LB160040

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer

Geschäfts-Nr.: LB160040-O/U.doc

Mitwirkend: Oberrichterin Dr. L. Hunziker Schnider, Vorsitzende,

Oberrichterin lic. iur. Ch. von Moos Würgler und Ersatzrichterin Prof. Dr. I. Jent-Sørensen sowie Gerichtsschreiberin lic. iur. R. Blesi Keller Urteil vom 19. Oktober 2017

in Sachen

A._____, Kläger, Widerbeklagter, Berufungskläger und Anschlussberufungsbeklagter

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. X._____,

gegen

B3._____ AG, Beklagte, Widerklägerin, Berufungsbeklagte und Anschlussberufungsklägerin

vertreten durch Rechtsanwalt lic. iur. Y._____

betreffend Forderung

Berufung gegen einen Beschluss und ein Urteil des Bezirksgerichts Uster vom 23. Mai 2016 (CG070005-I)

- 2 - Ursprüngliches Rechtsbegehren der Klage: (Urk. 1 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 500'000.-- zuzüglich Zins von 5% seit dem 22. Januar 2007 zu zahlen. 2. Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der Beklagten."

Rechtsbegehren der Klage nach erster Erweiterung: (Urk. 8 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 500'000 zuzüglich Zins von 5% seit dem 22. Januar 2007 sowie den Betrag von CHF 37'334.90 zuzüglich Zins von 5% seit dem 31. März 2007 zu zahlen.

2. Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der Beklagten."

Rechtsbegehren der Klage nach zweiter Erweiterung: (Urk. 25 S. 2) "1. Es sei die Beklagte zu verpflichten, dem Kläger den Betrag von CHF 500'000 zuzüglich Zins von 5% seit dem 22. Januar 2007 sowie den Betrag von CHF 37'334.90 zuzüglich Zins von 5% seit dem 31. März 2007 sowie den Betrag von CHF 123'742.15 zu- züglich Zins von 5% seit dem 31. Oktober 2007 zu zahlen.

2. Kosten- und Entschädigungspflicht zu Lasten der Beklagten."

Rechtsbegehren der Widerklage: (Urk. 16 S. 2) "Es sei der Kläger/Widerbeklagte zu verpflichten, der Beklagten/Wi- derklägerin den Betrag von EUR 180'000.- zuzüglich Zins zu 5% seit

2. März 2007 zu bezahlen; unter Vorbehalt der Klageerhöhung sowie der Nachklage, und unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Klägers/Wi- derbeklagten."

- 3 - Beschluss und Urteil des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom 23. Mai 2016 (Beschluss Urk. 172 = Urk. 175 S. 44): Demgemäss beschliesst das Gericht: 1. Die Klageänderungen werden zugelassen. 2. Auf die Unzuständigkeitseinrede des Klägers wird nicht eingetreten. 3. Das Verfahren wird hinsichtlich der Widerklage im Umfang von € 124'918.60 als gegenstandslos geworden abgeschrieben. 4./5. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel Sodann erkennt das Gericht: 1. Die Hauptklage wird abgewiesen. 2. Der Kläger wird in teilweiser Gutheissung der Widerklage verpflichtet, der Beklagten − € 55'081.40 nebst 5 % Zins seit 31. Oktober 2007, − 5 % Zins auf € 163'870.15 von 2. März bis 30. März 2007, − 5 % Zins auf € 149'364.98 von 31. März bis 29. April 2007, − 5 % Zins auf € 134'859.81 von 30. April bis 30. Mai 2007, − 5 % Zins auf € 120'354.64 von 31. Mai bis 29. Juni 2007, − 5 % Zins auf € 105'849.47 von 30. Juni bis 30. Juli 2007, − 5 % Zins auf € 91'344.30 von 31. Juli bis 30. August 2007, − 5 % Zins auf € 76'839.13 von 31. August bis 29. September 2007 und − 5 % Zins auf € 62'333.96 von 30. September bis 30. Oktober 2007

zu bezahlen. 3. Die Gerichtsgebühr wird festgesetzt auf Fr. 36'900.–. 4. Die Kosten werden dem Kläger im Umfang von 84 % und der Beklagten im Umfang von 16 % auferlegt.

- 4 - 5. Der Kläger wird verpflichtet, der Beklagten eine reduzierte Prozessentschä- digung von Fr. 41'865.– zu bezahlen. 6./7. Schriftliche Mitteilung/Rechtsmittel

Berufungsanträge: des Klägers (Urk. 174 S. 2): "1. Es sei das angefochtene Urteil aufzuheben. 2. Es sei festzustellen, dass im bisherigen Verfahren bis zum erstinstanzlichen Urteil das Beschleunigungsgebot (Art. 29 Abs. 1 BV, Art. 6 Ziff. 1 EMRK) verletzt wurde. 3. Es sei die Berufungsbeklagte zu verpflichten, dem Berufungskläger CHF 500'000 plus Zins von 5% seit dem 22. Januar 2007 sowie CHF 37'334.90 plus 5% Zins seit dem 31. März 2007 sowie CHF 114'903.40 plus Zins von 5% seit dem 31. Oktober 2007 zu bezahlen. 4. Es sei die Widerklage abzuweisen. 5. Es seien die vorinstanzlichen Kosten nicht dem Berufungskläger aufzuerle- gen und es sei dem Berufungskläger für das vorinstanzliche Verfahren eine Parteientschädigung von CHF 59'000 (ohne MWST), eventualiter im Ermes- sen des Gerichts, zuzusprechen. 6. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen bezüglich des Berufungsverfah- rens zulasten der Berufungsbeklagten, eventualiter des Staates."

der Beklagten (Urk. 182 S. 2):

"Die Berufung des Berufungsklägers gegen das Urteil und den Beschluss des Be- zirksgerichts Uster vom 23. Mai 2016 (Geschäfts-Nr. CG070005) sei vollumfäng- lich abzuweisen, soweit darauf einzutreten ist. Insbesondere ist auch auf die prozessualen Anträge des Berufungsklägers nicht einzutreten, resp. sind diese abzuweisen. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers."

- 5 - Anschlussberufungsanträge: der Beklagten (Urk. 182 S. 3): "1. ln Abänderung von Ziffer 2 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom

23. Mai 2016 (Geschäftsnummer CG070005) sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten EUR 180'000.– zuzüglich Zins zu 5% seit 2. März 2007 zu bezahlen. 2. ln Abänderung von Ziffer 4 der Urteils des Bezirksgerichts Uster vom 23. Mai 2016 (Geschäftsnummer CG070005) seien die Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens vollumfänglich dem Berufungskläger aufzuerlegen. 3. ln Abänderung von Ziffer 5 des Urteils des Bezirksgerichts Uster vom

23. Mai 2016 (Geschäftsnummer CG070005) sei der Berufungskläger zu verpflichten, der Berufungsbeklagten eine volle (d.h. nicht reduzierte) Pro- zessentschädigung zu bezahlen. Alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Berufungsklägers". des Klägers (Urk. 200 S. 2): "1. Es sei auf die Anschlussberufung nicht einzutreten, eventualiter sei die Anschlussberufung abzuweisen. 2. Unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten der Anschlussberu- fungsklägerin und Berufungsbeklagten."

Erwägungen: I.

1. Der Kläger war mit Wirkung ab 1. Januar 2002 als Chief Financial Officer (CFO) und als Mitglied der operativen Geschäftsleitung der B1._____ tätig. Am

6. März 2006 wurde sein Arbeitsvertrag insofern angepasst, als ihm bei Auflösung des Arbeitsverhältnisses seitens der Arbeitgeberin vor dem 1. März 2009 eine Ab- findung in der Höhe von zwei Jahresgrundgehältern auszubezahlen war. Am

29. November 2006 wurde dem Kläger auf den 31. Dezember 2007 gekündigt und er wurde sofort freigestellt. Streitig ist der nachträglich vereinbarte Abfin- dungsanspruch von zwei Jahresgehältern. Streitig ist auch, ob und welches Er- satzeinkommen sich der Kläger an den Lohnfortzahlungsanspruch anrechnen

- 6 - lassen muss. Die Beklagte verlangt ihrerseits widerklageweise die Rückzahlung von EUR 180'000.– für vom Kläger zu Unrecht bezogene Darlehenszinsen, wofür sie ausserdem Verrechnung geltend macht.

2. Die Vorinstanz hat die Klage betreffend die Abgangsentschädigung ab- gewiesen, die Fortzahlung des Lohnes im wesentlichen bejaht und die Widerkla- ge, soweit diese nicht durch Verrechnung untergegangen war, gutgeheissen.

Mit Eingabe vom 24. Juni 2016 erhob der Kläger rechtzeitig Berufung mit dem eingangs erwähnten Rechtsbegehren und stellte auch prozessuale Anträge (Urk. 174 S. 2).

Die prozessualen Anträge betrafen (1.) die Edition der Konzernrechnung 2006 der B1._____ sowie die Jahresrechnungen 2006 der B2._____ AG mit Journal der Buchungen sowie jene der B3._____ AG. Eventualiter verlangte er (2.) die Anordnung eines Vernichtungsverbotes betreffend die in Ziff. 1 genannten Dokumente. Schliesslich ersuchte er mit Ziff. 3 um Beizug der Akten aus dem Re- kursverfahren LN080044.

3. Mit Verfügung vom 5. Juli 2016 wurde ein Kostenvorschuss von Fr. 25'000.– erhoben (Urk. 178) und geleistet (Urk. 179, 180). Am 5. September 2016 erging die Fristansetzung zur Berufungsantwort sowie die Delegation der Prozessleitung an den ursprünglichen Referenten (Urk. 181). Am 8. März 2017 er- folgte eine Umteilung des Falles an die neue Referentin (Urk. 202). Für die per

30. Juni 2017 altershalber ausgeschiedene ORin Dr. Schaffitz wirkt neu ORin lic. iur. Ch. von Moos Würgler mit.

4. Die Berufungsantwort ging rechtzeitig mit den eingangs aufgeführten Rechtsbegehren ein (Urk. 182 S. 2). Zudem stellte die Beklagte eigene prozessu- ale Anträge betreffend Sicherheitsleistung für ihre Parteientschädigung in einer Höhe von Fr. 54'066.–, eventuell Fr. 27'101.– und subeventuell nach Ermessen des Gerichts (Urk. 182 S. 2). Ausserdem erhob die Beklagte die eingangs ge- nannte Anschlussberufung (Urk. 182 S. 3). Für die Anschlussberufung wurde ein Kostenvorschuss von Fr. 10'000.– verlangt und dem Kläger gleichzeitig Frist an-

- 7 - gesetzt, um zum von der Beklagten gestellten Antrag auf Sicherheitsleistung Stel- lung zu nehmen (Urk. 186 S. 2). Der Kläger nahm mit Eingabe vom 25. Oktober 2016 Stellung (Urk. 187), die Beklagte antwortete am 14. November 2016 (Urk. 190), was die Eingabe des Klägers vom 28. November 2016 folgen liess (Urk. 194). Mit Beschluss vom 12. Dezember 2016 (Urk. 196) wurde den Organen der Beklagten unter Strafandrohung verboten, die Jahresrechnung 2006 mit Jour- nal der Buchungen zu vernichten, der Beizug der Akten des Rekursverfahrens wurde verweigert und der Kläger wurde verpflichtet, für die Entschädigung der Beklagten Fr. 9'000.– sicherzustellen. Ausserdem wurde dem Kläger Frist ange- setzt, um die Anschlussberufung zu beantworten. Ebenfalls am 12. Dezember 2016 äusserte sich die Beklagte zur Stellungnahme des Klägers vom 28. Novem- ber 2016 in Urk. 194 (Urk. 197) und der Kläger leistete die ihm auferlegte Sicher- heit (Urk. 198 und 199). Am 30. Januar 2017 erging die Anschlussberufungsant- wort des Klägers (Urk. 200), welche der Beklagten samt der Eingabe vom 9. Ja- nuar 2017 zur Kenntnis gebracht wurde (Urk. 201). Mit Eingabe vom 17. März 2017 reichte die Beklagte eine Stellungnahme dazu ein (Urk. 203). Diese wurde dem Kläger am 14. August 2017 zugestellt, wo sie am 16. August 2017 einging (act. 204). Der Kläger hat sich dazu nicht geäussert. Die Sache ist damit spruch- reif.

5. Das vorinstanzliche Verfahren wurde im Jahr 2007 unter der Geltung des kantonalen Zivilprozessrechts eingeleitet. Nach der Übergangsregelung ist im Rechtsmittelverfahren das neue Recht anzuwenden (Art. 405 Abs. 1 ZPO), wobei das vorinstanzliche Verfahren nach dem alten kantonalen Prozessrecht zu beur- teilen ist (KuKo ZPO-Domej, 2. Auflage 2014, N. 3a zu Art. 405).

Mit der Berufung kann die unrichtige Rechtsanwendung wie auch die unrich- tige Feststellung des Sachverhaltes geltend gemacht werden (Art. 310 ZPO). In der Berufung ist aufzuzeigen, inwiefern der angefochtene Entscheid als fehlerhaft erachtet wird. Die Begründung muss hinreichend genau und eindeutig sein und von der Berufungsinstanz mühelos verstanden werden können. Dies setzt voraus, dass der Berufungskläger im Einzelnen die vorinstanzlichen Erwägungen be- zeichnet, die er anficht, und die Aktenstücke nennt, auf denen seine Kritik beruht.

- 8 - Sind die Anforderungen erfüllt, überprüft die Berufungsinstanz den angefochtenen Entscheid sowohl in rechtlicher als auch in tatsächlicher Hinsicht frei. Ihre Kogniti- on ist umfassend, sie kann sämtliche gerügten Mängel frei und unbeschränkt überprüfen (Art. 310 ZPO) und wendet das Recht von Amtes wegen an (Art. 57 ZPO). Dabei kann sich die Berufungsinstanz abgesehen von offensichtlichen Mängeln darauf beschränken, die Beanstandungen zu beurteilen, welche die Par- teien in ihren schriftlichen Begründungen gegen das erstinstanzliche Urteil erhe- ben (BGer 5A_635/2015 vom 21. Juni 2015, E. 5 unter Hinweis auf BGE 138 III 374 E. 4.3.1 S. 375; BGer 5A_141/2014 vom 28. April 2014, E. 2.4; BGer 4A_619/2015 vom 25. Mai 2016, E. 2.2.4 mit weiteren Hinweisen; Reetz/Theiler, ZK ZPO, 3. A. 2016, Art. 310 N. 5 und 6; Art. 311 N. 36).

6. a) Der Kläger beantragt, auf die Anschlussberufung nicht einzutreten, eventualiter diese abzuweisen. In der Anschlussberufungsantwort (Urk. 200) weist er darauf hin, dass die Beklagte mit der Klageantwort eine Widerklage erhoben habe und in der Anschlussberufung verlange sie die Gutheissung der Widerklage im vollen Umfang von EUR 180'000.– (Urk. 200 Rz 4). Die Vorinstanz habe die Widerklage im Umfang von EUR 124'918.60 infolge Verrechnung als gegen- standslos abgeschrieben, wogegen von der Vorinstanz die Beschwerde mit Frist von 10 Tagen belehrt worden sei. Die Beschwerde gegen diesen Beschluss habe der prozesserfahrene und anwaltlich vertretene Beklagte nicht erhoben, so dass der Abschreibungsbeschluss in Rechtskraft erwachsen sei; der Anschlussberu- fung fehle damit das Anfechtungsobjekt, so dass darauf nicht einzutreten sei (Urk. 200 Rz 5). Im Umfang von EUR 55'081.40 sei die Widerklageforderung zu- gesprochen worden, so dass es der Beklagten ohnehin am Rechtsschutzinteres- se fehle und deshalb auch nicht auf die Anschlussberufung einzutreten sei (Urk. 200 Rz 7). Dazu nimmt die Beklagte in Urk. 203 Stellung.

b) Der Kläger ist der Meinung, die Beklagte habe es verpasst, den Abschrei- bungsbeschluss betreffend die Gegenstandslosigkeit der Widerklage innert der angegebenen Beschwerdefrist von 10 Tagen gemäss der von der Vorinstanz er- teilten Rechtsmittelbelehrung anzufechten, so dass es dabei sein Bewenden ha- be. Zur Ergreifung der Beschwerde gilt Folgendes: Nach der schweizerischen

- 9 - ZPO ist primäres Rechtmittel die Berufung (Art. 308 ff. ZPO). Die Beschwerde ist zur Anfechtung a) von nicht berufungsfähigen erstinstanzlichen Endentscheiden, Zwischenentscheiden und Entscheiden über vorsorgliche Massnahmen sowie b) von anderen erstinstanzlichen Entscheiden und prozessleitenden Verfügungen, letztere unter besonderen Voraussetzungen, zulässig (Art. 319 ZPO).

