 42 S. 484, sowie JAEGER, Kommentar zum SchKG, Nachtrag II, Art. 68 N. I, sowie die dortigen Verweisungen). Auch Obligationenrecht. No 73. 383 für die Betreibungs- und Retentionskosten darf daher das Retentionsrecht beansprucht werden. Demnach erkennt da8 Bundesgericht : Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober- gerichtes des Kantons Zürich vom 15. Januar 1937 bestä- tigt. 73.11rten der I. Zivilabteilung vom as. Oktober 1937 i. S. Eanco A,leman 'l'ransatlantico gegen Schweizerischer Bankverein. Verrechnung, Art. 120 OR, im internationalen Handelsver- kehr. Anwendbares Recht: Massgebend ist das Recht, dem die zu tilgende Verpflichtung untersteht. Anwendbares Recht bei Kontokorrentverhältni s. G e gen sei t i g k e i t bejaht für Forderungen verschiedener Filialen zweier Banken. Fäll i g k e i t bei Forderungen aus Wechselinkassoauftrag. Die Fälligkeit aufschiebende einseitige Devisenmassnahmen des Auslandes sind unbeachtlich, weil sie gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstossen. Glei chartigkei t: Forderungen in vers ohiedener Währung sind gleichartig, sofern keine Effektivklausel vereinbart ist. .A. - Die Klägerin ist eine Niederlassung der Deutschen Überseeischen Bank in Berlin, welche in Spanien auch noch Niederlassungen in Barcelona und Sevilla hat; zahlreiche weitere Niederlassungen befinden sich sodann in Südamerika. Die Klägerin hatte im Herbst 1936 gegen die Beklagte ein Guthaben in der unbestrittenen Höhe von Schw. Fr. 7000.-. Als die Klägerin über dieses Guthaben verfügen wollte, verweigerte die Beklagte jedoch die Auszahlung mit der Begründung, dass sie ihre Schuld verrechne mit bedeutend höheren Gegenforderungen in Schweizerfranken, Pesetas und ~, die ihren Sitzen Basel, Zürich, St. Gallen und London gegen die Klägerin und die Niederlassung der Deutschen Überseeischen Bank in Barcelona zuständen. 384 Obligationenrecht. No 73. B. - Das :Handelsgericht Zürich wies die Klage der Klägerin auf Auszahlung der Fr. 7000.- nebst 5 % Zins seit 30. Dezember 1936 mit Urteil vom I. Juni 1937 ab. O. - Gegen das handelsgerichtliche Urteil hat die Klägerin die Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem erneuten Antrag auf Gutheissung der Klage. D. - Die Beklagte'beantragt Abweisung der Berufung und Bestätigung des angefochtenen Urteils. Das Bundesgericht zieht in Erwägung: I. - Da es sich im vorliegenden Fall um rechtsgeschäft- liche Beziehungen zwischen einer in Spanien domizilierten Filiale einer deutschen Bank und einer schweizerischen Bank handelt, so erhebt sich in erster Linie die Frage, welches Recht zur Anwendung zu gelangen habe. Weder die Parteien, noch die Vorinstanz haben sich zu dieser Frage geäussert. Das Bundesgericht muss sie jedoch von Amtes wegen untersuchen; denn nach Art. 56/57 OG ist das Bundesgericht zur materiellen Beurteilung des streitigen Rechtsverhältnisses nur befugt, sofern dieses dem schweizerischen Recht untersteht. Streitig ist die Zulässigkeit der von der Beklagten geltendgemachten Verrechnung. Nach dem schweize- rischen Recht, das als lex fori für diese Frage der Qualifi- kation des Anknüpfungsbegriffes massgebend ist, gehört die Verrechnung nicht dem, Prozessrecht, sondern dem materiellen Recht an ; sie ist ein Schuldbefreiungsgrund. Als solcher beurteilt sie sich gemäss der in der Literatur herrschenden Meinung nach dem Rechte, von dem die zu tilgende Verpflichtung beherrscht wird (OSER-8CHÖNEN- BERGER, Allgemeine Einleitung Anm. 81. SCHNITZER, Handbuch des internationalen Privatrechts S. 286. LEW ALD, Das deutsche internationale Privatrecht, Nr. 345). Die zu tilgende Verpflichtung ist hier das Guthaben der Klä- gerin gegen die Beklagte im Betrag von Fr. 7000.