Die Vorinstanz bezieht sich mit Hinblick auf die Anfechtung des Beschlusses auf Art. 319 lit. a (bzw. lit. b) ZPO. Nach einem Teil der Lehre können Abschrei- bungsbeschlüsse nur mit Beschwerde angefochten werden (vgl. dazu KuKo ZPO- Naegeli/Richers, N. 12 zu Art. 242), was allerdings nicht unumstritten ist. A.a.O. wird dazu ausgeführt: "Vertritt man allerdings die Auffassung, dass bei Gegen- standslosigkeit infolge Tilgung des eingeklagten Anspruchs ein Sachentscheid mit Rechtskraftswirkung gefällt wird […], so müsste der entsprechende Abschrei- bungsbeschluss mit Berufung angefochten werden können, wenn die Streitwert- grenze erreicht ist (vgl. ZK ZPO-Leumann Liebster, 3. Auflage 2016, Art. 242 N. 8). Anzufügen ist, dass auch Abschreibungsentscheide Endentscheide sind, wenn damit das Verfahren konstitutiv und nicht bloss deklaratorisch beendet wird (ZK ZPO-Staehelin, 3. Auflage 2016, N. 10 zu Art. 236). Wenn gesagt wird, Ur- teilssurrogate, die nicht auf materieller Rechtsfindung durch das Gericht beruhen, seien nicht berufungsfähig, handelt es sich dabei richtigerweise um Vergleiche, Klageanerkennung und Klagerückzug (vgl. ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Auflage 2016, N. 15 zu Art. 308). Beim Entscheid, der wegen Wegfall des Rechtsschutzin- teresses als gegenstandslos abgeschrieben wird, handelt es sich nämlich um ei- nen anderen Fall als bei Abschreibungen aufgrund von Parteierklärungen i.S.v. Art. 241 ZPO (dazu z.B. ZK ZPO-Reetz/Theiler, 3. Auflage 2016, N. 12 zu Art. 308). Christoph Leuenberger (Der Endentscheid nach Art. 236 und Art. 308 ZPO, SZZP 2015, S. 92 ff. S. 95) schreibt zur Frage der Abschreibung eines gerichtli- chen Verfahrens wegen Gegenstandslosigkeit: "Die Abschreibung zufolge Ge- genstandslosigkeit wird daher von einigen Autoren als Prozessentscheid sui ge- neris bezeichnet, der nur mit Beschwerde angefochten werden könne, nicht aber mit Berufung, da es sich nicht um einen Endentscheid handle. Andere Autoren bezeichnen die Abschreibung zufolge Gegenstandslosigkeit zum Teil ebenfalls als Prozessentscheid sui generis, leiten aus dem konstitutiven Charakter aber ab,

- 10 - dass es bei entsprechendem Streitwert die Berufung geben müsse. Nach dem Wortlaut des Gesetzes ist die Abschreibung zwar eine Beendigung des Verfah- rens ohne Entscheid. Eine solche Abschreibung beendet das Verfahren aber ähn- lich wie ein Nichteintretensentscheid. Der Unterschied zum Nichteintretensent- scheid besteht nur darin, dass ein Abschreibungsentscheid zufolge Gegenstands- losigkeit ergeht, wenn eine Prozessvoraussetzung erst im Nachhinein weggefal- len ist, während es zum Nichteintreten kommt, wenn eine Prozessvoraussetzung bereits bei Prozessbeginn gefehlt hat. Es besteht daher kein Grund, einen Ent- scheid betreffend die Abschreibung wegen Gegenstandslosigkeit nicht gleich zu behandeln wie einen Nichteintretensentscheid […]". Nicht von Bedeutung ist die Frage der Terminologie, welche die Beklagte anspricht (Urk. 203 Rz 11). Die Be- zeichnung "Beschluss" kommt in der schweizerischen Zivilprozessordnung nicht vor, sondern basiert auf § 135 GOG/ZH, der in der Praxis uneinheitlich angewen- det wird und für die Frage, welches Rechtsmittel nach der ZPO zu ergreifen ist, nicht massgeblich ist (vgl. dazu auch Kriech, DIKE-Komm-ZPO, 2. Auflage 2016, N. 5 zu Art. 236). Nach § 135 GOG/ZH ist ein Entscheid nur dann als Urteil zu be- zeichnen, wenn das Gericht eine Sache materiell entscheidet, im Übrigen als Be- schluss (Kollegium) oder Verfügung (Einzelperson).

c) Die von der Vorinstanz belehrte Beschwerdefrist von 10 Tagen gilt ledig- lich für die Anfechtung von Entscheidungen im summarischen Verfahren bzw. von prozessleitenden Entscheidungen (Art. 314 Abs. 2 ZPO; Art. 321 Abs. 2 ZPO), wozu ein Abschreibungsbeschluss nicht gehört, so dass die Rechtsmittelfrist je- denfalls 30 Tage beträgt. Und nach der Praxis wird ein Rechtsmittel, unabhängig davon, wie es bezeichnet wird, nach den dafür zutreffenden Regeln behandelt (OGer ZH, PF110004 vom 9. März 2011, Erw. 5.2), und das ist nach der Ansicht der Kammer im vorliegenden Fall die Berufung (bzw. die Anschlussberufung). Hätte die Beklagte innert 30 Tagen Berufung erheben können, kann es ihr auch nicht verwehrt sein, gemäss Art. 313 Abs. 1 ZPO mit der Berufungsantwort An- schlussberufung zu erheben. Auf die Anschlussberufung ist daher grundsätzlich einzutreten (vgl. aber die Erwägungen zur Verrechnung V./b.e)).

- 11 -

7. a) Die Beklagte hat eine Anschlussberufung erhoben und damit die Abän- derung von Ziffer 2, 4 und 5 beantragt. Ziffer 4 und 5 betreffen die Kosten- und Entschädigungsfolgen. Mit Dispositiv-Ziffer 2 hat die Vorinstanz der Beklagten EUR 55'081.40 nebst Zinsen zugesprochen, während die Beklagte mit der An- schlussberufung die Zusprechung von EUR 180'000.– (nebst Zinsen) beantragt. Zur Beschwer führt die Beklagte aus, dass sie u.a. widerklageweise geltend ge- macht habe, dass ihr der Kläger EUR 180'000.– zu bezahlen habe. Die Vorinstanz habe bestätigt, dass ihr ein arbeitsvertraglicher Schadenersatzanspruch in dieser Höhe zustehe, wobei dieser bzw. Fr. 219'366.– mit der dem Berufungskläger zu- gesprochenen Hauptklageforderung von Fr. 152'238.30 verrechnet worden sei. Nachdem die Vorinstanz dem Kläger Fr. 152'238.30 zugesprochen und die Wider- klage der Berufungsbeklagten lediglich im Umfang von EUR 55'081.40 gutgeheis- sen habe, sei die Beklagte ohne weiteres beschwert (Urk. 182 Rz 121 ff.). Das Vorgehen der Vorinstanz, die Lohnforderung des Klägers mit der Forderung der Beklagten zu verrechnen – was zur Abweisung der Hauptklage und zur nur redu- zierten Zusprechung der Widerklage unter Abschreibung des durch die Verrech- nung "verbrauchten" Teils der Widerklage geführt hat – beanstandet die Beklagte nicht (Urk. 182 Rz 130). Für den Fall, dass das Obergericht zum Schluss kommen sollte, dass die Verrechnungseinrede unzulässig sei, würde der vorinstanzliche Entscheid im Ergebnis allerdings dazu führen, dass die Beklagte im Rahmen der zur Verrechnung zugelassenen Fr. 152'238.30 leer ausgehen würde, was es zu verhindern gelte. Diesfalls müsste die Widerklage vollumfänglich gutgeheissen werden (Urk. 182 Rz 131, Urk. 200 Rz 19 f.). Daraus ist ersichtlich, dass auch Ziff. 3 des Beschlusses der Vorinstanz vom 23. Mai 2016 als mitangefochten zu gelten hat.

b) Der Kläger beantragt ein Nichteintreten auf die Anschlussberufung, even- tualiter sei diese abzuweisen (Urk. 200 S. 2), weil die Widerklage teilweise gutge- heissen und dem Beklagten EUR 55'081.40 (nebst Zinsen) zugesprochen worden seien (Urk. 200 S. 2 f.). Diesbezüglich ist anzumerken, dass der Kläger mit der Berufung die Abweisung der Widerklage verlangt hat (Berufungsantrag Ziff. 4), so dass die Widerklageforderung erneut im Streit liegt. Anzumerken ist allerdings,

- 12 - dass für die übrigen Bedenken der Beklagten (veränderte Sichtweise der Beru- fungsinstanz betreffend Verrechnung) ein Eventualantrag ausgereicht hätte.

8. a) In der Berufung macht der Kläger Rechtsverzögerung geltend und ver- langt die Feststellung der Verletzung des Beschleunigungsgebotes i.S.v. Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK bezüglich des bereits am 15. Februar 2007 eingeleiteten Verfahrens (Urk. 174 S. 2). Zwar gebe es interessante Rechtsfra- gen, der Sachverhalt sei jedoch eher einfach und das Beweisverfahren habe ein- zig ein allfälliges Ersatzeinkommen des Klägers während der Freistellungsdauer betroffen, wozu als Beweismittel lediglich Urkunden zu berücksichtigten gewesen seien (Urk. 174 Rz 20-22). Als Prozess um Lohn sei das Verfahren für den Kläger wichtig, für die Beklagte, welche die ursprüngliche Beklagte B4._____ AG mit ei- ner Bilanzsumme von rund Fr. 127 Mio. habe absorbieren können, sei der Pro- zess unbedeutend (Urk. 174 Rz 22). Anders als der Kläger habe die Beklagte alle zeitverzögernden Möglichkeiten ausgenutzt und sei dabei von der Vorinstanz un- terstützt worden, indem u.a. für die Klageantwort fünf Fristerstreckungen erteilt worden seien (Urk. 174 Rz 23). Der Rekurs vom 3. Juli 2008 bei der Kammer ge- gen den erstinstanzlichen Nichteintretensentscheid sei erst am 19. Februar 2010 (act. 78), die Nichtigkeitsbeschwerde beim Kassationsgericht erst am 17. August 2011 erledigt worden. Erst am 28. Juni 2012 sei dann zur Referentenaudienz bei der Vorinstanz vorgeladen worden (Urk. 97). Der Schriftenwechsel sei nach dem Scheitern der vergleichsweisen Erledigung bezüglich der Widerklage fortgesetzt worden, wiederum mit drei Fristerstreckungen. Am 11. Dezember 2013 sei die letzte Rechtsschrift im Behauptungsstadium eingereicht, dann aber erst am 6. Ja- nuar 2015 die Kaution für das Beweisverfahren erhoben worden (Urk. 174 Rz 24). Der Kläger habe sich um eine beförderliche Behandlung bemüht, teilweise sogar unter Verzicht auf die Einreichung von Rechtsschriften. Die Nichtigkeitsbeschwer- de sei notwendig gewesen, weil der Rekurs durch die im Handelsregister gelösch- te B4._____ AG eingereicht worden sei. Der Versand des Nichteintretensent- scheides durch die Vorinstanz – ohne Seite 20 – habe zudem zu einem Streit über die Rechtzeitigkeit des Rekurses geführt, wozu das Kassationsgericht einen publizierten Grundsatzentscheid gefällt habe (Urk. 174 Rz 25). Der Kläger habe keine überflüssigen Schritte unternommen, seine Fristerstreckungsgesuche hät-

- 13 - ten sich im durchschnittlichen Rahmen gehalten und er habe immer wieder auf das Beschleunigungsgebot hingewiesen. Das Bundesgericht habe früher ein ak- tuelles praktisches Interesse für die Feststellung verlangt; das sei inzwischen preisgegeben worden, wie sich aus BGE 1C_439/2011 E. 2.1 (auszugsweise als BGE 138 I 256 publiziert) ergebe (Urk. 174 Rz 27). Aber auch hier wäre selbst nach der früheren Rechtsprechung auf das aktuelle Interesse zu verzichten, weil die entsprechende Verletzung der einschlägigen verfassungsmässigen Rechte substantiiert dargetan worden sei; es drohe eine entsprechende Verurteilung durch den EGMR. Mit der Behandlung der Rüge und Konsequenzen zugunsten des Rügenden im Kostenpunkt könne Art. 13 EMRK genüge getan werden (Urk. 174 Rz 28). Das vorinstanzliche Verfahren sei durch Nichteinschreiten ge- gen Verzögerungsmassnahmen der Beklagten verschleppt worden, aber auch durch mehrere Verfahrensstillstände von Monaten, einmal sog. für ein Jahr. Die Kammer ihrerseits habe nach Erstattung der Rekursantwort 16 Monate und das Kassationsgericht nach Abschluss des Schriftenwechsels 14 Monate gebraucht (Urk. 174 Rz 29); insgesamt habe das erstinstanzliche Verfahren neun Jahre und drei Monate gedauert. Dabei habe es nirgends (verzögernde) Personalmutationen gegeben (Urk. 174 Rz 29 f.). Der Staat als solcher sei Adressat des Beschleuni- gungsgebotes, so dass auch der Gesamtrahmen zu beurteilen sei, was zu einem Entscheid mit Festhalten der Verzögerung im Dispositiv sowie einer Berücksichti- gung im Kosten- und Entschädigungspunkt führen müsse (Urk. 174 Rz 31).

b) Die Beklagte nimmt zur Verfahrensdauer sowie zum Beschleunigungsge- bot i.S.v. Art. 29 Abs. 1 BV und Art. 6 Ziff. 1 EMRK wie folgt Stellung: Erforderlich sei ein aktuelles praktisches Interesse, welches gemäss BGer 4A_744/2011 E. 11.1 fehle, wenn der angeblich verzögerte Entscheid bereits gefällt worden sei (Urk. 182 Rz 35-37). Der Entscheid BGer 4A_744/2011, wonach ein aktuelles praktisches Rechtsschutzinteresse vorliegen müsse, sei am 12. Juli 2012 gefällt worden und damit – anders als der Kläger dies darstelle – zeitlich nach dem Ent- scheid BGer 1C_439/2011 vom 12. Mai 2012, wo dies für entbehrlich gehalten worden sei (Urk. 182 Rz 38). Fehle ein aktuelles und praktisches Rechtsschutzin- teresse, so brauche es die hinreichend substantiierte Geltendmachung einer Ver- letzung der EMRK, um mit der blossen Feststellung der unzulässigen Rechtsver-

- 14 - zögerung eine Art Genugtuung zu verschaffen (BGer 5A_499/2014 E. 2; BGE 129 V 411 E. 1.3; 6B_801/2008 E. 3.5). Der Kläger behaupte eine Verletzung verfas- sungsmässiger Rechte ohne substantiierter Begründung und erkläre nicht, inwie- fern ihm die verlangte Feststellung eine Art Genugtuung verschaffen könnte (Urk. 182 Rz 4). Angesichts der beiden Zwischenrechtsmittel und des durchzufüh- renden Beweisverfahrens habe das Verfahren nicht lang gedauert. Es sei der Kläger gewesen, der diejenigen Verfahrensschritte, die das Verfahren verlängert hätten, ergriffen habe: Unzuständigkeitseinrede, Verjährungseinrede, unvollstän- dige Edition im Beweisverfahren und vieles mehr; es handle sich ausserdem um ein sehr komplexes Verfahren (Urk. 182 Rz 42). Eine Änderung des Kostenent- scheides komme daher nicht in Frage und die beantragte Feststellung sei zu ver- weigern (Urk. 182 Rz 44); allenfalls könnte sich ein Anspruch im Rahmen der Kostenumverteilung nur gegen das Gemeinwesen richten, was sich aus BGE 138 II 513 E. 6.5, BGE 139 III 471 E. 3 und BGE 140 III 501 E. 4.1.1 ergebe (Urk. 182 Rz 45).

c) In der Hauptfrage – ob Rechtsverzögerungen auch noch im Nachgang zu einem gefällten Entscheid gerügt werden können – wird im Zusammenhang mit Art. 29 BV darauf hingewiesen, dass die Verfassungsverletzung nach Verfahrens- schluss unabänderbar sei, dass jedoch die Feststellung derselben als Wieder- gutmachung in Betracht komme, die gegebenenfalls im Dispositiv förmlich festzu- halten sei. Der Verfassungsverletzung sei mit einer vorteilhaften Kostenregelung Rechnung zu tragen (Steinmann, St. Galler Kommentar zur BV, 3. Auflage 2014, N. 26 zu Art. 29; vgl. auch BSK BV-Waldmann, N. 29 zu Art. 29). Beispiele für einschlägige Anordnungen des Bundesgerichts sind etwa BGer 1C_195/2012 vom 15. Oktober 2012, E. 6.5 (teilweise publiziert als BGE 138 II 513) und BGE 137 IV 118 E. 2.2 (samt weiteren Hinweisen). Anzumerken ist, dass sich das Be- schleunigungsgebot auch auf die gesamte Verfahrensdauer beziehen kann (BSK BV-Waldmann, N. 26 zu Art. 29 BV; BGer 5A_378/2013 vom 23. Oktober 2013, E. 2.2 m.w.H.), worauf auch der Kläger hinweist.

Eine Analyse des Verfahrensganges zeigt Folgendes: Die Klage datiert vom

14. Februar 2007. Für die Klageantwort wurde mit Urk. 4 unverzüglich Frist ange-

- 15 - setzt, die dann vier Mal erstreckt wurde (wobei bei zwei Fristerstreckungen eine Hospitalisierung des Beklagtenvertreters und ihre Folgen eine Rolle gespielt ha- ben [Urk. 6, 12, 13, 15]). Die Klageantwort ging am 27.06.2007 ein (Urk. 18). Am 4.07.2006 wurde Frist zur Replik angesetzt (act. 19); der Kläger stellte drei Frister- streckungsgesuche (Urk. 21, 23, 24). Die Replik wurde am 12.11.2007 erstattet (Urk. 31). Es folgte am 8.01.2008 die Fristansetzung an die Beklagte zur Stellung- nahme betreffend Abtrennung Widerklage/Unzuständigkeit (Urk. 29), worauf die Beklagte zwei Fristerstreckungsgesuche stellte (Urk. 31, 33, 35) und die Stellung- nahme am 27.02.2008 einging (Urk. 37). Das Verfahren wurde am 12.06.2008 mit dem Nichteintreten auf die Widerklage fortgeführt (Urk. 38), am 20.06.2008 wurde die Frist zur Erstattung der Duplik angesetzt (Urk. 45), die wegen der Einreichung des Rekurses abgenommen (Urk. 53) und am 8.08.2008 erneut angesetzt wurde (Urk. 61). Nach einer Fristerstreckung ging die Duplik am 1.10.2008 ein (Urk. 68). Am 11.11.2008 wurde Frist betreffend Dupliknoven angesetzt (Urk. 71), wofür der Kläger zwei Fristerstreckungsgesuche stellte (Urk. 73 und 74) und die Stellung- nahme am 29.01.2009 erstattete (Urk. 75). Am 19.02.2010 erging der obergericht- liche Rekursentscheid (Urk. 78), den der Kläger an das Kassationsgericht weiter- zog, welches am 17.08.2011 entschied (Urk. 88). Bereits am 14.06.2011 erhob der Kläger die Verjährungseinrede betreffend die Verrechnungsforderung (Urk. 84); die diesbezügliche Eingabe wurde der Beklagten am 23.06.2011 ohne Fristansetzung zugestellt (Urk. 86). Am 3.11.2011 wurden Kostenvorschüsse er- hoben, die am 18. und 29.11.2011 geleistet wurden (Urk. 92). Am 5.12.2011 er- hielt die Beklagte Gelegenheit zur Stellungnahme zu Urk. 84 (Urk. 94), was zum Fristerstreckungsgesuch vom 6.02.2012 führte (Urk. 99). Vergleichsverhandlun- gen wurden auf den 28.06.2012 angesetzt mit der Mitteilung an die Beklagte, dass vorher keine weiteren Stellungahmen erfolgen sollten (Urk. 104). Am 20.09.2012 teilte der Kläger mit, dass auch im Nachgang zur Referentenaudienz kein Ver- gleich zustande gekommen sei (Urk. 110). Am 28.12.2012 wurde Frist zur Stel- lungnahme zu Urk. 75 (Urk. 112) angesetzt; nach drei Fristerstreckungsgesuchen der Beklagten ging die Stellungnahme am 13.04.2013 ein (Urk. 117). Mit Verfü- gung vom 18.04.2013 wurde dem Kläger Frist zur Stellungnahme zu Noven ange- setzt (Urk. 120); seine Stellungnahme ging nach drei Fristerstreckungen (Urk. 121-

- 16 -

123) am 15.08.2013 ein (Urk. 124). Nach einer Fristansetzung betreffend Noven vom 16.09.2013 (Urk. 123) und zwei Fristerstreckungen (Urk. 128 f.) erstattete die Beklagten die Eingabe vom 11.12.2013 (Urk. 130). Mit Verfügung vom 15.01.2014 wurde der Aktenschluss festgestellt (Urk. 131). Nach Erhebung der Kaution am 6.01.2015 (Urk. 133) erging mit Beschluss vom 4.02.2015 die Beweisauflage (Urk. 139); nach je zwei Fristerstreckungsgesuchen von Kläger und Beklagter (Urk. 142, 144, 141, 143) trat die Beklagte am 7.04.2015 den Beweis an (Urk. 145), gefolgt vom Beweisabnahmebeschluss vom 16.04.2015 (Urk. 148). Seitens des Klägers wurden zwei Fristerstreckungsgesuche gestellt (Urk. 150 und

151) und am 30.06.2015 Urkunden eingereicht (Urk. 153), gefolgt von einer Fristansetzung an die Beklagte am 7.07.2015 (Urk. 155). Nach zwei Fristerstre- ckungsgesuchen der Beklagten (Urk. 158 und 159) nahm diese am 30.10.2015 Stellung zum Beweisergebnis (Urk. 160). Es folgten: Beweisabnahmebeschluss vom 23.11.2015 (Urk. 161), ein Fristerstreckungsgesuch des Klägers (Urk. 163), die Eingabe des Kläger vom 19.01.2016 (Urk. 164), das Verbot an die Beklagte vom 27.01.2016 (Urk. 166), das Fristerstreckungsgesuch der Beklagten vom 22.02.2016 (Urk. 168), die Eingabe der Beklagten vom 13.03.2016 (Beweisverfah- ren noch nicht vollständig, Urk. 169). Am 23.05.2016 fand das vorinstanzliche Ver- fahren mit Erlass von Beschluss und Urteil seinen Abschluss (Urk. 172).

d) Im vorinstanzlichen Verfahren mussten – ausserhalb des regulären Ver- fahrensgangs mit je zwei Äusserungsmöglichkeiten pro Partei – ausserordentlich viele Fristen angesetzt werden, es gab zwei vom Kläger eingereichte Zwischen- rechtsmittel und auch Vorbringen des Klägers ausserhalb des angeordneten Schriftenwechsels ("Spontanstellungnahme" [Urk. 102]). Die Vergleichsverhand- lung ist auf einen relativ langen Zeitraum hinaus angesetzt worden, wobei es in diesem Zusammenhang doch einen recht erheblichen Vorbereitungsaufwand zu bewältigen gab und die Parteien dann im Nachgang noch fast drei Monate brauchten, um der Vorinstanz das Scheitern der zwischen ihnen weitergeführten Vergleichsverhandlungen mitzuteilen. Lang ist der Zeitablauf zwischen dem Ak- tenschluss am 15.01.2014 und dem Fortgang des Verfahrens mit Erhebung einer Kaution am 6.01.2015. Aus den Akten ist der Grund für diese Verzögerung nicht ersichtlich.

- 17 -

Was das Rekursverfahren anbelangt, ist die durchschnittliche Prozessdauer im Rechenschaftsbericht des Obergerichts (publiziert unter: http://www.gerichte- zh.ch/fileadmin/user_upload/Dokumente/obergericht/Rechenschaftsberichte/Rech enschaftsbericht_2008.pdf) für das Jahr 2008 ersichtlich: Hinsichtlich Bezirks- und Arbeitsgerichten (I. und II. ZK) waren 24 Fälle in weniger als 1 Monat, 9 Fälle in 1- 2 Monaten, 12 Fälle in 2-3 Monaten, 20 Fälle in 3-6 Monaten, 15 Fälle in 6-12 Monaten, 7 Fälle in 1-2 Jahren und 1 Fall in über 2 Jahren erledigt. Für das Jahr 2009 ergab sich gemäss http://www.gerichte-zh.ch/fileadmin/user_upload/Doku- mente/obergericht/Rechenschaftsberichte/Rechenschaftsbericht _2009.pdf fol- gendes Bild: 18 Fälle unter einem Monat, 13 Fälle in 1-2 Monaten, 15 Fälle in 2-3 Monaten, 15 Fälle in 3-6 Monaten, 17 Fälle in 6-12 Monaten, 9 Fälle in 1-2 Jah- ren, 1 Fall in über 2 Jahren. Und für das Jahr 2010 zeigt http://www.gerichte- zh.ch/fileadmin/user_upload/Dokumente/obergericht/Rechenschaftsberichte/ Rechenschaftsbericht_2010.pdf, dass 17 Fälle in unter einem Monat, 11 Fälle in 1-2 Monaten, 15 Fälle in 2-3 Monaten, 25 Fälle in 3-6 Monaten, 25 Fälle in 6-12 Monaten, 17 Fälle in 1-2 Jahren und 4 Fälle in über 2 Jahren erledigt waren.

Was die Dauer der Verfahren vor Kassationsgericht anbelangt, ergibt sich für die durchschnittliche Bearbeitungsdauer für Zivilsachen aus den Rechen- schaftsberichten des Kassationsgerichts des Kantons Zürich über die Jahre 2007- 2011/12 S. 22, S. 18, S. 18, S. 18 und S. 20 Folgendes: Für 2007: -1 Monat 33, 1- 2 Monate 18, 2-3 Monate 10, 2-3 Monate 24, 6-9 Monate 48, 9-12 Monate 30, überjährige 6; für 2008: -1 Monat 23, 1-2 Monate 21, 2-3 Monate 8, 2-3 Monate 24, 6-9 Monate 20, 9-12 Monate 62, überjährige 15; für 2009: -1 Monat 24, 1-2 Monate 35, 2-3 Monate 12, 2-3 Monate 27, 6-9 Monate 17, 9-12 Monate 55, über- jährige 29; für 2010: -1 Monat 16, 1-2 Monate 21, 2-3 Monate 17, 2-3 Monate 14, 6-9 Monate 6, 9-12 Monate 24, überjährige 50; für 2011/2: -1 Monat 1, 1-2 Mona- te 5, 2-3 Monate 7, 2-3 Monate 7, 6-9 Monate 7, 9-12 Monate 13, überjährige 52.

Aufgrund der zur Bearbeitungsdauer in den Rechtsmittelverfahren aufge- führten statistischen Daten ist die Bearbeitungsdauer zwar eher lang, hält sich aber sowohl für den Rekurs als auch für die Nichtigkeitsbeschwerde noch im Rahmen. Zum Rekursverfahren ist anzumerken, dass es dort – anders als der

- 18 - Kläger behauptet – einen personellen Wechsel gegeben hat, weil der ursprünglich zuständige Gerichtssekretär die Kammer verlassen hatte und es deshalb zu einer (internen) Umteilung kommen musste (Urk. 70, Urk. 77). Die Rechtsmittelverfah- ren hat der Kläger veranlasst. Rechtsmittel dürfen ergriffen werden, jedoch wird dadurch notwendigerweise das Verfahren verlängert. Dass die Bearbeitungsdauer der Rechtsmittelinstanzen, gemessen am Durchschnitt, nicht ausserordentlich lang war, ist aufgezeigt worden.

Für das erstinstanzliche Verfahren ist anzumerken, dass dem Kläger insge- samt 13 Fristerstreckungen gewährt wurden und der Beklagten deren 18. Vier der Fristerstreckungsgesuche der Beklagten erfolgten für die Erstattung der Kla- geantwort, wobei der Anwalt der Beklagten in jener Phase des Verfahrens aus- serdem hospitalisiert gewesen war. In diesem Zusammenhang ist erwähnenswert, dass Kläger den Zeitpunkt der Einreichung der Klage selber bestimmen können, was eine freigewählte Vorbereitungszeit ermöglicht, während dies für die Beklag- ten nicht zutrifft. Betrachtet man die Fristerstreckungen deshalb ohne die genann- ten vier im Zusammenhang mit der Klageantwort gestellten Gesuche, so sind es 13 für den Kläger und 14 für die Beklagte, so dass sich die dadurch bedingten Verzögerungen in etwa ausgleichen. Richtig ist, und das ergibt sich auch aus den Akten, dass der Kläger sich verschiedentlich gegen die Bewilligung von Frister- streckungen an die Beklagte gewendet und auf das Problem einer langen Verfah- rensdauer hingewiesen hat (Urk. 8, 34, 40, 69, 89, 94, 106, 110). Es trifft zwar zu, dass die Verantwortung für eine beförderliche Prozessleitung bei den Gerichten liegt, es ist jedoch nicht als geradezu rechtsverzögernd zu qualifizieren, wenn sie Fristerstreckungsgesuche der Parteien in Zivilsachen mit einer gewissen Gross- zügigkeit bewilligen, so lange dies nicht dazu führt, dass sich dies einseitig zu Lasten einer Partei auswirkt. Und das ist hier wie gezeigt nicht der Fall gewesen. Letztlich ist es den Gerichten auch nicht zu verdenken, dass sie Fälle, die wirklich eilig sind, gegenüber Fällen von Parteien, aus deren prozessualem Verhalten sich ergibt, dass sie sich ihrerseits auch Zeit lassen, prioritär behandeln. Konkretes zur Bevorzugung von Eiligem kann nicht angeführt werden, jedoch ist notorisch, dass erstinstanzliche Gerichte in verschiedenen Rechtsbereichen konstant eilige Ver-

- 19 - fahren zu behandeln haben, z.B. Eheschutz, vorsorgliche Massnahmen in Schei- dungsverfahren und andere Summarsachen.

e) Zusammenfassend ist festzuhalten, dass die Verfahrensdauer zwar lang ist, dass es sich aber um einen keineswegs einfachen Prozess mit deutlich mehr als den üblichen Verfahrensschritten gehandelt hat, was sich auch aus dem Um- fang des erstinstanzlichen Urteils (und dem vorliegenden Rechtsmittelentscheid) ergibt. Dass Fristerstreckungen recht grosszügig gewährt wurden, ist bereits er- wähnt worden, allerdings haben davon beide Parteien etwa gleichermassen profi- tiert. Es ist notorisch, dass Zwischenrechtsmittel und ein "Gegenangriff", wie die Widerklage verschiedentlich bezeichnet wird, den Verfahrenslauf beeinflussen, weshalb in der schweizerischen ZPO nunmehr die Tendenz besteht, Zwischen- rechtsmittel zu reduzieren und (unerstreckbare) gesetzliche statt (erstreckbare) richterliche Fristen vorzugeben (vgl. z.B. Art. 312 Abs. 2 ZPO). Was die Bearbei- tungslücke zwischen dem 15.1.2014 und dem 6.1.2015 anbelangt, ist diese lang, rechtfertigt allerdings angesichts der Gesamtumstände keine Sanktion. Das Beru- fungsbegehren Ziff. 2 des Klägers ist daher abzuweisen.

II. Abfindungsanspruch

1. Die Vorinstanz hat ihren Entscheid wie folgt begründet (Urk. 175): Hin- sichtlich des Abfindungsanspruchs des Klägers für zwei Jahresgehälter bei Kün- digung durch die Beklagte, wie er sich aus dem Dokument "Anpassung Ihres Ar- beitsverhältnisses" ergibt, ist sie von einem In-Sich-Geschäft bzw. einem analo- gen Sachverhalt ausgegangen. Zum einen habe der Kläger als Arbeitnehmer mit C._____ und D._____ als Vertreter der Beklagten, zum anderen habe C._____ als Arbeitnehmer mit dem Kläger und D._____ als Vertreter der Beklagten je eine identische Abfindungsklausel in ihre jeweiligen Arbeitsverträge aufgenommen. Die Besonderheit dieser Vertragsergänzungen bestehe darin, dass es unbestrittener- massen einen direkten zeitlichen Zusammenhang gebe (Urk. 175 E. 3.1., 3.1.1.

- 20 - und 3.1.2.). Die Beteiligten hätten den Interessenkonflikt und die Gefahr der Be- nachteiligung der Gesellschaft erkennen können (Urk. 175 E. 3.2.). In nicht bör- senkotierten Gesellschaften könnten die Verwaltungsratsmitglieder ihre Vergü- tungen grundsätzlich selbst (gegenseitig) festlegen und für die Geschäftsleitung sei dies die Aufgabe des Verwaltungsrates i.S.v. Art. 716a Abs. 1 OR. Die bei ei- nem Interessenskonflikt erforderliche besondere Ermächtigung habe es nicht ge- geben (Urk. 175 E. 3.3.). Es fehle auch eine Genehmigung, welche wegen des In- teressenskonflikts unzweifelhaft vorliegen müsse. Die ausserordentliche General- versammlung als übergeordnetes Organ habe nach Ansicht des Klägers die An- passung seines Arbeitsvertrages (vorgängig) genehmigt. Aus dem Protokoll vom

2. März 2006 ergebe sich zwar eine Genehmigung, jedoch seien lediglich C._____ als Vorsitzender und der Kläger als Protokollführer anwesend gewesen, wobei der Kläger als "Vertreter aller Aktien" bezeichnet werde. Anwesend seien demnach nur die beiden natürlichen Personen gewesen, die sich bereits in einem Interessenkonflikt befunden hätten, was eine Genehmigung ausschliesse. Nicht geklärt werden müsse daher, ob die Durchführung der Generalversammlung mit- tels Verwaltungsratsbeschluss überhaupt genehmigt worden sei. Von einer still- schweigenden Genehmigung könnte nur ausgegangen werden, wenn die Gesell- schaft durch das Geschäft nicht benachteiligt werden könne. Das Argument, dass im Generalversammlungsbeschluss vom 2. März 2006 gleichzeitig ein Verwal- tungsratsbeschluss enthalten gewesen sei, sei nicht stichhaltig, sei doch das Pro- tokoll eindeutig als ausserordentliche GV der B4._____ AG bezeichnet worden, so dass darin kein Verwaltungsratsbeschluss einer anderen Gesellschaft erkannt werden könne. Bei Interessenkonflikten bestehe ohnehin ein Stimmrechtsaus- schluss und eine Genehmigung müsste durch die unabhängigen Mitglieder des Verwaltungsrates erfolgen. Hätten der Kläger bzw. C._____ keine gültige Unter- schrift leisten können, so komme es auch nicht auf D._____, der lediglich über ei- ne Kollektivunterschrift verfügt habe, an. Ob die Vertragsanpassung durch E._____ und/oder durch B._____ ("B.'_____") genehmigt worden sei, sei ohne Belang (Urk. 175 E. 3.4.). Sei die Vertragsanpassung ungültig, so müsse auch nicht über die von der Beklagten geltend gemachte Verrechnung über Fr. 500'000.– aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit entschieden werden. Stehe

- 21 - dem Kläger kein Anspruch auf die eingeklagte Abfindung zu, so sei die Hauptkla- ge abzuweisen (Urk. 175 E. 3.5.).

2. Der Kläger begründet seine Berufung im Zusammenhang mit dem Abfin- dungsanspruch von Fr. 500'000.– zusammengefasst wie folgt: Selbstkontrahieren sei dann zulässig, wenn keine Gefahr der Benachteiligung des Vertretenen be- stehe, der Vertreter durch den Vertretenen dazu ermächtigt oder das Geschäft nachträglich genehmigt worden sei. Das gelte gleichermassen für die Doppelver- tretung (Urk. 174 Rz 34). Das Geschäft, das zum Abfindungsanspruch geführt habe, sei auch im Interesse der Beklagten gewesen, was eine Interessenkonflikt- situation bereits ausschliesse. Zudem liege die Genehmigung durch die General- versammlung vor (Urk. 174 Rz 35). In der damaligen Restrukturierungsphase ha- be es nur den Kläger sowie C._____ gegeben, die die Gesellschaft hätten führen können. Die Bilanzsumme der Beklagten habe rund Fr. 127 Mio. betragen und der Umsatz der Gruppe EUR 116 Mio. Art. 79 Abs. 6 lit. b aBPV habe schon damals Abgangsentschädigungen von bis zu zwei Jahresgehältern erlaubt und Art. 29 Abs. 2 aBEHG sowie Art. 35 Abs. 2 Ingress und lit. c aUEV-UEK hätten Abfindun- gen in der hier relevanten Höhe zugelassen (Urk. 174 Rz 36). Auch in der ein- schlägigen Literatur, v.a. aus jener Zeit, würden Abfindungen in der Höhe von zwei Jahresgehältern als marktüblich bezeichnet (Urk. 174 Rz 37). Auch gemäss dem vorinstanzlichen Urteil, welches sich auf die Beklagte beziehe, seien Finanz- fachleute sehr gefragt gewesen (Urk. 174 Rz 38). Es werde von der Beklagten nirgends konkret dargelegt, wie die Abfindungsforderung die Interessen der Be- klagten verletzt habe (Urk. 174 Rz 39). Die Vorinstanz habe das Interesse der Ar- beitgeberin erwähnt, in einer Restrukturierungsphase namhafte Entscheidungs- träger zu binden und, sie deshalb vor unvorteilhaften Ereignissen abzusichern. Genau das sei mit der Abfindungsvereinbarung bezweckt worden (Urk. 174 Rz 40). Die zeitlich bis 1. März 2009 beschränkte Abgangsentschädigung sei nur für den Fall fällig geworden, dass die Arbeitgeberin kündige, so dass sich die Be- klagte das Entstehen der Forderung selber zuzuschreiben habe. Es werde nir- gends behauptet, dass der Kläger Anlass zur Kündigung gegeben habe (Urk. 174 Rz 40 f.). Eine zulässige und marktkonforme Abgangsentschädigung hätte partei- autonom vereinbart werden dürfen. Der von der Vorinstanz verlangte Nachweis,

- 22 - dass der Bund Abgangsentschädigungen in der genannten Höhe auch effektiv bezahlt habe, sei unzulässig, da für den Kläger nicht erbringbar. Die gesetzliche Regelung und die Literaturmeinung von Däniker müssten genügen (Urk. 174 Rz 42). Das vom Kläger geltend gemachte Interesse der Beklagten sei von ihr nicht bestritten worden, so dass die Vorinstanz die Verhandlungsmaxime verletzt habe (Urk. 174 Rz 43). Gebe es gar keinen Interessenkonflikt, so sei das Ge- schäft gültig und der Anspruch ausgewiesen (Urk. 174 Rz 44). Die Vorinstanz ha- be richtig festgehalten, dass der Kläger am 5. Mai 2006 Verwaltungsratspräsident der B3._____ AG, am 18. Mai 2006 Verwaltungsrat der damaligen B4._____ AG und bereits zuvor, am 7. Juli 2005, Verwaltungsrat der B2._____ geworden sei (Urk. 174 Rz 46). In diesen Zusammenhang gehöre richtigerweise auch, dass der Kläger und C._____ am 26. Januar 2006 alle Aktien der B2._____ AG erworben hätten (Urk. 174 Rz 46). Von der Vorinstanz werde die unstrittige Tatsache über- gangen, dass die damalige F._____ AG sämtliche ihre Aktien der B2._____ AG an den Kläger und C._____ verkauft habe. Nach dem unbestrittenen gleichzeiti- gen Rücktritt des von der Aktienverkäuferin gestellten Verwaltungsratsmitgliedes G._____ seien bei der B2._____ AG C._____ und der Kläger sowie bei B3._____ AG und bei B4._____ AG C._____ allein im Verwaltungsrat gewesen (Urk. 174 Rz 48), was ebenfalls unstreitig sei (Urk. 174 Rz 49). Der einzige Verwaltungsrat habe von Gesetzes wegen Einzelunterschrift (BGE 133 III 80 E. 6). Die streitige Abfindungsvereinbarung sei vom einzigen Verwaltungsrat C._____ sowie von D._____, damals Kollektivzeichnungsberechtigter, unterschrieben worden. Weil der Kläger gerade nicht Verwaltungsratsmitglied von B4._____ AG gewesen sei, habe es keinen Interessenkonflikt wegen "Übers-Kreuz-Kontrahierens" gegeben (Urk. 174 Rz 53). Eventualiter sei das Geschäft durch die Generalversammlung genehmigt worden (Urk. 174 Rz 54), was sich aus dem Protokoll (Urk. 18/20), eingereicht durch die Beklagte, ergebe (Urk. 174 Rz 55). Die Vorinstanz gehe da- von aus, an jener GV hätten nur Beteiligte mit Interessenkonflikten teilgenommen, so dass eine Genehmigung ausgeschlossen gewesen sei (Urk. 174 Rz 56). Die Vorinstanz habe BGE 93 II 482 E. 6a nicht richtig verstanden (Urk. 174 Rz 57). An der GV vom 2. März 2006 sei die B3._____ AG als alleinige Aktionärin der dama- ligen B4._____ AG rechtsgültig vertreten gewesen (Urk. 174 Rz 58) und die Ab-