-, und zwar handelt es sich, wie die Klägerin in ihrer Berufungs- schrift unwidersprochen erklärt, um ein Guthaben aus Obligationenrecht. No 73. 385 laufender Rechnung, also, da beide Parteien Banken sind, offenbar um Guthaben aus einem Kontokorrent- verhältnis. Es ist somit vorerst zu untersuchen, welchem Recht dieses Kontokorrentverhältnis untersteht. Nach der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichtes beurteilen sich die Wirkungen eines obligatorischen Rechts- verhältnisses beim Fehlen einer ausdrücklichen Verein- barung der Parteien über diese Frage nach demjenigen Rechte, mit welchem das streitige Rechtsverhältnis den engsten rämlichen Zusammenhang aufweist, da dieses in der Regel auch sachlich das' nächstliegende ist. Da im allgemeinen ein Vertrag hinsichtlich seiner Wirkungen mit dem Erfüllungsort die engsten Beziehungen aufweist, so ist auf das Recht des Erfüllungsortes abzustellen, es sei denn, dass die Umstände des Falles die Beziehungen zu einem andern Lande als enger erscheinen lassen (BGE 63 II 43 und dort erwähnte frühere Entscheidungen). Hinsichtlich des Kontokorrentvertrages hat das Bundes- gericht in BGE 44 II 492 entschieden, dass in Fällen, wo die eine Partei das Kontokorrentgeschäft gewerbs- mässig betreibt, das an ihrem Geschäftssitz geltende Recht auf den ganzen Vertrag zur Anwendung gelange. Aus den im genannten Entscheid angeführten Gründen ist in der Tat anzunehmen, dass niit diesem Rechte der engste räumliche Zusammenhang bestehe. Allein dieses Kriterium versagt im vorliegenden Fall, da bei d e Parteien das Kontokorrentgeschäft gewerbsmässig betrei- ben, also bei d e den Kontokorrent führen, und zwar jede nach den an ihrem Sitz geltenden rechtlichen Vor- schriften und kaufmännischen Usancen. Nach der eingangs erwähnten Regel wäre demnach auf den Erfüllungsort abzustellen. Aber auch dieses Vorgehen bietet keine befriedigende Lösung. Die Erfül- lung des Kontokorrentvertrages besteht im Wesentlichen in der Begleichung des periodisch gezogenen Saldos, der sich aus dem gegenseitigen Geschäftsverkehr ergibt. Je nachdem ein Saldo zu Gunsten der einen oder der andern AS 63 II - 1937 25 386 Obligationenrecht. No 73. Partei bestünde, wäre somit der Vertrag vom einen oder vom andern Recht beherrscht. Nun ist es aber ein vom Lauf der Geschäfte abhängiger Zufall, zu Gunsten welcher Vertragspartei in einem bestimmten Zeitpunkt ein Saldo besteht. Das auf die Wirkungen des gesamten Vertrages anwendbare Recht durch diesen Zufall bestimmen zu lassen, kann aber schwerlich der Wille der Parteien beim Vertragsschluss gewesen sein. Auch ein Zurückgreifen auf die den einzelnen Forderungs- posten zu Grunde liegenden Geschäfte - über welche übrigens die Akten hier keinen Aufschluss geben - würde zu keinem befriedigenden Ergebnis führen, da auch hier, wie beim Abstellen auf den Erfüllungsort des Kontokorrentvertrages als solchen, zufällige Momente den Ausschlag geben würden. Damit bleibt als einziger Anhaltspunkt noch der Um- stand übrig, dass sich beide Parteien im Prozess über- einstimmend auf schweizerisches Recht berufen. In der Regel ist die Verweisung der Parteien im Prozess aller- dings nicht ausschlaggebend und vor allem nicht geeignet, ein durch Abstellen auf den Erfüllungsort oder eine sonstige räumliche Beziehung sich ergebendes Resultat zu entkräften (BGE 63 11 43). Allein, wenn wie hier die Verweisung im Prozess überhaupt das einzige Moment bildet, das einen Rückschluss auf den Parteiwillen ge- stattet, so muss doch darauf abgestellt werden. Gelangt somit auf das Kontokorrentverhältnis, dessen Saldo mit der vorliegenden Klage verlangt wird, schwei- zerisches Recht zur Anwendung, so beurteilt sich nach den oben gemachten Ausführungen auch die Zulässigkeit der Verrechnung nach schweizerischem Recht. Auf die Berufung ist somit einzutreten.