- 23 - findungsvereinbarung sei einstimmig genehmigt worden (Urk. 174 Rz 60). An der GV seien nicht nur der Kläger und C._____, sondern auch die damalige B3._____ AG anwesend gewesen, vertreten durch den einzigen Verwaltungsrat C._____ (Urk. 174 Rz 62 f). Nicht richtig sei der von der Vorinstanz angeführte Stimm- rechtsausschluss. Das OR-Dubs/Truffer-Zitat (N. 8d und 31 zu Art. 698) sei ein Fehlzitat (Urk. 174 Rz 65). C._____ sei Organ der Aktionärin B3._____ AG gewe- sen und habe von Gesetzes wegen Einzelunterschrift gehabt (Urk. 174 Rz 66). Die rechtsgültige Vertretung aller Aktien an der Generalversammlung der B4._____ AG sei ausdrücklich an der Universalversammlung vom 2. März 2006 protokolliert worden. Das Protokoll könne nicht mehr berichtigt bzw. ergänzt wer- den und die Beschlüsse vom 2. März 2006 seien nicht angefochten worden (Urk. 174 Rz 69 f.). Die Vorinstanz habe dem Generalversammlungsprotokoll zu Un- recht und ohne Begründung jegliche Bedeutung abgesprochen (Urk. 174 Rz 70). Nach dem Zitat aus der Dissertation von Giger müsse es einen "restlichen" VR geben, der das konfliktbehaftete Geschäft genehmigen könne, was hier gerade nicht der Fall sei (Urk. 174 Rz 71). Ratio legis der Regeln über Interessenkonflik- te, wie sie in BGE 112 III 366 f. E. 5a aufgezeigt und in BGer 4A_360/2012 E. 4 und BGer 2C_272/2011 E. 4.2.1 bestätigt würden, sei ausschliesslich der Minder- heitenschutz, nicht jedoch der Schutz der Gläubiger, die ausserdem gar nicht zu Schaden gekommen seien (Urk. 174 Rz 73 ff.). Was für Einzelpersonen gelte, gelte auch für eine Zweipersonengesellschaft, wenn beide Personen – wie hier der Kläger und C._____ – gemeinsam zustimmten (Urk. 174 Rz 77). Die Verein- barung mit dem Kläger sei durch C._____ und D._____ gemeinsam für die dama- lige B4._____ AG unterzeichnet worden (Urk. 174 Rz 78). Es gebe folgende zwei Varianten: Es werde nur auf die dokumentierten formellen Handlungen der Orga- ne der juristischen Person abgestellt, die eingehalten worden seien: Zustimmung der Generalversammlung der B4._____ AG, welche den GV-Beschluss nicht an- gefochten habe, so dass die Genehmigung gültig bleibe. Oder es werde eine Art Konzernbetrachtung vorgenommen, wobei dann allerdings der Kläger und C._____ die alleinigen zu schützenden Aktionäre der B2._____ AG seien. C._____, damals einziger Verwaltungsrat der B3._____ AG und der B4._____ AG, und der Kläger hätten zu allem in allen Funktionen zugestimmt, so dass es

- 24 - niemanden zu schützen gebe (Urk. 174 Rz 81). Ob zusätzlich noch ein entspre- chender Verwaltungsratsbeschluss vorliege, sei irrelevant und gemäss BGE 133 III 77 E. 5 liege materiell ein Beschluss vor. Genehmigungen könnten nach BGer 4C.212/2002 E. 3.3 und 3.4 auch stillschweigend erfolgen (Urk. 174 Rz 82). Die von der Vorinstanz erwähnte Verrechnung mit einem angeblichen Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit (vgl. Urk. 16 Rz 127) komme mangels Be- hauptung einer solchen nicht in Frage, so dass die Thematik gar nicht hätte auf- gebracht werden dürfen (Urk. 174 Rz 85).

3. Die Beklagte hat zur Abgangsentschädigung in der Berufungsantwort Fol- gendes ausgeführt: Auf den korrekten vorinstanzlichen Entscheid könne vollum- fänglich verwiesen werden (Urk. 182 Rz 40). Falsch bzw. irrelevant sei der Stand- punkt des Klägers, dass das Geschäft im Interesse der Beklagten gewesen sei, dass C._____ damals alleiniger VR der damaligen B4._____ AG sowie der B3._____ AG gewesen und das Geschäft eventualiter durch die Generalver- sammlung genehmigt worden sei (Urk. 182 Rz 47). Es könne nicht im Interesse von Unternehmen sein, die in schwierigen wirtschaftlichen Umbruchphasen seien, zwei Jahresgehälter zu bezahlen (Urk. 182 Rz 50), besonders wenn sie an den Abgang und nicht an Anreize für die zukünftige Tätigkeit gebunden seien (Urk. 182 Rz 51). Unzutreffend sei, dass C._____ und der Kläger die einzig mög- lichen Führungspersonen gewesen seien, was weder zugestanden noch bisher behauptet worden sei (Urk. 182 Rz 54). Die Behauptung, dass der Kläger damit als Führungskraft gehalten werden sollte, könne schon deshalb nicht zutreffen, weil die Abgangsentschädigung für den Kündigungsfall vereinbart worden sei (Urk. 182 Rz 54 f.). Willkürlich und einseitig sei, dass die Entschädigung unab- hängig vom Kündigungsgrund habe bezahlt werden müssen (Urk. 182 Rz 56). Die Angaben des Klägers zu Bilanz und Umsatz seien bestritten und irrelevant. Zur Bilanzsumme sei im vorinstanzlichen Verfahren denn auch nicht plädiert worden (Urk. 182 Rz 59). Die Frage der – bestrittenen – Marktüblichkeit sage nichts dar- über aus, ob eine Abfindung tatsächlich im Interesse der Arbeitgeberin vereinbart worden sei (Urk. 182 Rz 63). Nicht die Beklagte, die das allerdings getan habe, sondern der Kläger müsse das Vorliegen eines Interesses bei der Beklagten be- haupten und belegen, was nicht gelungen sei (Urk. 182 Rz 64 f.). Wegen C._____

- 25 - als alleinigem Verwaltungsrat der B4._____ AG und dem Kläger, der dort nicht im Verwaltungsrat gewesen sei, halte der Kläger die Annahme eines Interessenkon- flikts wegen des übers Kreuz-Kontrahierens für unzulässig (Urk. 182 Rz 66). Ge- mäss dem Kläger hätten C._____ und er am 26. Januar 2006 sämtliche Aktien der B2._____ AG erworben. Es sei nicht klar und es werde auch vom Kläger nicht gesagt, inwiefern dies in Bezug auf die (bestrittene) Abfindungsvereinbarung u.a. zufolge des eklatanten Interessenkonflikts von Relevanz gewesen sei, so dass die Beklagte dazu keine Stellung nehmen müsse. Ausserdem werde verschwiegen, dass C._____ und der Kläger die fraglichen Aktien im Rahmen eines Treuhand- verhältnisses für B.'_____ erworben hätten. Jedenfalls habe die Legitimation ge- fehlt, um sich gegenseitig Abfindungsansprüche zuzuhalten (Urk. 182 Rz 67). Der Kläger blende aus, dass nicht nur er selber bezüglich den (umstrittenen) Abfin- dungsvereinbarungen in einem eklatanten Interessenkonflikt gewesen sei (Urk. 182 Rz 68). Es gebe keine rechtsgültige Genehmigung der Abfindungsver- einbarungen durch die Generalversammlung. Nach der Vorinstanz sei richtiger- weise Zurückhaltung geboten, weil es mit Blick auf den Vertretenen ein grund- sätzliches Verbot solcher Geschäfte gebe. Die sog. "Generalversammlung" habe daher die strittigen Vereinbarungen nicht gültig genehmigen können (Urk. 182 Rz 69). Ein eklatanter Interessenkonflikt schliesse eine Genehmigung des fragli- chen Geschäfts aus. Es gebe keine Verwaltungsrats- und Generalversammlungs- beschlüsse der damaligen B4._____ AG, der B3._____ AG und der B2._____ AG, eventualiter keine gültigen Beschlüsse des Verwaltungsrates bzw. der Gene- ralversammlung der genannten Gesellschaften. C._____ und dem Kläger sei der eklatante Interessenkonflikt bekannt gewesen. Rechtsanwalt H._____ habe in seiner Stellungnahme vom 2. März 2006 unmissverständlich festgestellt, dass die verlangte Abgangsentschädigung mit der Treuepflicht von Verwaltungsräten und Arbeitnehmern nicht vereinbar sei. Das Protokoll der Generalversammlung vom

2. März 2006 sei ebenfalls von Rechtsanwalt H._____ angefertigt worden und sei dem Kläger und C._____ gleichzeitig mit seiner rechtlichen Einschätzung zur Ver- fügung gestellt worden (Urk. 182 Rz 72). Es würde keine Verwaltungsratsbe- schlüsse geben, die C._____ und den Kläger zur Durchführung der ausseror- dentlichen Generalversammlung ermächtigt hätten, so dass es keine gültige Ver-

- 26 - sammlung und keine gültigen Beschlüsse gegeben habe (Urk. 182 Rz 73). C._____ sei weder zur Einberufung noch zur Durchführung der Generalversamm- lung ermächtigt worden. Auch sei der Kläger nicht zur Vertretung der Aktien der damaligen B4._____ AG und zur Ausübung der Stimmrechte legitimiert gewesen. Der Kläger behaupte nicht einmal, dass ein Beschluss des Verwaltungsrates der B3._____ AG vorliege, gestützt auf welchen er zur Teilnahme an der besagten Generalversammlung, zur Vertretung der Aktien und zur Ausübung der Stimm- rechte ermächtigt gewesen wäre (Urk. 182 Rz 74). Aus dem Protokoll der nichti- gen GV der B4._____ AG vom 2. März 2006 könne nicht gleichzeitig auch ein Verwaltungsratsbeschluss der B3._____ AG abgeleitet werden (VI E. 3.4.1). Ein Verwaltungsratsbeschluss hätte wegen des eklatanten Interessenkonflikts ohne- hin nicht gefällt werden können (Urk. 182 Rz 75 f.). Das hätten der Kläger und C._____ gewusst, wie die Stellungnahme H._____ zeige (Urk. 182 Rz 76). Der Kläger habe gewusst, dass ab dem 1. Juli 2005 wegen der verschlechterten Er- trags- und Liquidationssituation keine Zinsen auf Darlehen mehr bezahlt worden seien (Urk. 182 Rz 78). Das habe umso mehr für die umstrittenen Abfindungen gelten müssen. Sei der Kläger u.a. wegen der angespannten Ertrags- und Liqui- dationslage nicht legitimiert gewesen, Darlehenszinsen von EUR 180'000.– zu kassieren, so gelte dies umso mehr für die Abfindung von Fr. 500'000.–, was auch C._____ gewusst habe (Urk. 182 Rz 78). Der Verwaltungsrat der B3._____ AG sei an der Generalversammlung der B4._____ AG vom 2. März 2006 nicht vollzählig anwesend gewesen und dass C._____ als einziger Verwaltungsrat der B3._____ AG die genannte Generalversammlung als Präsident geleitet habe, sei nicht zutreffend (Urk. 182 Rz 79). C._____ und der Kläger hätten die Aktien der B2._____ AG nicht für sich selbst erworben, sondern für die B.'_____, mit der C._____ und der Kläger am 26. Januar 2006 eine Optionsvereinbarung mit der jederzeitigen Übernahmemöglichkeit der Aktien geschlossen hätten (Urk. 182 Rz 80). Es liege ein treuhänderischer Erwerb vor. Ohnehin seien C._____ und der Kläger nicht autorisiert gewesen, Entscheidungen zum Nachteil und zu Lasten einzelner Gruppengesellschaften und der B1._____ gesamthaft und zum Nachteil der B.'_____ zu treffen. Eine Ermächtigung der B.'_____ für die Abfindungsver-

- 27 - einbarung und die Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung habe es nicht gegeben (Urk. 182 Rz 81).

4. a) Im Zusammenhang mit der umstrittenen Pflicht zur Bezahlung der Ab- gangsentschädigung von Fr. 500'000.– ist zunächst der Kontext zu rekapitulieren: F._____ AG einerseits sowie C._____ und der Kläger andererseits hatten am

26. Januar 2006 das Stock Purchase Agreement geschlossen. Vertragsgegen- stand waren die von F._____ AG gehaltenen Aktien der B2._____ AG sowie ein Darlehen an dieselbe (Urk. 18/9). Die hier interessierenden Passagen des Vertra- ges lauten im Original (Urk. 18/9 S. 2): "1.1 Sale and Purchase of Shares: Subject to the terms and conditions defined herein, Seller hereby agrees to sell to Purchasers (C._____/Kläger) and Purchasers agree to buy jointly from Seller 4'364'486 shares of the Company (B2._____ AG) with a nominal value of CHF 1.50 each, (the "shares"). 1.2 Sale of Loan. Subject to the terms and conditions defined herein, Seller hereby agrees to sell to Purchasers and Purchasers agree to buy jointly from Seller a partially subordinated loan granted by Seller to the Company in a total amount of CHF 24'562'849 plus accrued in- terests since July 1, 2005, (the "loan"). 1.3. Purchase Price. The total Purchase Price for the Shares and the Loan sold pursuant to art. 1.1 und 1.2 of this Agreement amounts to EUR 1.00".

Zum Darlehen wurde in Art. 3.3 angemerkt, dass den Käufern (insbesonde- re) bekannt sei, dass die B2._____ AG nicht über die Mittel verfüge, um das Dar- lehen zurückzuzahlen und dass die B2._____ AG und ihre Konzerngesellschaften finanziell und betrieblich restrukturiert werden müssten, um erfolgreich weiterge- führt werden zu können. Art. 6 sieht unter "Binding on Successors" Folgendes vor: "All of the terms, provisions and conditions in this Agreement shall be binding upon and inure to the benefit of the Parties hereto and their respective heirs, successors and assigns. Purchasers shall have the right to transfer the agreement with all the rights and obligations thereunter to B._____ substantially in the form as set forth in Schedule 6.5". Und in Art. 5 ist festgehalten: "Immediately after the Closing, Purchasers take over full responsibility for the Company's ma- nagement and operations".

- 28 -

Im Anhang zum Stock Purchase Agreement befindet sich das Dokument "Schedule 6.5 to Share Purchase Agreement: Option Agreement regarding the change of party in the Stock Purchase Agreement“ (auch separat bei den Akten als Urk. 18/11): "1. The Transferee [B._____] shall have the right to replace Transferors (C._____/Kläger) as a party to the Stock Purchase Agreement between F._____ AG and Transferors, dated Janu- ary 26, 2006, as attached as Schedule 1. This right can be exercised until February 27, 2007, by the Transferee by giving written notice to the Transferor. However, if assets in an amount of Euro 8'000'000 have not been purchased from B3._____ AG and paid for by the Transferee or one of its affiliates until February 27, 2006, this right shall laps after such date. 2. If Transferee exercises such right, it will replace Transferors as a contractual party to the Stock Purchase Agreement, dated January 26, 2006, and will assume all rights, obligations and liabilities, wether known or unknown, thereunder. Transferee agrees and declares in the sense of a real contract in favour of a third person ("echter Vertrag zugunsten eines Dritten") in the sense of art. 112 para. 2 of the Swiss Code of obligations to be bound by all of the provisions of the contracts as if it had been an original party thereto".

Dass diese Verträge mit C._____ und dem Kläger geschlossen worden sind, soll darauf zurückzuführen sein, dass offenbar keine direkte Übertragung an B.'_____ stattfinden konnte (vgl. dazu Urk. 175 S. 31).

Nachfolgend sind die wesentlichen Vorgänge zwischen dem Kauf und dem Verkauf der Aktien durch C._____ und dem Kläger tabellarisch darzustellen: 26.01.2006 Urk. 18/9: Aktienkaufvertrag (Stock Purchase Agreement) zwischen F._____ AG und C._____/Kläger 26.01.2006 Urk. 18/11: Optionsvereinbarung zwischen C._____/Kläger und B._____ (B.'_____) 02.03.2006 Urk. 18/20: ausserordentliche Generalversammlung der B4._____ AG in Anwe- senheit von C._____ als Verwaltungsrat und dem Kläger als Vertreter aller Aktien mit dem einzigen Traktandum: Anpassung der Arbeitsverträge von C._____/Kläger. Einstimmige Genehmigung der Vertragsanpassung 06.03.2006 Urk. 3/6: Anpassung des Arbeitsverhältnisses des Klägers (und von C._____) durch Hinzufügung einer Abfindung von zwei Jahresgrundgehältern (für die gleichlautende Anpassung zu Gunsten von C._____ vgl. Urk. 18/21) 15.06.2006 Urk. 26/13: Bürgschaftsverpflichtung des Klägers (und von C._____) für einen Kredit an die B3._____ im Höchstbetrag von Fr. 390'000.– 06.11.2006 Urk. 18/14: Exercise of the Option according to the Option Agreement regarding the change of a party in the Stock Purchase Agreement dated January 26, 2006 o.D. Urk. 18/15: Share Purchase Agreement des Klägers mit B.'_____ über 95'794 von ihm gehaltene Aktien der B2._____ AG 11.12.2006 Urk. 3/7: Kündigung des Klägers durch die Beklagte. Fortzahlung des monatli-

- 29 - chen Salärs bis 31. Dezember 2007, Verpflichtung, den Antritt einer neuen Stelle zu melden, Festhaltung am zweijährigen Konkurrenzverbot gemäss Urk. 3/2

b) Für die Frage der Gültigkeit bzw. Ungültigkeit der Vereinbarung über die Abfindung in der Höhe von zwei Jahressalären ist BGer 4C.25/2005, teilweise pu- bliziert als BGE 131 III 636, von Bedeutung, auf den auch der Kläger (Urk. 25 Rz 69, 77, 79, Urk. 174 Rz 82), die Beklagte (Urk. 16 Rz 110, 129, Urk. 68 Rz 93) und die Vorinstanz (Urk. 175 S. 12 und 13) verweisen. Dort gründeten vier Perso- nen eine AG und bildeten zusammen den Verwaltungsrat mit Kollektivunterschrift je zu zweien. Als Entgelt für die Mitgliedschaft in der aktiven Geschäftsleitung wurden Monatslöhne und Rentenansprüche festgesetzt; jedes der vier Verwal- tungsratsmitglieder trat einzeln als Arbeitnehmer auf, während die drei anderen Verwaltungsratsmitglieder die Verträge für die Gesellschaft unterzeichneten. Im Zusammenhang mit der Gültigkeit dieser Verträge hat das Bundesgericht zuerst festgehalten, dass vom Selbstkontrahieren und der Doppelvertretung diejenigen Fälle zu unterscheiden seien, in denen für beide Vertragsparteien verschiedene Personen handeln, aber auf Seiten der einen Partei ein Konflikt zwischen den In- teressen der vertretenen juristischen Person und des handelnden Organs vorlie- ge. Seien bestimmte Voraussetzungen erfüllt, so seien die Regeln des Selbstkon- trahierens analog anwendbar (a.a.O., E. 1.1). Für die jeweils namens der Gesell- schaft handelnden Verwaltungsratsmitglieder habe der Interessenkonflikt darauf beruht, dass gleichzeitig mit allen vier Mitgliedern gleichlautende Verträge abge- schlossen worden seien, für die die Rollen als Vertreter der Gesellschaft als Ar- beitgeber und als Dritter als Arbeitnehmer ausgetauscht worden seien. Hätte ein Beteiligter die Höhe der zugesicherten Leistung beanstandet, so hätte sich dies auf seinen eigenen Vertrag ausgewirkt. Die Situation sei demnach der Doppelver- tretung bzw. dem Selbstkontrahieren vergleichbar (a.a.O. E. 1.2). Es brauche da- her auch hier die Genehmigung durch ein neben- oder übergeordnetes Organ. Die Genehmigung durch ein nebengeordnetes Organ – die anderen Verwaltungs- räte – falle hier ausser Betracht, weil sie alle im gleichen Interessenkonflikt verhaf- tet seien. Übergeordnetes Organ sei die Generalversammlung, welche nicht zwingend durch förmlichen Beschluss, sondern gemäss BGE 101 II 222 E. 6 b/bb, und BGE 93 II 302 E. 4 auch durch konkludentes Verhalten genehmigen könne.

- 30 - Das Bundesgericht habe in BGer 4C.148/2002 E. 3.2 eine konkludente Genehmi- gung bejaht bei einem Geschäft, an dem alle Aktionäre beteiligt gewesen seien, was den Beschluss einer Urversammlung vergleichbar mache.

Das Bundesgericht hat aufgrund dieser Erwägungen die Gültigkeit der ein- gangs genannten Arbeitsverträge unter vertretungsrechtlichen Gesichtspunkten bejaht, weil alle Aktionäre daran beteiligt gewesen seien. Anschliessend hat es die Verträge dann in den publizierten Erwägungen 2 und 2.2 unter dem Gesichts- winkel des Statutenzwanges für Gründervorteile und der Sanktion bei Teilnichtig- keit beurteilt.

b) In der Literatur weist zum Beispiel BK OR-Zäch (N. 78 ff. zu Art. 33) da- rauf hin, dass die Frage, ob Selbstkontrahieren zulässig sei, weder durch Gesetz noch durch Gewohnheits- oder Richterrecht zwingend geregelt ist: Aufgrund der Privatautonomie kann der Vertretene den Vertreter bevollmächtigen, mit sich sel- ber rechtswirksame Geschäfte abzuschliessen, was Ausdruck davon ist, dass nachteilige Rechtsgeschäfte abgeschlossen werden können. Ohne das ist Selbst- kontrahieren grundsätzlich unzulässig, ausser dort, wo keine Gefahr der Übervor- teilung des Vertretenen besteht (a.a.O., N. 80 zu Art. 33). In einem konkreten Fall ist zunächst zu prüfen, ob das Selbstkontrahieren durch den Vollmachtgeber aus- drücklich oder stillschweigend gedeckt ist, ausser wenn nachweislich keine Ge- fahr besteht, dass der Vertretene benachteiligt wird. Gläubigerinteressen sind nicht zu berücksichtigen, weil für den Gläubigerschutz Art. 285 ff. SchKG zur Ver- fügung steht (a.a.O., N. 81 f. zu Art. 33). Rechtsfolge zulässigen Selbstkontrahie- rens ist der Eintritt der Vertretungswirkung. Selbstkontrahieren ohne entspre- chende Vollmacht und ohne dass eine Benachteiligung ausgeschlossen ist, be- rechtigen und verpflichten den Vertretenen nur, wenn er genehmigt (a.a.O., N. 87 zu Art. 33).

c) Gemäss BGE 127 III 332 E. 2b gilt für die Genehmigung bei juristischen Personen Folgendes: "Nach der Rechtsprechung ist wie erwähnt eine Genehmi- gung durch ein «über- oder nebengeordnetes Organ» erforderlich. Welches Ge- sellschaftsorgan im konkreten Fall als «über- oder nebengeordnet» zu gelten hat, wurde in der Rechtsprechung bislang allerdings noch nicht konkretisiert. Nach

- 31 - dem neuen Aktienrecht ist vermutungsweise von der Einzelzeichnungsberechti- gung der Verwaltungsräte auszugehen (Art. 718 Abs. 1 Satz 2 OR [in Kraft seit 1.7.92]). Dies bedeutet, dass jedes einzelne Mitglied des Verwaltungsrates nach Massgabe seiner Zeichnungsberechtigung auch ein Insichgeschäft eines anderen Verwaltungsrates nachträglich genehmigen kann (Dieter Zobl, Probleme der org- anschaftlichen Vertretungsmacht, in: ZBJV 125/1989 S. 309 f.). Dies hat schon deshalb zu gelten, weil es einem Verwaltungsrat selbstredend möglich sein muss, ein von einem anderen Verwaltungsratsmitglied abgeschlossenes Geschäft, das er selbst ohne weiteres abschliessen könnte, nachträglich auch zu genehmigen (Rolf Watter, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 718 OR) […]. Da im Unterschied [zum alten Aktienrecht] im neuen Aktienrecht wie gesagt das Prinzip der Einzel- zeichnungsberechtigung vorgesehen ist, kann grundsätzlich jeder einzelne Ver- waltungsrat in seiner Eigenschaft als nebengeordnetes Organ ein Insichgeschäft eines anderen Mitglieds des Verwaltungsrates genehmigen. Wenn hingegen der Verwaltungsrat, der das Insichgeschäft abgeschlossen hat, das einzige Verwal- tungsratsmitglied ist, steht kein nebengeordnetes Organ zur Genehmigung zur Verfügung. In diesem Fall ist davon auszugehen, dass als übergeordnetes Organ die Generalversammlung für die Genehmigung des Insichgeschäfts zuständig ist (Zobl, a.a.O., S. 310/311; ähnlich F. von Steiger, a.a.O., S. 243; Watter, Basler Kommentar, N. 21 zu Art. 718 OR)".

d) aa) Im vorliegend zu beurteilenden Fall waren an der Anpassung der Ar- beitsverhältnisse vom 6. März 2006 (Urk. 3/6) der Kläger und seitens der B4._____ AG D._____, Director of Human Ressources, sowie C._____ als CEO beteiligt. Der Kläger war zu jenem Zeitpunkt CFO der Gruppe, gemäss Handels- registereintrag nicht jedoch Verwaltungsrat derselben; D._____, Mitunterzeichner auf Seiten der Beklagten, verfügte über eine Zeichnungsberechtigung zu zweien, C._____ war (einziger) Verwaltungsrat. Aktionärin der B4._____ AG war B3._____ AG (Aktionärin der B3._____ AG war B2._____ AG mit zwischen ge- schalteter B5._____; vgl. z.B. Urk. 174 Rz 48).

bb) Mit Blick auf den vorstehend wiedergegebenen BGer 4C.25/2005 ist vergleichbar, dass gleichentags die gleiche Anpassung des Arbeitsverhältnisses

- 32 - zu Gunsten von C._____ als Arbeitnehmer (mit D._____ und dem Kläger für die Arbeitgeberin B4._____) geschlossen wurde. Insofern war C._____ vom Kläger abhängig, als dass er "bei seinem eigenen Vertrag selbst wieder davon betroffen" worden wäre, wenn er nicht zugestimmt hätte (BGer 4C.25/2005 E. 1.2). Nicht genau gleich ist die vorliegend zu beurteilende Situation mit Blick auf den genann- ten Bundesgerichtsentscheid insoweit, als die Anpassung des Arbeitsverhältnis- ses zu Gunsten des Klägers von C._____, Organ und einziger Verwaltungsrat, mitunterzeichnet wurde, während der Kläger in der B4._____ AG, die er beim Ver- tragsschluss mit C._____ (mit-)vertrat, keine Organstellung innehatte, während im Bundesgerichtsentscheid alle Vertragsschliessenden gleichermassen Verwal- tungsratsmitglieder waren. Deshalb stellt sich für die Anpassung des Arbeitsver- hältnisses des Klägers die Frage, ob es in Analogie zum Bundesgerichtsentscheid die Genehmigung eines neben- oder übergeordneten Organs überhaupt bedurfte. Das ist dann zu bejahen, wenn nicht die Funktion, sondern die Abhängigkeit bei der Interessenlage für ausschlaggebend angesehen wird. Bei der B4._____ AG gab es mit C._____ nur einen einzigen Verwaltungsrat, so dass keine anderen Verwaltungsräte als nebengeordnetes Organ für die Genehmigung zur Verfügung standen und dafür nur die Generalversammlung in Frage kam. Nach Angaben des Klägers war Aktionärin der B4._____ AG die B3._____ AG, deren einziger Verwaltungsrat C._____ war (Urk. 174 Rz 48), was von der Beklagten anerkannt wird (Urk. 182 Rz 73: "Es ist unbestritten, dass Alleinaktionärin der damaligen B4._____ AG die heutige Beklagte (B3._____ AG) war, deren Aktien wiederum von der B2._____ AG gehalten wurden"). Für eine juristische Person als Alleinak- tionärin ist eine Vertretung zu bestellen, was gemäss dem Protokoll vom 2. März 2006 "A._____, als Vertreter aller Aktien" war (Urk. 18/20 S. 1). Der Kläger stimm- te als Vertreter des Aktionariates zu, womit die formelle (vertretungsrechtliche) Anforderung – Genehmigung durch ein übergeordnetes Organ – erfüllt ist. Dass das übergeordnete Organ nicht mit unabhängigen Personen besetzt war, ist ge- mäss dem vorstehend zitierten BGer 4C.25/2005 kein Hinderungsgrund, indem auch dort die genehmigende General- bzw. Universalversammlung aus den glei- chen Personen bestand, die gleichzeitig die vertragsschliessenden Verwaltungs- räte waren. Das ergibt sich denn auch aus der folgenden Passage im zitierten

- 33 - Entscheid: "[…] Die Genehmigung durch ein nebengeordnetes Organ, d.h. andere Mitglieder des Verwaltungsrates (vgl. dazu BGE 127 III 332 E. 2b S. 334 f.) fällt hier ausser Betracht, da in der gegebenen Situation für alle Mitglieder des Verwal- tungsrates der gleiche Interessenkonflikt vorlag und somit auch bei der Genehmi- gung bestanden hätte. Übergeordnetes Organ ist die Generalversammlung. Dabei ist nicht zwingend ein formeller Beschluss erforderlich, da die Genehmigung auch durch konkludentes Verhalten erfolgen kann (BGE 101 II 222 E. 6b/bb S. 230; 93 II 302 E. 4 S. 307). Eine solche konkludente Genehmigung hat das Bundesgericht im Urteil 4C.148/2002 vom 30. Juli 2002 bejaht bei einem Geschäft, an welchem die Gesamtheit der Aktionäre beteiligt war (E. 3.2). Ihr übereinstimmendes Han- deln kommt in einer solchen Situation dem Beschluss einer Universalversamm- lung gleich […]. Das Obergericht hat somit im Ergebnis zu Recht die Gültigkeit der Verträge unter vertretungsrechtlichen Gesichtspunkten bejaht".

cc) Der Kläger hat sich in der Berufung (erneut) darauf berufen, dass er be- rechtigt gewesen sei, an der ausserordentlichen Generalversammlung alle Aktien zu vertreten, was sich aus dem Protokoll ergebe. C._____ sei alleiniger Verwal- tungsrat gewesen, was gemäss BGE 133 III 80 E. 6 – auch entgegen anderslau- tendem Handelsregistereintrag – bedeute, dass er allein für die Gesellschaft han- deln und entscheiden könne. Im erwähnten BGE 133 III 80 E. 6 (= Pra 2007 Nr. 92 S. 626) hat das Bundesgericht Folgendes ausgeführt: "Laut Gesetz muss min- destens ein Mitglied des Verwaltungsrates zur Vertretung befugt sein (Art. 718 Abs. 3 OR). […] Diese […] Bestimmung, die Gewähr dafür bieten soll, dass der Verwaltungsrat effektiv zur Vertretung der Gesellschaft in der Lage ist, bedeutet, dass im Falle eines aus einer einzelnen Person bestehenden Verwaltungsrates diese notwendig und von Gesetzes wegen bevollmächtigt ist, die Gesellschaft zu vertreten, selbst wenn eventuell ein abweichender Eintrag im Handelsregister be- steht […]". Dazu wird in Arthur Meier-Hayoz/Peter Forstmoser, Schweizerisches Gesellschaftsrecht, 11. Auflage, Bern 2012, § 16 Rz 428, ausgeführt: "Wohl ist es möglich, für die Vertretung der Gesellschaft Dritte – Direktoren, aber auch Proku- risten und Handlungsbevollmächtigte – zu bestellen (OR 718 II, 721). […] Doch muss mindestens ein Mitglied des Verwaltungsrates zur Vertretung befugt bleiben (OR 718 III). Diese Bestimmung ist so zu verstehen, dass zwar auch für die Mit-

- 34 - glieder des Verwaltungsrates Kollektivunterschrift analog OR 460 II vorgesehen werden kann; immer aber müssen Mitglieder dieses Gremiums allein vertretungs- befugt sein. Unzulässig wäre es etwa, nur ein einziges zeichnungsberechtigtes Verwaltungsratsmitglied einzusetzen und zu bestimmen, dieses könne nur ge- meinsam mit einem Direktor oder Prokuristen die Gesellschaft vertreten. Zulässig ist dagegen eine Regelung, wonach die Mitglieder des Verwaltungsrates (oder nur einzelne von ihnen) kollektiv zu zweien zeichnen".

Nach dem Kläger war C._____ vom 26. Januar bis Mai 2006 einziger Ver- waltungsrat der (Aktionärin) B3._____ AG und der B4._____ AG (Urk. 174 Rz 48), je mit Kollektivunterschrift zu zweien. Diese Darstellung des Klägers und die wei- tere Behauptung, dass das Geschäft eventualiter von der Generalversammlung genehmigt worden sei (Urk. 182 Rz 47) bezeichnet die Beklagte als falsch und ir- relevant, wie sich aus dem angefochtenen Urteil sowie den vorinstanzlichen Rechtsschriften der Beklagten ergebe (Urk. 182 Rz 48). Was daran genau falsch und was irrelevant sein soll, sagt die Beklagte allerdings nicht und der pauschale Verweis auf vorinstanzliche Eingaben ist nicht ausreichend (vgl. OGer ZH vom 28. Mai 2015, LB110049 vom 5. März 2012, E. II./1./1.1; vgl. auch BGer 5A_751/2014 vom 28. Mai 2015,E. 2.6). Anzumerken ist, dass sich aus dem Handelsregister- auszug der B3._____ AG vom 2. April 2007 (Urk. 18/3) ergibt, dass das nachma- lige Verwaltungsratsmitglied Dr. I._____ erst am 27.3.2007 in dieser Funktion ein- getragen wurde und dass G._____ bereits per 26. Januar 2006 den Rücktritt aus dem VR der B3._____ AG erklärt hatte (Anhang zu Urk. 18/10). Hinsichtlich der B4._____ AG ergibt sich aus dem Handelsregisterauszug vom 12. Februar 2007, dass das (neue) VR-Mitglied J._____ ebenfalls erst seit 6. Februar 2007 eingetra- gen ist, während für G._____ gleichermassen eine Rücktrittserklärung aus dem Verwaltungsrat per 26. Januar 2006 bei den Akten liegt (act. 18/10).