2. - Die Zulässigkeit der Verrechnung setzt nach Art. 120 OR neben der nicht bestrittenen Existenz der in Frage stehenden Forderungen und der Abgabe einer Verrechnungserklärung die Gegenseitigkeit, die Fälligkeit und die Gleichartigkeit der Forderungen voraus. Die Obligationenrecht. N° 73. 3<;7 Klägerin bestreitet das Vorliegen sämtlicher drei Vorau8- setzungen.

3. - Die Einrede der mangelnden Gegenseitigkeit begründet die Klägerin damit, dass für die Verrechnung nur die Forderungen des Sitzes Zürich des Bankvereins gegen die Filiale Madrid des Banco Aleman Transatlan- tico in Betracht kommen könnten, nicht dagegen Forde- rungen der Sitze Basel, St. Gallen und London des Bank- vereins gegen die Filiale Madrid, noch auch Verbindlich- keiten der Filiale Barcelona gegenüber irgendeinem Sitze des Bankvereins ; dies deshalb, weil sowohl die Filialen der Deutschen "Überseeischen Bank, wie die verschiedenen Sitze des Bankvereins, wenn sie auch rechtlich Glieder je einer einzigen Rechtspersönlichkeit seien, doch wirt- schaftlich gesehen völlig selbständige Bankunternehmun-

- gen darstellen. Massgebend für die Frage der Zulässigkeit der Verrech- nung kann indessen, entgegen der Meinung der Klägerin, nicht die grössere oder geringere wirtschaftliche Selb- ständigkeit einer Filiale im Verhältnis zum Hauptsitz sein, sondern entscheidend ist vielmehr ausschliesslich, ob sie als selbständiges Rechtssubjekt anzusprechen ist oder nicht. Nur wenn letzteres der Fall ist, muss die Möglich- keit einer Verrechnung verneint werden, weil sich dailll nicht bei beiden Forderungen dieselben Personen gegen- überstehen. Ist dagegen die Filiale kein eigenes Rechts- subjekt, sondern nur ein Teil der Rechtspersönlichkeit des Gesamtunternehmens, so steht einer Verrechnung nichts im Wege. Denn durch die mit einer Filiale abge- schlossenen Rechtsgeschäfte wird dasselbe Rechtssubjekt berechtigt und verpflichtet, wie durch die mit der Haupt- niederlassung oder einer andern Filiale abgeschlossenen Rechtsgeschäfte. Bei der Aktiengesellschaft haftet diese mit ihren sämtlichen Aktiven unmittelbar für die Ver- bindlichkeiten sowohl der Filiale wie der Hauptnieder- lassung (DENZLER, Die Stellung der Filiale im internen und im internationalen Privatrecht, S. 212). :l88 Obligationf'nrecht. No 73. Die Klägerin behauptet nun selber gar nicht, ein selbständiges Rechtssubjekt zu sein; sie anerkennt viel- mehr ausdrücklich, dass die juristische Persönlichkeit nur dem Gesamtunternehmen, d.h. der Deutschen Übersee- ischen Bank zustehe. Angesichts dieser Stellungnahme der Klägerin besteht daher kein Anlass zu einer näheren Prüfung der Frage der rechtlichen Selbständigkeit, die als Frage nach dem Personalstatut nicht nach schweize- rischem, sondern entweder nach spanischem oder deut- schem Recht zu entscheiden wäre. Ebenso ist nicht streitig, dass auch auf Seiten der Beklagten den einzelnen Niederlassungen keine eigene Rechtspersönlichkeit zukommt, sondern nur dem Gesamt- unternehmen. Die erste Voraussetzung für die Verrech- nung' die Gegenseitigkeit der Forderungen, ist daher erfüllt. Die Klägerin glaubt, dieser auf rein rechtlichen Über- legungen beruhenden Schlussfolgerung entgegenhalten zu können, dass deren Umsetzung in die Praxis wirtschaftlich zur Lahmlegung der Tätigkeit weitverzweigter Bank- institute führen müsste. Diese Befürchtungen sind in- dessen haltlos. Zunächst wird wohl nicht allzuhäufig der Fall eintreten, dass eine Bank einen Zahlungsauftrag nicht in der Weise ausführen kann, wie sie ursprünglich beabsichtigte, weil ein Guthaben, das sie als verfügbar ansah, sich durch Verrechnung mit einer Schuld einer ihrer Filialen als untergegangen erweist. Tritt der Fall aber ein, so wird es der Bank ein Leichtes sein, den Zah- lungsauftrag auf einem andern Wege auszuführen. Auch intern bietet die Verrechnung ihres Guthabens mit der Schuld einer andern Filiale selbst dort keine Schwierig- keiten, wo eine getrennte Buchführung besteht : Die eine Filiale wird der andern, welche die zur Verrechnung ver- wendete Schuld eingegangen ist, den entsprechenden Betrag belasten.

4. - Für die Verrechnung ist, wie bereits erwähnt, weiter die Fäll i g k e i t der beiden Forderungen erfor- Obligationellrecht. No 73. 38i1 derlich. Die Parteien sind darüber einig, dass die Forderung der Klägerin fallig ist. Dagegen stellt die Klägerin die Fälligkeit der von der Beklagten geltendgemachten Gegen- forderungen zum weitaus überwiegenden Teil, nämlich soweit es sich. dabei um Forderungen aus Wechselinkasso handelt, in Abrede. Die Fälligkeit der von der Beklagten zur Verrechnmlg verwendeten Forderungen beurteilt sich nach dem Recht, von dem diese Gegenforderungen beherrscht sind. Da die Fälligkeit auf die Frage nach der Erfüllungszeit Antwort gibt und sich mithin auf die Wirkungen des Rechtsgeschäftes bezieht (vgl. OSER-SOHÖNENBERGER All- gemeine Einleitung Anm. 80), so bestimmt sich das für sie massgebende Recht mangels einer ausdrücklichen Vereinbarung der Parteien nach den bei der Behandlung der Eintretensfrage erörterten Grundsätzen. Danach ist in der Regel der Erfüllungsort einer Obligation für das anwendbare Recht massgebend. Es ist daher zIDlächst der Erfüllungsort der von der Beklagten geltend gemach- ten Forderungen festzustellen. Wie bereits erwähnt, handelt es sich dabei Ulll Forde- rungen aus dem Inkasso von Wechseln, welche die Be- klagte der Klägerin zu diesem Zwecke übermittelte. Das dadurch zwischen den Parteien zur Entstehung gelangte Rechtsverhältnis qualifiziert sich als Auftragsverhält- n i s, bei welchem die Beklagte die Auftraggeberin, die Klägerin die Beauftragte war. Erfüllungsort für die in Frage stehende Verpflichtung der Beauftragten ist deren Domizil (BEOKER, Vorbem. 1 zu Art. 493/506 OR ; OSER- SOHÖNENBERGER Allgemeine Einleitung Anm. 127), hier also wie die Klägerin in der Berufungsschrift ebenfalls ausführt, Spanien. Die Vorinstanz hat nun entschieden, dass mit der Ein- zahlung des Gegenwertes der WechselsUlllme in Peseten durch die Bezogenen bei der Klägerin, die heute nicht mehr bestritten ist, der Anspruch der Beklagten auf Auszahlung der Beträge rallig geworden sei, selbst wenn 390 Obligationenrecht. No 73. die Einzahlung nur provisorisch, d.h. zu einem proviso- rischen Kurse, stattgefunden habe. Auf Grund welchen Rechtes sie zu diesem Ergebnis kommt, gibt die Vorinstanz aber in Missachtung der Vorschrift von Art. 63 Ziffer 3 OG nicht an. Sie erklärt lediglich, dass die spanische Devisen- gesetzgebung nicht zu berücksichtigen wäre, wenn sie die Verrechnung nur unter dem Vorbehalt einer devisen- amtlichen Genehmigung gestatten sollte, da eine solche Vorschrift mit den Anschauungen der schweizerischen Rechtsordnung im Widerspruch stehen würde. Von einer Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Angabe, welches Recht sie angewendet habe, kann indessen abgesehen werden. Denn daraus, dass die Vor- instanz das spanische Devisenrecht als unbeachtlich be- zeichnet, weil es gegen die schweizerische öffentliche Ordnung verstosse, muss doch wohl gefolgert werden, dass die Vorinstanz grundsätzlich auf das spanische Recht abgestellt hat oder dann, in Anwendung von § 100 Abs. 2 Zürcher ZPO, mangels Nachweises des ausländischen Rechts durch die Parteien, auf das schweizerische Recht als Ersatzrecht. Im einen wie imandem Falle ist aber die von der Vorinstanz getroffene Entscheidung für das Bundesgericht verbindlich ; denn nach ständiger Recht- sprechung hat das Bundesgericht die Handhabung des schweizerischen Rechts als blosses Ersatzrecht nicht zu überprüfen (BGE 58 II 436), Der Kognition des Bundes- gerichtes untersteht hier lediglich die Frage, ob die Vor- instanz zu Recht die spanische Devisengesetzgebung als der schweizerischen öffentlichen Ordnung zuwiderlaufend bezeichnet habe, sofern sie die Zulässigkeit der Verrech- nung von einer devisenamtlichen Genehmigung abhängig machen sollte. In diesem Punkte muss der Vorinstanz jedoch unter Hinweis auf die ständige Rechtsprechung des Bundesgerichtes·· über die Nichtbeachtlichkeit aus- ländischer Devisenmassnahmen zum Nachteil schweize- rischer Gläubiger beigepflichtet werden (vergI. BGE 60 II 311 ; 61 II 246 ; 63 II 45). Obligationenrecht. N° 73. 