Ist demnach davon auszugehen, dass es bei B3._____ AG im massgebli- chen Zeitpunkt keinen zweiten Verwaltungsrat gab, der mit C._____ gemeinsam hätte unterzeichnen können, ist im Sinne der obenstehenden Ausführungen da- von auszugehen, dass C._____ allein für die Aktionärin (B3._____ AG) handeln konnte, so dass er auch den Kläger rechtsgültig als Vertreter sämtlicher Aktien

- 35 - der B4._____ AG für die Generalversammlung vom 2. März 2006 (Urk. 18/20) einsetzen konnte. Unabhängig von den Ausführungen der Beklagten, der Kläger habe nichts zur Vertretung sämtlicher Aktien der B4._____ AG behauptet (Urk. 182 Rz 74), kann auch ohne förmliche Ermächtigung auf die Vertretungsbe- fugnis des Klägers aus dem von C._____ mitunterzeichneten Generalversamm- lungsprotokoll (Urk. 18/20) geschlossen werden.

e) Ein weiterer Einwand der Beklagten betrifft nicht eingehaltene Formalitä- ten zur Einberufung der ausserordentlichen Generalversammlung vom 2. März 2006: Es gebe keine Verwaltungsratsbeschlüsse der B3._____ AG, mit der die Generalversammlung der damaligen B4._____ AG anberaumt worden wäre (Urk. 182 Rz 73). Auf die Einberufungsformalitäten kann bei Universalversamm- lungen i.S.v. Art. 701 OR verzichtet werden, wenn das ganze Aktionariat wider- spruchslos anwesend bzw. vertreten ist (BSK OR II-Dubs/Truffer, 5. Auflage 2016, N. 1 und N. 4 zu Art. 701), was vorliegend der Fall war.

f) Der Kläger macht geltend, der Generalversammlungsbeschluss vom

2. März 2006 sei schon deshalb verbindlich, weil er nie angefochten worden sei (Urk. 174 Rz 69). Eine Anfechtung wäre – so die Beklagte – überflüssig gewesen, da die Generalversammlung am 2. März 2006 nicht tagen und somit auch keine Beschlüsse habe fassen können; allfällige Beschlüsse wären nichtig (Urk. 182 Rz 156). Gemäss Art. 706 OR können gesetzes- oder statutenwidrige Beschlüsse angefochten werden, wobei das Anfechtungsrecht nach zwei Monaten erlischt (Art. 706a OR). Bei Nichtigkeit sieht Art. 706b OR vor, dass deren Geltendma- chung grundsätzlich an keine Verwirkungsfrist gebunden ist und durch Einwen- dung in einem beliebigen Verfahren geltend gemacht werden kann, wobei die Rechtssicherheit nach h.A. Zurückhaltung bei der Annahme der Nichtigkeit erfor- dert (BSK OR II-Dubs/Truffer, a.a.O., N. 5, 6 und 7 zu Art. 706b). Nachdem sich aus den vorstehenden Erwägungen ergeben hat, dass die Generalversammlung vom 2. März 2006 nicht zu beanstanden ist, stellt sich die Frage der Nichtigkeit jedenfalls nicht.

g) Der Kläger weist ausserdem darauf hin, dass auch eine konzernrechtliche Betrachtung (vertretungsrechtlich) zu keinem anderen Ergebnis führen würde

- 36 - (Urk. 174 Rz 81). Schützenswert wären einzig der Kläger und C._____ gewesen, die die alleinigen Aktionäre der B2._____ AG – der Muttergesellschaft – gewesen seien, welche unstreitig und insgesamt alle Tochter- und Enkelgesellschaften ge- halten habe. Richtig ist an dieser Betrachtungsweise, dass C._____ und der Klä- ger die einzigen Verwaltungsräte und die Inhaber aller Aktien der B2._____ AG waren, was wiederum der Konstellation im zitierten Bundesgerichtsentscheid (BGer 4C.25/2005 E. 1.3) entspricht. Geht man allerdings davon aus, dass der Beschluss der ausserordentlichen Generalversammlung Bestand hat, ist diese Überlegung nicht entscheidend.

h) Nach der Beklagten – und entgegen dem Kläger (vgl. z.B. Urk. 25 Rz 114) – ist zu berücksichtigen, dass C._____ und der Kläger die Aktien der B2._____ AG lediglich im Rahmen eines Treuhandverhältnisses für die B.'_____ erworben hatten (Urk. 182 Rz 67), was diese eingeschränkt habe (Urk. 182 Rz 68, 81). Der Kläger behaupte nirgends, dass er seitens der B.'_____ zum Ab- schluss der (bestrittenen) Abfindungsvereinbarungen und zur Durchführung der ausserordentlichen Generalversammlung zu Genehmigungszwecken ermächtigt worden sei. Es sei dem Kläger bewusst gewesen, dass ohne entsprechende Zu- stimmung derartige Handlungen nicht hätten vorgenommen werden dürfen (Urk. 182 Rz 81). Die Vorinstanz ist der Frage nicht vertieft nachgegangen, hat al- lerdings kurz festgehalten, dass es keine Notwendigkeit für eine solche Zustim- mung gegeben habe (Urk. 175 S. 18).

Die Beklagte macht geltend, dass es sich bei der Rechtsbeziehung mit B.'_____ um ein Treuhandverhältnis gehandelt habe, welches C._____ und den Kläger als Käufer der Aktien und des Darlehens eingeschränkt habe (Urk. 182 Rz 68, Rz 81). Der Kaufvertrag sei vom Kläger und C._____ zwar im eigenen Namen, aber für die B.'_____ und auf deren Rechnung abgeschlossen worden (Urk. 182 Rz 61). Der Kläger anerkenne (in Urk. 25 Rz 41) denn auch die von An- fang an bestehende Übernahmebereitschaft von B.'_____ (in Urk. 25 Rz 41 wird vom Kläger erwähnt, dass die B.'_____ grundsätzlich zur Übernahme der B1._____ bereit gewesen sei, allerdings unter näher erwähnten Voraussetzun- gen).

- 37 -

B.'_____ einerseits und C._____ und der Kläger andererseits haben einen Optionsvertrag geschlossen (Urk. 18/11). Optionen sind Gestaltungsrechte und ermöglichen es, eine Veränderung im Bestand subjektiver Herrschaftsrechte ein- seitig herbeizuführen (Gauch/Schluep/Schmid, Schweizerisches Obligationen- recht, Allgemeiner Teil, Band I, Zürich 2014, Rz 487; Eugen Bucher, Schweizeri- sches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auflage 1988, S. 35). Damit ist al- lerdings nicht gesagt, auf welchen Zeitpunkt die ausgeübte Option ihre Wirkungen entfaltet. Die Beklagte geht offenbar von Rückwirkung aus, was der Text der Ver- einbarung denn auch nahelegt, wie sich aus der vorne zitierten Ziff. 2 der Opti- onsvereinbarung (Urk. 18/11) ergibt, wo davon die Rede ist, dass B.'_____ C._____ und den Kläger als vertragsschliessende Partei im Aktienkaufvertrag vom 26. Januar 2006 ersetzt.

Nach Ansicht der Kammer kann weder aus dem Aktienkaufvertrag noch aus der Optionsvereinbarung auf ein Treuhandverhältnis geschlossen werden, hat sich doch B.'_____ vertraglich keine Rechte während der Latenzzeit, sondern le- diglich die Ausübung der Option vor dem 27. Februar 2007 vorbehalten (nach der tatsächlichen Ausübung der Option dürfte dann allerdings ein Treuhandverhältnis bestanden haben, wie sich aus dem Supplemential Agreement [Amendment] in Urk. 18/16 ergibt, was hier allerdings nicht interessiert). Aufgrund der Optionsver- einbarung stand allerdings keineswegs fest, dass B.'_____ in der Zwischenzeit selber entscheiden konnte.

i) aa) Nach Ansicht des Klägers lag die Vertragsergänzung betreffend Ab- gangsentschädigung (auch) im Interesse der Beklagten (Urk. 174 Rz 36). In den beiden Schreiben vom 6. März 2006 an C._____ und den Kläger (Urk. 18/7 und Urk. 3/6) wird a.a.O. auf die neue Stellung als Hauptaktionäre und die Sicherung der Kontinuität in der obersten Geschäftsleitung in der Umstrukturierungsphase hingewiesen. C._____ und der Kläger – so der Kläger in Urk. 174 Rz 36 – seien die einzigen zwei Führungspersonen gewesen, die die Gesellschaft hätten führen können. Sogar der Bund habe Abfindungsansprüche in gleicher Höhe vorgese- hen, solche seien zumindest in einer einschlägigen Publikation als marktüblich bezeichnet worden und besonders Finanzfachleute und hochqualifizierte Fach-

- 38 - kräfte wie der Kläger seien gefragt gewesen, worauf auch die Vorinstanz hinge- wiesen habe, gleich wie auf die Tatsache, dass gerade in einer Restrukturie- rungsphase ein erhebliches Interesse an der längerfristigen Bindung an die Ar- beitgeberin bestehe (Urk. 174 Rz 38, Rz 40). Die Beklagte habe nirgends darge- legt, weshalb die Interessen der Beklagten dadurch geschädigt worden seien, nachdem nicht einmal die Liquidität gefährdet gewesen sei (Urk. 174 Rz 39). Nur die Beklagte selber habe durch Aussprechen der Kündigung die Abfindungszah- lung auslösen können (Urk. 174 Rz 40). Die Vorinstanz habe zu Unrecht den Nachweis vom Kläger verlangt, dass der Bund auch tatsächlich zwei Jahresgehäl- ter als Abgangsentschädigung bezahlt habe (Urk. 174 Rz 42). Die Verhand- lungsmaxime sei verletzt worden, weil die Beklagte das Interesse der Beklagten nie substantiiert bestritten habe (Urk. 174 Rz 43).

bb) Die Beklagte verweist in der Interessensfrage zunächst darauf, dass sich die Höhe der Abgangsentschädigung angesichts der Restrukturierung nicht ge- rechtfertigt habe. Gerade wegen der damit verbundenen finanziellen Schwierig- keiten, wegen Arbeitsplatzabbau und Schuldensanierung seien Golden Parachu- tes nicht im Interesse solcher Unternehmen. Im Gegensatz zu Boni und Gratifika- tionen seien damit auch keine zukunftsgerichteten Anreize für die weitere Tätig- keit verbunden (Urk. 182 Rz 50 f.).

cc) Diesbezüglich kann es als notorisch gelten, dass Arbeitnehmer von fi- nanziell angeschlagenen Arbeitgebern sich die Frage stellen, ob sie sich am Ar- beitsmarkt nach einer Alternative umsehen wollen, um einem möglichen Verlust des Arbeitsplatzes zuvorzukommen. In dieser Situation kann eine Abgangsent- schädigung dazu beitragen, sie zum Verbleib zu motivieren. Dass es ein grund- sätzliches Interesse gibt, gerade in Restrukturierungssituationen weiterhin über den (bisherigen) CFO verfügen zu können, ist naheliegend und bedarf an sich keiner besonderen Begründung. Die Beklagte bestreitet allerdings, dass die Ab- findung im Sinne der vorstehenden Ausführungen als "Durchhalteprämie" für den Kläger konzipiert gewesen sei (Urk. 182 Rz 54). Der Kläger sei der "Erfinder" der Abgangsentschädigung gewesen und ihm sei es nur darum gegangen, die Kündi- gung zu verhindern bzw. sie mit einer Strafzahlung zu belegen, und das sogar für

- 39 - den Fall, dass der Kläger selber Gründe für die Kündigung gesetzt hätte (Urk. 182 Rz 55 f.).

dd) Auf theoretischer Ebene gibt es sowohl die vom Kläger als auch die von der Beklagten namhaft gemachten Überlegungen, so dass daraus – ohne die konkreten Überlegungen des Klägers (und von C._____) zu kennen – nichts Ent- scheidendes abgeleitet werden kann. Auch die Ausführungen der Parteien zu Bi- lanzsumme und Umsatz (Urk. 182 Rz 57 - 59; Urk. 174 Rz 36) tragen nicht zur Klärung der Interessensfrage bei. Was die Marktüblichkeit anbelangt, hat der Klä- ger doch einige Anhaltspunkte vorgebracht, die für seine Behauptung sprechen, während die Beklagte die Marküblichkeit lediglich pauschal in Abrede stellt (Urk. 182 Rz 60 ff.). Die Vorinstanz ist zu Unrecht davon ausgegangen, dass der Kläger hätte nachweisen müssen, dass die Entschädigungsregeln der zitierten Bundeserlasse auch tatsächlich angewendet worden seien. Der Kläger hat be- hauptet, dass es diese Bestimmungen gibt und das trifft unabhängig davon zu, ob und wie häufig sie tatsächlich angewendet wurden. Entscheidend sind die Markt- üblichkeit und die Interessenlage ohnehin nur dann, wenn die Abgangsentschädi- gung nicht ohnehin rechtsgültig festgesetzt worden ist.

ee) Aus der Sicht der Kammer ist hinsichtlich der Interessenlage Folgendes zu bemerken: Wie einleitend festgehalten wurde, haben C._____ und der Kläger die Aktien der B2._____ AG und die Darlehensforderung ihr gegenüber am

26. Januar 2006 erworben und sich vertraglich gegenüber B.'_____ verpflichtet, sie an ihre Stelle in den Aktienkaufvertrag eintreten zu lassen, sofern B.'_____ dies verlange. Es dauerte dann ca. neun Monate, bis B.'_____ den Eintritt in den Vertrag erklärte. In diese Zeit fallen die Vertragsergänzungen betreffend Ab- gangsentschädigung sowie – was auch im vorinstanzlichen Verfahren zur Spra- che kam und sich aus den Akten ergibt (Urk. 26/13) – die Bürgschaften mit einer Limite von Fr. 390'000.– für einen Betriebskredit, welche der Kläger und C._____ am 15. Juni 2006 eingingen (vgl. Urk. 25 Rz 46, Urk. 75 Rz 73, Urk. 124 Rz 33 f., Rz 98 ff.). Die Vorinstanz hat in ihrem Entscheid in anderem Zusammenhang un- widersprochen festgehalten, dass der Kläger aus der Bürgschaft nicht in An- spruch genommen worden sei (Urk. 175 S. 38). Die Nichtinanspruchnahme ist al-

- 40 - lerdings nicht das entscheidende Argument im Zusammenhang mit der von den Parteien kontrovers dargestellten Interessenlage, weil – wer sich verbürgt – mit einer Inanspruchnahme rechnen muss, und zwar ganz besonders dann, wenn sich die Schuldnerin wie seinerzeit die Beklagte in einer schwierigen finanziellen Situation befindet (Urk. 130 Rz 51: "Die B1._____ war gegen Ende 2005 ein Sa- nierungsfall" und Urk. 18/9 [Stock Purchase Agreement Ziff. 3.3], wo im Aktien- kaufvertrag darauf hingewiesen wird, dass es keine Mittel gebe, um das Darlehen zurückzuzahlen). Betrachtet man das Engagement des Klägers (und C._____s) im Zusammenhang mit dem B._____ Konzern in der Periode zwischen Januar und November 2006, so kann es nicht zweifelhaft sein, dass auf der Konzernseite durchaus ein Interesse daran bestanden haben muss, den CEO und den CFO "an Bord zu behalten". Auch die Beklagte hat auf die geleisteten Bürgschaften hinge- wiesen (Urk. 68 Rz 36, Rz 76); der Kläger und C._____ hätten, um die ganze Transaktion in der Endphase nicht zu gefährden und auch mit Blick auf den Ver- kauf der von ihnen persönlich gehaltenen Aktien die Bürgschaft geleistet. Das und die Übernahme des "Interregnums", zudem mit ungewissem Ausgang, zeigt deut- lich die Bedeutung der beiden Führungspersonen für den B2._____ Konzern auf und dem Kläger ist deshalb zuzustimmen, dass die Abgangsentschädigung zu- mindest auch im Interesse der Beklagten gewesen war. Dass C._____ kurz nach der Festsetzung der Abgangsentschädigung für seine Person auf diese verzichtet hat (Urk. 18/21), ändert an den grundsätzlichen Überlegungen zur Rechtsgültig- keit der entsprechenden Vereinbarung und zur bezüglichen Interessenlage nichts.

ff) Die Vorinstanz hat – weil sie die Vertragsanpassung betreffend Abgangs- entschädigung als ungültig erachtet hat – nicht mehr über den von der Beklagten namhaft gemachten Anspruch aus aktienrechtlicher Verantwortlichkeit entschie- den, welchen diese gegebenenfalls zur Verrechnung bringen wollte (Urk. 175 E. 3.5). Nachdem die Kammer nunmehr davon ausgeht, dass die Abfindung rechtsgültig vereinbart wurde, stellt sich die Frage, wie es mit der aktienrechtli- chen Verantwortlichkeit und der diesbezüglichen Verrechnung steht. Die Beklagte hat diesen Anspruch lediglich beiläufig und völlig unsubstantiiert erwähnt (Urk. 16 Rz 127), worauf der Kläger hingewiesen hat (Urk. 174 Rz 85). Eine Verdeutli- chung ist auch im Nachhinein – was ohnehin verspätet wäre – nicht erfolgt (vgl.

- 41 - Urk. 182 Rz 159), so dass dieser Anspruch nicht geprüft und diese Verrechnung nicht zugelassen werden muss.

Zusammenfassend ist betreffend der Abgangsentschädigung von Fr. 500'000.– festzuhalten, dass die Kammer – in Abweichung der Vorinstanz – davon ausgeht, dass diese dem Kläger an sich zusteht. Wieviel davon ihm ur- teilsmässig zuzusprechen ist, hängt von der Zulassung der Verrechnung ab (vgl. dazu unten E. V.). III. Darlehenszinsen

1. Es ist unbestritten, dass der Kläger und C._____ im Zusammenhang mit dem Erwerb der Aktien der B2._____ AG und des Darlehens (Urk. 18/9) mit der B._____ (B.'_____) im Hinblick auf eine spätere Übernahme eine Optionsverein- barung schlossen (Urk. 18/11 Art. 1). Diese wurde bereits zitiert, sei hier jedoch nochmals in Erinnerung gerufen: "1. The Transferee shall have the right to replace Transferors as a party to the Stock Purchase Agreement between F._____ AG und Transferors, dated January 26, 2006 […]. This right can be exercised until February 27, 2007, by the Transferee by giving written notice to the Transferors. However, if assets in an amount of € 8'000'000 have not been purchased from B3._____ AG and paid for by Transferee or one of its affiliates until February 27, 2006 [rec- te: 2007], this right shall laps after such date. 2. If Transferee exercise such right, it will replace Transferors as a contractual party to the Stock Purchase Agreement, dated January 26, 2006 and will assume all rights, obligations and liabilities, wether known or unknown, thereunder […]". Aus Urk. 18/14 ergibt sich, dass B.'_____ die Option gegenüber C._____ und dem Kläger ausgeübt hat (act. 18/14 S. 2). Das ist auch nicht bestritten. In Art. 4 steht: "Transferors irrevocably accept the above exercise of the option as valid and waive any conditions to the excercise of the option". Und in Art. 5:

- 42 - "As per signing of this document, Transferee is the contractual party to the Stock Purchase Ag- reement and assumes all rights, obligations, whether known or unknown, thereunder […]".

2. Die Vorinstanz hat – entgegen dem Antrag des Klägers – die Rückerstat- tungspflicht hinsichtllich der Darlehenszinsen im Betrage von EUR 180'000.– be- jaht und in diesem Zusammenhang Folgendes ausgeführt: Der Verwaltungsrat der B2._____ AG habe am 17. und 24. Oktober 2005 sowohl für sich als auch für alle Gruppengesellschaften beschlossen, auf Darlehensschulden keine Zinsen zu bezahlen. Dem sei bereits am 1. Juli 2005 – wegen der verschlechterten Ertrags- und Liquiditätssituation – die Einstellung der Zinszahlungen vorausgegangen (Urk. 175 S. 33 E. 4.3.1.). Das habe der Kläger nicht bestritten und ebenso wenig, dass ihm das Zinsmoratorium bei Auszahlung der Zinsen an C._____ und sich selber bekannt gewesen sei. Der Einwand des Klägers, dass ein Verwaltungs- ratsbeschluss Zahlungsverpflichtungen nicht beeinflussen könne und dass kein Darlehensgläubiger auf die Darlehenszinszahlungen verzichtet habe, ist nach der Vorinstanz insofern zutreffend, als ein interner Entscheid die Zinsverpflichtungen gegen aussen nicht verändern kann. Sie hält jedoch fest, dass es hier um das in- terne Verhältnis des Klägers als Arbeitnehmer der Darlehensschuldnerin gehe (Urk. 175 S. 33 E. 4.3.2.), weshalb er mit dem Zinsbezug gegen seine arbeits- rechtliche Treuepflicht verstossen habe; er habe sich an Entscheidungen zu hal- ten gehabt, die die B2._____ AG für den ganzen Konzern getroffen habe, zumal er am fraglichen Entscheid (aus dem Jahr 2005) als Verwaltungsratsmitglied sel- ber beteiligt gewesen sei. Ob der Kläger überhaupt Gläubiger der Darlehenszin- sen sei, könne damit dahingestellt bleiben. Die B3._____ AG sei mit EUR 180'000.– geschädigt worden. Ihr sei konzernintern nichts ersetzt worden und es habe auch keine Verrechnung gegeben, insbesondere auch nicht durch die B2._____ AG (Urk. 175 S. 34 f. E. 4.4.1.). Die Aktiven der B3._____ AG hät- ten sich um EUR 180'000.– reduziert. Zwar treffe die Ansicht des Klägers, dass die B2._____ AG einen Vergütungsanspruch gehabt hätte, weil eine Schuld der letzteren bezahlt worden sei, grundsätzlich zu. Angesichts des konzernweiten Zinsmoratoriums, mit dem eine Vermögensminderung bei sämtlichen Konzernge- sellschaften habe verhindert werden wollen, sei keine Vergütung erfolgt. Aus BGE 130 III 213 E. 2.2.1 könne der Kläger nichts für sich ableiten. Dort sei entschieden

- 43 - worden, dass der Arbeitnehmer bei Vorliegen einer konzernweiten Treuepflicht diese nicht verletze, wenn zwar die arbeitgebende Konzerngesellschaft geschä- digt werde, die Handlung jedoch dem übergeordneten Konzerninteresse diene, was für die sich hier stellende Frage nicht einschlägig sei. Weil die Vorinstanz ei- nen arbeitsvertraglichen Schadenersatzanspruch bejahte (Urk. 175 S. 36 f.), ging sie auf die weiteren Anspruchsgrundlagen und das behauptete Treuhandverhält- nis nicht mehr ein (Urk. 175 S. 37).