391 Sollte die Vorinstanz jedoch in Verkennung der An- wendbarkeit ausländischen Rechts schweizerisches Recht angewendet haben, so erübrigt sich eine Rückweisung deshalb, weil mit Bestimmtheit vorauszusetzen ist, dass die Vorinstanz nach Massgabe von § 100 Abs. 2 Zürcher ZPO auf das schweizerische Recht als Ersatzrecht ab- stellen würde, da die Klägerin, die den Inhalt des aus- ländischen Rechtes nachzuweisen hätte, abgesehen von der nicht in Betracht fallenden Devisengesetzgebung eine Abweichung des spanischen Rechtes vom schweizerischen Recht gar nicht behauptet, geschweige denn nachgewiesen hat, so dass eine Rückweisung eine unnötige Weiterung bedeuten würde (BGE 60 II 324). Unter diesen Umständen hat das Bundesgericht somit anzunehmen, dass die der Beklagten aus ihren Inkasso- Aufträgen gegen die Klägerin, bezw. die Filiale Barcelona zustehenden Forderungen fällig seien.

o. - Die Klägerin bestreitet schliesslich auch die G lei c h art i g k e i t der Forderungen mit Rücksicht darauf, dass die Forderungen der Beklagten teils auf Schweizerfranken, teils auf Peseten und teils auf englische Pfund lauten, während die Forderungen der Klägerin einheitlich in Schweizerfranken ausgedrückt sin~. Immer- hin ist darauf hinzuweisen, dass die sämtlichen Beträge, welche die Klägerin für die Beklagte einkassiert hat, unbestritten Zahlungen in Peseten waren.

a) Das Schicksal dieser Einrede, die nach den oben gemachten Ausführungen nach schweizerischem Recht zu entscheiden ist, hängt in erster Linie von der Auslegung des Wortlautes von Art. 120 Abs. 1 OR ab, nämlich davon, ob man die Wendung {( die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind », {( de meme espece », « della stessa specie», nur auf {( andere Leistungen», « autres presta- tions », « altere prestazioni» beziehen will, oder auch auf {( Geldsummen », « sommes d'argent », « somme di denaro ». Während rein grammatikalisch der französische und der italienische Text eher zu Gunsten der ersteren Auslegung 392 Obligationenrecbt. :1\0 73. sprechen, gestattet der deutsche Text die eine oder die andere Auslegung. Greift man auf die Entstehungsgeschichte der Bestim- mung zurück, so ergibt sich folgendes: Die Bestimmung des OR von 1881 über die Verrechnung lautete: « Wenn zwei Personen einander Geldsummen oder andere ver- tretbare Sachen derselben Art schulden ... » Aus dieser Formulierung ergibt sich unzweideutig, dass der damalige Gesetzgeber die Worte « derselben Art » nur auf « andere vertretbare Sachen», nicht dagegen auch auf « Geld- summen » bezogen wissen wollte. In den Gesetzesmateria- lien zur Revision findet sich kein Anhaltspunkt dafür, dass man mit der Ersetzung der Wendung « derselben Art » durch die Wendung « die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind» am .ursprünglichen Sinne der Bestim- mungetwas habe ändern wollen. Hieraus ist doch wohl der Schluss zu ziehen, dass auch nach dem geltenden Gesetz - wie dies übrigens auch im französischen Recht, Art. 1291 ce, der Fall ist - Geldsummen ohne weiteres verrechenbar sind mld dass sich bei ihnen die Frage der Gleichartigkeit überhaupt nicht stellt.