3. Mit der Berufung macht der Kläger geltend, dass die Vorinstanz die Wi- derklageforderung – d.h. das dem Kläger zugegangene Zinsbetreffnis von EUR 180'000.– – unter arbeitsrechtlichen Titeln behandelt habe und dass andere Anspruchsgrundlagen nicht thematisiert worden seien (Urk. 174 Rz 102). Die for- melle Arbeitgeberin des Klägers – die B4._____ AG – habe keinen Schaden erlit- ten und ihr gegenüber sei keine Treuepflicht verletzt worden. Die Vorinstanz beru- fe sich auf den Rekursentscheid LN080044 (Urk. 78) und den dort zitierten BGE 130 III 217 E. 2.2.1 (Urk. 175 S. 27), wobei der Kläger diese Rechtsprechung für die Frage der Treuepflicht bzw. deren Verletzung nicht für stichhaltig halte. Das Wesentliche der bundesgerichtlichen Rechtsprechung bestehe darin, dass bezüg- lich Treuepflicht das Konzerninteresse als Ganzes in Betracht gezogen werden müsse (Urk. 174 Rz 105). Im Klartext wirke die so verstandene konzernweite Treuepflicht für den Arbeitnehmer entlastend, wenn nur die einzelne Konzernge- sellschaft, nicht aber der Konzern als Ganzes geschädigt werde (Urk. 174 Rz 106). Schuldnerin der Darlehenszinsen sei die B2._____ AG gewesen und der Kläger als Gläubiger habe solche Zinsen einfordern können. Es sei nicht substan- tiiert geltend gemacht worden, dass die B4._____ AG oder die B2._____ AG durch die Zinszahlung in Schieflage geraten seien oder der Konzern als ganzes effektiv darunter zu leiden gehabt habe. Aus Konzernsicht gebe es keine Treue- pflichtverletzung, so dass es im Sinne der bundesgerichtlichen Rechtsprechung keine Rolle spiele, ob die einzelne Gesellschaft überhaupt einen Schaden erlitten habe (Urk. 174 Rz 107). Das vorinstanzliche Urteil sehe die Treuepflichtverlet- zung darin, dass gegen einen (früheren) Verwaltungsratsbeschluss mit einem Zinsmoratorium verstossen worden sei, der den Kläger als Arbeitnehmer gebun- den habe (Urk. 174 Rz 108). Der Kläger (wie auch C._____) seien zur Zeit der

- 44 - Verwaltungsratsbeschlüsse betreffend Zinsmoratorium vom 17. und 24. Oktober 2005 (noch) nicht Darlehensgläubiger gewesen (Urk. 174 Rz 111). Zudem gebe es keine rechtliche Grundlage, die einem Schuldner erlaube, keine Zinsen mehr zu bezahlen, so dass solche Beschlüsse ohnehin nicht bindend sein könnten (Urk. 174 Rz 112). Aber auch wenn es sich dabei nicht um einen "Non-Valeur" handle, hätte die Problematik, die zu jenen Verwaltungsratsbeschlüssen geführt habe, im Zeitpunkt der Auszahlungen rund ein Jahr später nicht mehr bestanden, so dass sich daraus keine arbeitsrechtliche Treuepflichtverletzung konstruieren lasse; namentlich würden keine rechtlichen Probleme mit der Upstream- Finanzierung mehr behauptet und die B2._____ AG und die Beklagte stünden un- verändert aufrecht (Urk. 174 Rz 114). Es sei erstellt, dass im Rahmen der Kon- zernbetrachtung die Upstream-Finanzierung sinnvoll sei, so dass die Auszahlung mit Mitteln der damaligen B3._____ AG durch den Verwaltungsratsbeschluss vom

17. Oktober 2005 gedeckt gewesen sei (Urk. 174 Rz 115). Verwaltungsratsbe- schlüsse könnten – so der Kläger – auch dann zustande kommen, wenn keine formelle Sitzung und kein Protokoll existierten. Im Auszahlungszeitpunkt der Zin- sen seien nur noch C._____ und der Kläger Verwaltungsräte der damaligen B2._____ AG, der damaligen B4._____ AG und der damaligen B3._____ AG ge- wesen (Urk. 174 Rz 116). Dass C._____ die Zinszahlungen nicht angenommen habe, sei nicht behauptet worden, so dass die Zinszahlungen vom Willen beider, d.h. aller Verwaltungsratsmitglieder gedeckt gewesen seien (Urk. 174 Rz 117). Die B4._____ AG als formelle Arbeitgeberin habe keinen Schaden erlitten, habe sie sich doch den angeblichen Schadenersatzanspruch von der B3._____ AG ab- treten lassen müssen, um Widerklage erheben zu können (Urk. 174 Rz 121). Nach dem Bundesgericht könne nur die formelle Arbeitgeberin aus einer Treue- verletzung Rechte geltend machen, nur sie sei legitimiert, hingegen sei der Be- messungsmassstab konzernweit. Die Möglichkeit der Einklagung eines Scha- dens, den ein anderes Konzernmitglied erlitten haben wolle, ergebe sich aus BGE 130 III 213 ff. nicht. Die B3._____ AG habe von der B2._____ AG eine Gutschrift von EUR 180'000.– erhalten, was nur unsubstantiiert bestritten worden sei. Die Zahlung sei mit dem Vermerk "Akonto Zinsen Darlehen B2._____ AG" erfolgt (Urk. 174 Rz 127). Kontierungsnummern, die mit der Zahl 2 beginnen würden,

- 45 - seien immer Konten auf der Passivseite der Bilanz, so dass im Raum stehe, dass die B3._____ AG die Zinszahlung als "Verbindlichkeit gegenüber Konzerngesell- schaften" verbucht habe, was die Aktiv- und Passivseite gleichmässig verkürzt habe, so dass kein Schaden eingetreten sei (Urk. 174 Rz 127). Die beklagtische Behauptung, die B3._____ AG habe keine Zahlung verlangen können, sei nicht zutreffend, weil Thema sei, ob eine entsprechende Gutschrift tatsächlich erfolgt sei (Urk. 174 Rz 128). Jedenfalls sei es für den Kläger überraschend, dass es zur Frage der Gutschrift kein Beweisverfahren gegeben habe (Urk. 174 Rz 129) und die Edition werde weiterhin verlangt. Aus den dem Kläger zugänglichen Bilanzen der Beklagten und der B4._____ AG, je per 31. Dezember 2007, seien Gutschrif- ten und Umbuchungen der konzerninternen Aktiven und Passiven (Intercompany- Verhältnisse) im Jahr 2007 ersichtlich. Es könne nicht ernsthaft bestritten werden, dass konzerninterne Umbuchungen und Gutschriften auch 2006 an der Tages- ordnung gewesen seien (Urk. 174 Rz 130 f.). Durch die Verweigerung der Be- weisabnahme sei § 137 ZPO/ZH verletzt (Urk. 174 Rz 131). Die Schuldnerin der Darlehenszinsen sei unstreitig die B2._____ AG, Zahlstelle sei die Beklagte ge- wesen (Urk 174 Rz 133). Die Ansicht der Vorinstanz, dass es wegen des Zinsmo- ratoriums bei der B3._____ AG eine Vermögensverminderung gegeben habe, treffe nicht zu (Urk. 174 Rz 134), weil der Erhalt einer Gutschrift die Aktivseite vermehrt bzw. die Passivseite vermindert habe (Urk. 174 Rz 135). Ein Schaden im Rechtssinn könne nicht entstehen, wenn die betragsmässige Höhe der Bilanz auf beiden Seiten gleich sei (Urk. 174 Rz 136).

4. Die Beklagte führt zu den Darlehenszinsen in der Berufungsantwort (Urk. 182) Folgendes aus: Der Beklagten sei durch den eigenmächtigen und un- autorisierten Bezug der Darlehenszinsen ein Schaden bzw. eine Verminderung der Aktiven von EUR 180'000.– entstanden, der nicht kompensiert worden sei (Urk. 182 Rz 23). Der Kläger habe nie behauptet, dass der Beklagten gegenüber der Holding oder der Gruppe ein Vergütungsanspruch im Betrage von EUR 180'000.– zustehe. Es sei für den gesamten Konzern ein Verzicht auf die Bezahlung von Darlehenszinsen beschlossen worden, was unbestritten geblieben sei, so dass ein Vergütungsanspruch gegenüber der B2._____ AG ausgeschlos- sen und auch nicht zum Beweis zu verstellen sei (Urk. 182 Rz 24 f.; vgl. auch

- 46 - Rz 77). Der Vorinstanz sei zuzustimmen, dass für den Kläger eine arbeitsvertrag- liche Treuepflicht gegenüber dem ganzen Konzern bestanden habe, so dass der Beklagten die Schadenersatzforderung aufgrund der Abtretungen vom 20. und

25. Juni 2007 zustehe (Urk. 182 Rz 89 f.). Sie habe richtigerweise auf das Zins- moratorium für alle Gruppengesellschaften hingewiesen, welches dem Kläger be- kannt gewesen sei. Die eigenmächtige Auszahlung der Darlehenszinsen an den Kläger und auf sein Geheiss sei zufällig zu Lasten der B3._____ AG erfolgt, weil es dort genügend Liquidität gegeben habe (Urk. 182 Rz 91 f.). Entgegen den Be- hauptungen des Klägers sei der B._____ Konzern durch die Auszahlung von EUR 180'000.– geschädigt worden (Urk. 182 Rz 94), durch entsprechende Verminde- rung der Aktiven der B3._____ AG. Einen Vergütungsanspruch gegenüber der B2._____ AG habe es nicht gegeben. Formelle Schuldnerin der Darlehenszinsen sei die Holding gewesen. Der Kläger habe unbestrittenermassen nicht über die Auszahlung der Darlehenszinsen entscheiden können und habe gegen explizite Weisungen des Verwaltungsrates der Holding verstossen. Er lege nicht dar, wa- rum er Gläubiger gewesen sein wolle. Im Rahmen des Treuhandverhältnisses mit B.'_____ habe er kein Recht auf Bezug der Darlehenszinsen gehabt (Urk. 182 Rz 98); der Kläger habe sich letztlich selber aus der Kasse der B3._____ AG be- dient, was treuwidrig und deliktisch sei (Urk. 182 Rz 99). Die Vorbringen des Be- klagten, dass das Zinsmoratorium in den Verwaltungsratsbeschlüssen vom

17. und 24. Oktober 2005 nur aus Gründen der Klärung der Zulässigkeit der Up- stream-Finanzierungen erfolgt sei, sei neu (Urk. 182 Rz 100 ff.). Es sei wegen der ausserordentlich angespannten Liquiditätslage für den ganzen Konzern ausge- sprochen worden (Urk. 182 Rz 106 f.). Der Verwaltungsrat habe das Überleben der gesamten Gruppe im Auge behalten müssen (Urk. 182 Rz 106). Unmassgeb- lich sei die Behauptung des Klägers, dass C._____ und er im Oktober 2006 die einzigen Verwaltungsräte gewesen seien, so dass mit der von ihnen beschlosse- nen Auszahlung der Darlehenszinsen der Verwaltungsratsbeschluss vom Oktober 2005 ersetzt worden sei (Urk. 182 Rz 108 f.).

5. a) Unbestritten ist, dass im Oktober 2005 ein Verwaltungsratsbeschluss mit einem konzernweiten Zinsmoratorium ergangen ist. Die Parteien sind sich un- einig, ob dieses Zinsmoratorium für den Kläger (und für C._____) im Septem-

- 47 - ber/Oktober 2006 (noch) Geltung hatte. Der Kläger weist in diesem Zusammen- hang insbesondere darauf hin, dass im Zeitpunkt der Ausführung der Zahlung nur der Kläger und C._____ Verwaltungsräte der beteiligten B2._____-Gesellschaften gewesen seien und dass damit die Bindung an den Verwaltungsratsbeschluss aus dem Jahr 2005 entfallen sei.

b) Will von einem Verwaltungsratsbeschluss abgewichen werden, bedarf es dazu eines neuen Verwaltungsratsbeschlusses. Der Kläger weist in der Berufung daraufhin, dass das Zinsmoratorium im Verwaltungsratsbeschluss vom 17. Okto- ber 2005 nur deshalb erfolgt sei, weil die Frage der Upstream-Finanzierung nicht geklärt gewesen sei und auch die Beklagte habe nicht behauptet, dass diese Problematik im Zeitpunkt der Auszahlung des Darlehenszinses weiter bestanden habe, so dass der Verwaltungsratsbeschluss von 17. Oktober 2005 kein Hindernis (mehr) gewesen sei; die "ungeklärte Frage" habe gar nicht mehr bestanden (Urk. 174 Rz 114). Das Verwaltungsratsprotokoll vom 17. Oktober 2005, das als Urk. 18/29 zu den Akten gegeben wurde, enthält auf S. 2 unter "3. Seite 7 (Cash Pooling)" folgenden Text: "Herr K._____ wies darauf hin, dass das cash pooling bei der B4._____ noch unter rechtlichen Gesichtspunkten angesehen werden muss. Des weiteren wurde diskutiert, inwieweit die Zinszahlung der B2._____ an die Investoren eine Upstream-Finanzierung darstellt, da die B2._____ dieses Geld von den Töchtern erhält. Es wurde entschieden, keine Zinsen mehr zu zahlen, bevor dies nicht eindeutig abgeklärt ist". Anzumerken ist, dass die Beklagte im vo- rinstanzlichen Verfahren neben der Upstream-Problematik erwähnt hatte, dass die Verantwortlichen bereits ab dem 1. Juli 2005 wegen der verschlechterten Er- trags- und Liquiditätslage die Zinszahlungen eingestellt hätten (Urk. 16 Rz 95 f., Rz 157) und dass die Upstream-Problematik vom Kläger erst in der Berufung (Urk. 174 Rz 109 ff.) angesprochen wurde, was nach Ansicht der Beklagten ver- spätet ist (Urk. 182 Rz 100). Tatsächlich hat die Beklagte die Upstream-Thematik selber in den Prozess eingeführt, wobei sie auch erwähnt hat, dass die Zinszah- lungen ab 1. Juli 2005 wegen der schlechten Ertragslage eingestellt worden seien (Urk. 16 Rz 94 f.).

- 48 -

Upstream-Finanzierungen werden als grundsätzlich heikel bezeichnet (vgl. dazu Peter V. Kunz, Grundlagen des Konzernrechts der Schweiz, Bern 2016, Rz 731 ff., insbes. Rz 736). Der Kläger behauptet pauschal und geht auch nicht nä- her darauf ein, wie und wann sich die Fragen betreffend Upstream-Finanzierung geklärt haben sollen, obwohl es an ihm – und nicht an der Beklagten – gewesen wäre, diesbezüglich präzise Behauptungen aufzustellen und Klarheit zu schaffen. Aus dem Moratorium schliessen zu wollen, dass Zinszahlungen der B2._____ AG mit Mitteln der B3._____ AG deswegen geradezu geboten seien, wie der Kläger anführt (Urk. 174 Rz 115), ist nicht nachvollziehbar, so dass der Frage nach dem Bestand und der Gültigkeit eines den Verwaltungsratsbeschluss von 2005 erset- zenden Verwaltungsratsbeschusses nachzugehen ist.

c) Richtig ist, dass vertragliche Verpflichtungen gegen aussen nicht durch in- terne und einseitige Beschlüsse beeinflusst werden können. Allerdings können diesbezüglich durchaus interne Entscheidungen getroffen werden und es kann die Geltendmachung seitens der Gläubiger auf dem Vollstreckungswege abgewartet werden, wenn auch – bei völliger Zahlungseinstellung – mit einem gewissen Risi- ko, dass Gläubiger die Konkurseröffnung verlangen könnten (Art. 190 Abs. 1 Ziff. 2 SchKG). Darum geht es hier allerdings nicht.

d) Am 17. und 24. Oktober 2005 wurde das Zinszahlungsmoratorium – in Anwesenheit von C._____ und dem Kläger, wie die Beklagte erwähnt und sich aus dem Protokoll (Urk. 18/20 und /30) ergibt – beschlossen, so dass davon aus- zugehen ist, dass auch die Lockerung dieses Moratoriums einen Beschluss erfor- dert hat. Der Kläger wirft der Vorinstanz vor, sie habe BGE 133 III 77 E. 5 ver- kannt, wonach Verwaltungsratsbeschlüsse auch ohne Sitzung und Protokoll zu- stande kommen könnten. Aber auch wenn das zutrifft, muss dennoch feststehen, wann und wie ein Beschluss informell zustande gekommen ist (zulässig sind Zir- kulationsbeschlüsse, auch auf elektronischem Weg, sowie Universalversammlun- gen [vgl. BSK OR II-Wernli/Rizzi, 5. Auflage 2016, N. 4 und 20 zu Art. 713]). Dazu schweigt der Kläger und weist einzig darauf hin, dass C._____ und er im mass- geblichen Zeitpunkt die einzigen Verwaltungsräte der B2._____ AG gewesen sei- en (Urk. 174 Rz 116), was per se nicht für einen konkludenten Beschluss ausrei-

- 49 - chen würde. Der Kläger macht geltend, dass die Beklagte selber Urkunden (Urk. 18/25b, 18/26b, 18/27, 28a) eingereicht habe, die belegen würden, dass nicht nur ihm, sondern auch C._____ als weiterem Darlehensgläubiger gesamt- haft EUR 180'000.– ausbezahlt worden seien. Das mache klar, dass die Zinszah- lungen von je EUR 180'000.– vom Willen sämtlicher Verwaltungsratsmitglieder al- ler Konzerngesellschaften gedeckt gewesen seien (Urk. 174 Rz 117).

e) Die Beklagte bestreitet, dass rechtsgültig über die geleisteten Zinsen be- schlossen worden sei: Der Kläger habe seine Frau, L._____, Leiterin der Finanz- buchhaltung der B3._____ AG mündlich angewiesen, die entsprechenden Zah- lungen vorzunehmen (Urk. 16 Rz 98). C._____ habe den ohne sein Wissen und auf Veranlassung des Klägers überwiesenen Betrag der B3._____ AG selbstver- ständlich zurückerstattet, ohne dass es einer Aufforderung bedurft hätte (Urk. 16 Rz 99). Dass es keinen Verwaltungsratsbeschluss gebe, mit dem auf das Zinsmo- ratorium zurückgekommen worden sei, sei seitens des Klägers vor Vorinstanz nicht bestritten worden. Es treffe auch nicht zu, dass C._____ die Darlehenszah- lung angenommen habe und damit die Auszahlung der Zinsen durch sein Einver- ständnis gedeckt sei (Urk. 182 Rz 108 f.).

f) Der Kläger seinerseits macht geltend, dass die Beklagte nicht behauptet habe, dass C._____ die Zinszahlungen nicht angenommen habe, woraus sich sein Wille zur Auszahlung von Darlehenszinsen ergebe (Urk. 174 Rz 117). Dabei ist allerdings offen, was der Kläger unter Annahme der Zinsen versteht. War die Zinszahlung keine beschlossene Sache, so kann einzig aus der Gutschrift auf das Konto von C._____ nicht auf Annahme geschlossen werden, weil es für die Kon- togutschrift keiner Willensbetätigung des Empfängers bedarf. Wenn die Beklagte geltend macht, C._____ habe die bezahlten Zinsen unaufgefordert zurückerstattet (Urk. 182 Rz 109, Urk. 16 Rz 99), und sich der Kläger dazu nicht äussert, so ist auf diese Behauptung abzustellen. Selbst wenn man die Zulässigkeit von konklu- denten Verwaltungsratsbeschlüssen bejaht, stünde die (unbestrittene) Rückerstat- tung der bezahlten Darlehenszinsen durch C._____ der Annahme eines gültigen VR-Beschlusses entgegen, was zum Schluss führt, dass es keinen – auch keinen

- 50 - konkludenten – Verwaltungsratsbeschluss betreffend (ganzer oder teilweiser) Aufhebung des Zinsmoratoriums bzw. zu zahlender Zinsen gegeben hat.