b) Wollte man aber das Erfordernis der Gleichartigkeit auch für Geldsummen aufstellen, so wäre die Gleich- artigkeit nicht schon deshalb zu verneinen, weil die beiden Forderungen nicht in derselben Währung ausgedrückt sind. Sogar für das deutsch~ Recht, dessen § 387 BGB die Geldschulden überhaupt nicht besonders erwähnt, sondern ganz allgemein von Forderungen spricht, « die ihrem Gegenstande nach gleichartig sind», gehen die Ansichten über die Zulässigkeit der Verrechnung von Forderungen in verschiedenen Währungen auseinander. STAUDINGER, 9. Aufl. Anm. I 2 b zu § 387 erklärt die Kompensation als zulässig, sofern der Schuldner einer in fremder Währung ausgedrückten Schuld diese mit einer Gegenforderung in deutscher Währung verrechnen zu wollen erklärt, nicht aber umgekehrt ; dies deshalb, weil gemäss § 244 BGB der Schuldner eine auf fremde Währung Obligationenrecht. XO 73. 393 lautende Schuld in Landeswährung erfüllen kann. W AR- NEYER, 4. Auf I. Anm. III 2 zu § 387 will die Verrechnung von Forderungen verschiedener Währung uneingeschränkt zulassen, ebenso ein in der Zeitschrift « Das Recht») 1924, No. 524 abgedruckter Entscheid des Oberlandesgerichts Düsseldorf. Der gleichen Auffassung ist DERNBURG, Die Kompensation S. 488, mit der Einschränkmlg, dass bei Vereinbarung einer Effektivklausel die Verrechnung nicht zulässig sei. Für das schweizerische Recht bezeichnen BEcKER, Anm. 10 zu Art. 120, JANGGEN, Die Kompensation, S. 55, und TRUTTMANN, Die Kompensation, S. 20 ebenfalls die Verrechnung als zulässig, unter Vorbehalt der Effektiv- klausel. v. TUHR OR S. 587 scheint, ausgehend von Art. 84 OR, der Auffassung zu sein, dass nur der Schuldner nicht aber der Gläubiger einer Schuld in fremder Währung diese mit einer Gegenforderung in Schweizerfranken verrechnen könne ; vergl. in diesem Sinne auch einen Entscheid des Handelsgerichts St. Gallen, an welchem BÖCKLI in der Schweiz. Juristenzeitung, Band 23 S. 225, Kritik übt. Da eine Effektivklausel im vorliegenden Fall nicht vereinbart worden ist, kann diese Frage hier bei Seite gelassen werden. Es fragt sich lediglich, ob die Verrech- nung von Geldforderungen in verschiedener Währung ohne weiteres zulässig sei, oder nur mit der zuletzt er- wähnten Einschränkung. Wird eine Forderung in einer bestimmten Währmlg ausgedrückt, so hat dies, sofern nichts Gegenteiliges vereinbart wird, lediglich den Zweck, den Wert der Forde- rung zu umschreiben, und ,vill nicht notwendigerweise eine bestimmte Art der Erfüllung festsetzen, wie wenn es sich um die Lieferung einer bestimmten Ware handeln würde. So sind denn auch im vorliegenden Fall sogar die auf Schweizerfranken lautenden Rimessen durch die Klä- gerin in Peseten einkassiert und ebenfalls in Peseten der Beklagten gutgeschrieben worden. Die Währung, in wel- cher die Forderungen ausgedrückt sind, hatte also ledig- :194 Obligationenrecht. No 73. lich die Bedel,1tung eines Wertmessers. Die Meinung, aus Art. 84 Abs. 2 OR ergebe sich e contrario, dass der Gläubiger einer Schuld in fremder Währung kein Wahl- recht habe, ist unstichhaltig. Die genannte Bestimmung hat ausschliesslich den Untergang der Obligation durch Erfüllung, d.h. durch Zahlung im Auge, und bezieht sich nicht auch auf die übrigen Arten des Erlöschens, bei denen, wie gerade bei der Verrechnung, der Schuldner einer Erfüllung enthoben ist. Dient die Währung, in der eine Schuld ausgedrückt ist, lediglich als Wertmesser, so ist trotz der Verschiedenheit der Währung die Verrechnung daher zulässig. Voraus- setzung ist dabei allerdings, dass der Wert der auslän- dischen Währung bestimmbar ist, mit andern Worten, dass sie einen Kurs hat, der die Umrechnung in die Wäh- rung eines andern Landes gestattet. Da die Liquidität der zur Verrechnung verwendeten Forderung nicht erfor- derlich ist (OSER-8CHÖNENBERGER Anm. 13 zu Art. 120 OR), so ist die Verrechnung sogar statthaft, wenn die Parteien über die Höhe des Kurses, auf den abzustellen ist, nicht einig sind. In diesem Falle ist es Sache des Richters, den anwendbaren Kurs zu bestimmen.

c) Die Klägerin bestreitet übrigens heute die Zulässig- keit der Verrechnung von Forderungen in verschiedener Währung nicht mehr. Sie macht lediglich geltend, dass die Peseta zur massgebenden Zeit überhaupt keinen Kurs gehabt habe. Mit dieser Behauptung kann sie jedoch nicht gehört werden angesichts der tatsächlichen und daher für das Bundesgericht verbindlichen Feststellung der Vorinstanz, dass ein solcher Kurs bestand und dass er während der in Betracht fallenden Zeit nie tiefer war als Fr. 20.- für 100 Peseten. Da nun die Forderungen der Beklagten, welche sie zur Verrechnung verwenden will, mehr als 100,000 Peseten betragen, wie die Vorinstanz zutreffend bemerkt, also einen Wert von mehr als Fr. 20,000.- darstellen und somit die Forderung der Klägerin von Fr. 7000.- bei weitem übersteigen,. so ist die Forderung der Klägerin zufolge Verrechnung getilgt. ObJigationenrecht. N° 74. 395 Demnach erkenm da8 Bundesgericht: Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 1. Juni 1937 wird bestätigt.

74. Auszug aus dem Urteil der II. ZivilabteiluDg vom a. Dezember 1937 i. S. Keyer und Settele gegen Lussy und Xonsorten. OR Art. 242, Abs. 1 : Die Schenkung von Hand zu Hand kann wirksam durch Besitzeskonstitut erfolgen (Änderung der Rechtsprechung). Die Vorinstanz hat die nicht versteuerten Wertschriften nicht zur Erbschaft des Goar Anton Meyer gerechnet und diese daher nur auf Fr. 53,878.75 gewertet, indem sie davon ausgegangen ist, er habe jene Wertschriften noch zu Leb- zeiten seiner Ehefrau rechtswirksam geschenkt, ungeachtet der Eigentums- bezw. Besitzübertragung durch blosses constitutum possessorium, im Gegensatz zuBGE 47 II 115, im Anschluss an die Kritiken dieser Entscheidung von H. REICHEL, Juristenzeitung 18, 87; J. ROSSEL, Zeit- schrift des bernischen Juristenvereins 1922, 345 ; BECKER~ Note 2 zu OR 242; OSER-SCHÖNENBERGER, Note 38 zu OR 239. Demgegenüber hatte seinerzeit das Bundesgericht das Besitzkonstitut nicht für eine Schenkung von Hand zu Ha.nd als genügend gelten lassen, weil Art. 242 OR die « Übergabe der Sache » vom Schenker an den Beschenkten fordert. Indessen drückt. sich Art. 184 OR nicht anders aus bezüglich der Lieferung des Kaufgegenstandes, die nichtsdestoweniger anerkanntermassen auch durch jeden möglichen Ersatz der « Übergabe», insbesondere durch Besitzkonstitut, stattfinden kann, und hat sich eine derart enge Auslegung des Art. 242 Abs. 1 OR auch gar nicht durchführen lassen bei der Besitzanweisung (BGE 52 II 368), die .doch im gleichen Artikel wie das Besitzkonstitut, Art. 924 ZGB, als Besitzübertragung « ohne Übergabe»