6. a) Der Kläger beanstandet, dass der widerklageweise eingeklagte Scha- den nicht von der dazu legitimierten Konzerngesellschaft geltend gemacht worden sei. Es stelle sich die Frage, welche Rechte die formelle Arbeitgeberin aus der angeblichen arbeitsrechtlichen Treuepflichtverletzung (als Partei des Arbeitsver- trages) im Konzernrahmen geltend machen könne. Aus BGE 130 III 213 ff. erge- be sich, dass nur der formellen Arbeitgeberin Rechte aus Treuepflichtverletzun- gen zustehen würden, dass sie den Schaden, den eine andere Konzerngesell- schaft erlitten haben wolle, hingegen nicht einfordern dürfe. Das sei auch im obergerichtlichen Rekursverfahren LN080044 (Urk. 78 S. 27 oben) nicht erwogen worden (Urk. 174 Rz 122).

b) Die Beklagte führt dazu aus, dass die Darlehenszinsen zu Lasten der Konten der B3._____ AG gegangen seien. Das sei zufällig und nur wegen der dort vorhandenen Liquiditäten geschehen. Es spiele keine Rolle, von welcher Gruppengesellschaft die EUR 180'000.– letztlich bezahlt worden seien. Wegen der konzernweiten Treuepflicht sei der Griff in die Kasse irgendeiner Gruppenge- sellschaft unzulässig gewesen. Dass die formelle Arbeitgeberin keinen Schaden erlitten habe, treffe auch nicht zu.

c) Formelle Arbeitgeberin des Klägers war zunächst die B3._____ AG (Urk. 3/2). Im Jahre 2003 wurde das Arbeitsverhältnis auf die B4._____ AG über- tragen (Urk. 3/3, 3/5 ), in deren Namen am 6. März 2006 auch die "Anpassung des Arbeitsverhältnisses" erfolgte (Urk. 3/6). Überwiesen wurden die Darlehens- zinsen aus Mitteln der B3._____ AG (Urk. 174 Rz 121 f.), nach der Beklagten rein zufällig, weil es dort genügend Liquidität gegeben habe (Urk. 182 Rz 92). Der Kläger erwähnt die Fusion der B3._____ AG mit der damaligen B4._____ AG mit Wirkung per 30. Juni 2008, wodurch die Person der angeblich Geschädigten mit der Person der arbeitsvertraglich Berechtigten zusammengefallen sei (Urk. 174 Rz 124). Auch im Rekursentscheid wurde die Fusion thematisiert und festgehal- ten, dass ein damit verbundener Parteiwechsel ipso iure erfolgt sei (Urk. 78 S. 11). Prätendenten zur Geltendmachung der Rückleistung der zu Unrecht be-

- 51 - zahlten Zinsen sind zum einen die B4._____ AG als formelle Arbeitgeberin, auf die es inzwischen allerdings nicht mehr ankommt, weil sie infolge der Fusion erlo- schen ist, die B3._____ AG, die die B4._____ AG infolge Fusion absorbierte (und dieser zu Prozessbeginn, nämlich am 25. Juni 2007, noch alle (bezüglichen) An- sprüche gegen den Kläger abgetreten hat [Urk. 18/35]) und ab deren Konto die Zinsen überwiesen wurden. Weiter liegt ein Assignement of Claims der B.'_____ vom 20. Juni 2007 vor (Urk. 18/34), die ebenfalls ihre Ansprüche aus der Zahlung der Darlehenszinsen abgetreten hat.

d) Zu klären ist damit noch die Situation bezüglich der Konzernmutter, der B2._____ AG, die an sich die Darlehensschuldnerin war und damit in einem hier nicht gegebenen direkten Verhältnis auch die Gläubigerin zuviel bezahlter Darle- henszinsen wäre. Anders ist es hier, weil nicht die Konzernmutter als Schuldnerin die Zinsen bezahlt hat. Der Kläger behauptet nicht, dass die B2._____ AG – und das ist hier der springende Punkt – die Tochter B3._____ AG angewiesen hat, die Zinszahlung zu Gunsten des Klägers (und C._____s) auszuführen, im Gegenteil bestand ja gerade das Zinsmoratorium. Diese Situation entspricht dem Beispiel für Weisungsfälle bei Ingeborg Schwenzer (Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 5. Auflage, Bern 2009, Rz 56.23): Eine Bank hat aufgrund eines nicht unterschriebenen Checks eines Kunden Geld überwiesen. Für eine Rücker- stattung muss sie sich damit unmittelbar an den Zahlungsempfänger halten; ein Vertragsverhältnis zwischen dem Aussteller des ununterschriebenen Checks und dem Zahlungsempfänger gibt es diesfalls nicht. Ein solches Vertragsverhältnis wird auch nicht dadurch hergestellt, dass der Aussteller des Checks der Bank die unautorisiert vorgenommene Zahlung ersetzt.

aa) Hinsichtlich der Konzernmutter macht der Kläger geltend, diese hätte – weil sie Darlehensschuldnerin und damit zur Zahlung der Darlehenszinsen ver- pflichtet gewesen sei – die bezahlten Zinsen intern auch tatsächlich ausgeglichen. Diesen erfolgten Ausgleich wolle der Kläger im Beweisverfahren nachweisen, weil dann der Beklagten kein Schaden entstanden sei; die Vorinstanz habe das von ihm verlangte Beweisverfahren deshalb zu Unrecht nicht durchgeführt (Urk. 174 Rz 126 ff.).

- 52 -

bb) Die Vorinstanz hatte in diesem Zusammenhang darauf hingewiesen, dass es grundsätzlich möglich sei, dass der B3._____ AG wegen der erfolgten Zinszahlung ein Vergütungsanspruch zugestanden habe. Wegen des weltweiten Zinsmoratoriums entbehre ein solcher Ersatzanspruch jedoch einer rechtlichen Grundlage. Der Verwaltungsrat der B2._____ AG habe mit dem Zinsmoratorium für alle Gruppengesellschaften des ganzen Konzerns Vermögensverminderungen vermeiden wollen. BGE 130 III 213 ff., der sich zu Handlungen innerhalb von Konzernen äussere, die zwar die eigene Arbeitgeberin, nicht aber den Konzern insgesamt schädigten, sei hier gerade nicht einschlägig, weil die Zinszahlungen dem Konzerninteresse insgesamt zuwidergelaufen seien (Urk. 175 S. 36 f.).

cc) Die Beklagte, die den Vergütungsanspruch bestreitet, weist darauf hin, dass nicht der Kläger darüber zu entscheiden hatte, wann und an wen die Darle- henszinsen bezahlt wurden, weil ein solcher Entscheid allein dem Schuldner zu- stehe. Der Kläger habe nicht nur gegen das Zinsenmoratorium verstossen, son- dern er sei nicht berechtigt gewesen und habe sich letztlich selbst aus der Kasse der B3._____ AG bedient (Urk. 182 Rz 97 ff.).

dd) Ein Beweisverfahren müsste dann durchgeführt werden, wenn es aus rechtlicher Sicht darauf ankäme, ob es den behaupteten Ausgleich tatsächlich gegeben hat. Das ist – weil es an der Anweisung zur Zahlung der Zinsen durch die B2._____ AG gefehlt hat – nicht der Fall, weil für die Rückerstattung einzig der Zahlungsempfänger, d.h. der Kläger, in Frage kommt. Eine allfällige "Doppelzah- lung" in dem Sinne, dass die Beklagte sowohl über die Rückzahlung des Klägers als auch über die Vergütung der B2._____ AG verfügen könnte, müssten Mutter und Tochter bilateral bereinigen. Ist der Kläger unabhängig davon, ob die Zins- zahlungen durch die B2._____ AG an die Beklagte ersetzt wurde, rückleistungs- pflichtig, so besteht für ihn kein Grund, eine solche Zahlung nachzuweisen. Die Vorinstanz hat daher die Durchführung eines Beweisverfahrens zur Frage, ob die Beklagte für die geleisteten Zinsen bereits einen Ausgleich erhalten hat, zu recht unterlassen.

e) aa) Der Kläger macht geltend, die B4._____ AG habe als formelle Arbeit- geberin keinen Schaden erlitten. Deshalb habe sie sich seinerzeit auch von der

- 53 - damaligen B3._____ AG den angeblichen Schadenersatzanspruch abtreten las- sen müssen, um Widerklage führen zu können. Die formelle Arbeitgeberin – das war die B4._____ AG – könne nicht den Schaden einer anderen Konzerngesell- schaft einfordern. Das Obergericht habe im Rekursverfahren zu dieser Frage nicht Stellung genommen, sondern lediglich festgehalten, dass die Beklagte eine Vertragsverletzung geltend machen könne (Urk. 174 Rz 122). Durch die Abtre- tung eines nichtarbeitsvertraglichen Anspruchs (der Zinsrückforderung) an die formelle Arbeitgeberin werde dieser Anspruch nicht zu einem arbeitsrechtlichen (Urk. 174 Rz 123). Die Fusion per 30. Juni 2008 ändere an diesem Resultat nichts. Zwar sei mit der Fusion die Person der angeblich Geschädigten mit der Person der arbeitsvertraglich Berechtigten zusammengefallen. Da die Widerklage allerdings vor der Fusion erhoben worden sei und die Voraussetzungen zur Wi- derklageerhebung bei der Einreichung der Klageantwort bereits bestanden haben müssten, sei aufgrund der Zession eine nicht arbeitsvertragliche Forderung gel- tend gemacht worden, was im Rahmen eines arbeitsrechtlichen Verfahrens nicht zulässig sei (Urk. 174 Rz 124).

bb) Soweit ersichtlich will der Kläger damit sowohl die Zuständigkeit als auch die Legitimation in Frage stellen.

Im Rekursentscheid vom 19. Februar 2010 (Urk. 78), auf den der Kläger Be- zug nimmt, ging es um die (örtliche) Zuständigkeit für die Widerklage, mit der die Zahlung von EUR 180'000.– (nebst Zinsen) an die Beklagte verlangt worden war (beklagt war im erstinstanzlichen Verfahren zum Zeitpunkt der Klageantwort und Widerklageerhebung am 25. Juni 2007 die B4._____ AG [Urk. 16]). Im Rekurs- entscheid wurde zur Frage der Parteifähigkeit und Legitimation der Beklagten (auf dem Rubrum erschien nunmehr die B3._____ AG) zusammengefasst Folgendes ausgeführt: Der Kläger habe geltend gemacht, mit der Publikation im SHAB vom tt.mm 2008 habe die B3._____ AG mit der B4._____ AG fusioniert und die B4._____ AG sei gleichentags im Handelsregister gelöscht worden, so dass sie keine rechtliche Existenz mehr habe und ihr damit die Parteifähigkeit fehle. Es genüge daher, die Parteibezeichnung zu berichtigen (Urk. 78 S. 11). Zur Frage des Eintretens auf die Widerklage wurde im Rekursentscheid darauf hingewiesen,

- 54 - dass die Widerklagebegründung grundsätzlich auf Arbeitsrecht gestützt werde, indem mit der Widerklage die Rückforderung von Darlehenszinsen geltend ge- macht werde, die der Kläger namentlich in Verletzung seines Arbeitsvertrages, insbesondere der Treuepflicht, und ohne von der Beklagten ermächtigt zu sein, auf sein Konto überwiesen habe (Urk. 78 S. 24), so dass Haupt- und Widerklage auf dem Arbeitsverhältnis beruhen würden, was die örtliche Zuständigkeit für die Widerklage sowohl gemäss Art. 6 Ziff. 3 LugÜ als auch gemäss Art. 5 Ziff. 1 LugÜ begründe (Urk. 78 S. 26 E. f).

cc) Was die Zuständigkeit anbelangt, wurde diese im Rahmen des Rekurs- verfahrens gestützt auf Art. 5 Ziff. 1 und Art. 6 Ziff. 3 LugÜ bejaht. Dieser Ent- scheid ist ans Kassationsgericht des Kantons Zürich weitergezogen worden, wel- ches die Nichtigkeitsbeschwerde abgewiesen hat, so weit es darauf eintrat (Urk. 88 S. 29). Ein Weiterzug ans Bundesgericht ist nicht erfolgt. Die Zuständig- keitsfrage ist mit dem Rechtsmittelentscheid verbindlich entschieden worden, weil eine mögliche Beschwerde ans Bundesgericht i.S.v. Art. 92 Abs. 1 BGG nicht er- griffen wurde (Art. 92 Abs. 2 BGG) und die Zuständigkeit damit nicht mehr thema- tisiert werden kann.

Warum es in der Legitimationsfrage von Bedeutung sein soll, ob die abgetre- tene Forderung arbeitsrechtlich ist oder nicht, ist nicht ersichtlich, berechtigt doch eine gültige Abtretung ohne weiteres zur Geltendmachung der abgetretenen For- derung. Dass die Abtretung im Zeitpunkt der Erhebung der Widerklage nicht er- folgt gewesen sein sollte, behauptet der Kläger nicht. Aber auch eine spätere Ab- tretung der Forderung (oder ein sonstiger Erwerb der Legitimation) müsste be- rücksichtigt werden, weil sowohl nach altem wie auch nach neuem Recht die Rechtslage im Zeitpunkt der Urteilsfällung massgeblich ist und während dem Pro- zess eintretende Tatsachen noch beachtet werden müssen (Hans Ulrich Wal- der/Béatrice Grob-Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Auflage 2009, § 19 Rz 15 mit Beispiel der [Rück]-Zession einer Forderung in Rz 16). Seit der Fusion ist die Beklagte – unabhängig von der zuvor erfolgten Zession – ohnehin berechtigt, auch Ansprüche der absorbierten B4._____ AG geltend zu machen.

- 55 -

dd) Was das von der Beklagten behauptete und bereits vorne (E. II./4.i) ver- neinte Treuhandverhältnis anbelangt, geht es um die Tragweite der Formulierung in Art. 2 der Optionsvereinbarung, wonach B.'_____ "will replace Transferors (d.h. den Kläger und C._____) as a contractual party to the Stock Purchase Agree- ment, dated January 26, 2006 and will assume all rights, obligations and liabilities, whether known or unknown". Klärungsbedürftig ist diesbezüglich, ob der Eintritt in den Vertrag rückwirkend erfolgen sollte. Bei Bejahung der Rückwirkung würde dies dazu führen, dass Zinsguthaben für die Zeit ab dem 26. Januar 2006 nach erfolgtem Vertragseintritt B.'_____ zugestanden hätten. Der Kläger hat darauf hingewiesen, dass zwar eine "Rückwirkung" vereinbart werden könne, dass je- doch absolute Rechte, u.a. die Inhaberschaft von Forderungen, sachlogisch nicht rückwirkend geändert werden könnten. B.'_____ sei erst am 6. November 2006 Aktionärin der B2._____ AG und damit erst danach Gläubigerin der Darlehensfor- derung geworden (Urk. 25 Rz 115). Das ist insoweit richtig, als B.'_____ die Zin- sen erst nach erfolgter Optionsausübung selber geltend machen konnte. Daraus folgt allerdings nicht, dass der Einwand der Beklagten, wegen der Legalzession von Art. 401 Abs. 1 OR hätte der Kläger überhaupt kein Recht gehabt, Darle- henszinsen einzufordern (Urk. 16 Rz 140), zutrifft. Gemäss dem durch die Opti- onsausübung vereinbarten rückwirkenden Eintritt in den Vertrag stehen allerdings allfällig zwischen dem Vertragsschluss und der Optionsausübung durch den Klä- ger bezogene Zinsen nicht mehr ihm, sondern B.'_____ zu, die nach erfolgter Op- tionsausübung berechtigt sein muss, das zwischenzeitlich Bezogene beim Kläger einzufordern. Da B.'_____ ihre Ansprüche gegen den Kläger an die Beklagte ab- getreten hat (Urk. 18/35), steht ihr die Zinsrückforderung jedenfalls nicht mehr zu. So oder so ist daher der Rückerstattungsanspruch der Beklagten zu bejahen. IV. Lohnforderungspflicht der Beklagten

1. Die Vorinstanz ist ursprünglich von einem Anspruch des Klägers von Fr. 161'077.05 ausgegangen (Urk. 175 E. IV 1.) und hat die Forderung dann auf- grund einer Vorteilsanrechnung in der Höhe eines halben Monatslohnes mit Zu- stimmung des Klägers auf Fr. 152'238.30 formlos reduziert (Urk. 175 S. 27 E. 3), was nicht beanstandet worden ist. Zur Anrechnung des Ersatzeinkommens bzw.

- 56 - der Vorteilsanrechnung hat sie die vom Kläger eingereichten Beweisurkunden dahingehend gewürdigt, dass er mit 2007 erbrachten Leistungen als selbständig Erwerbender keine Einkünfte erzielt habe. Die Beklagte mache zwar geltend, das Beweisverfahren sei nicht vollständig durchgeführt und die verlangten Unterlagen seien nur unvollständig eingereicht worden, sie verzichte jedoch auf weitere Be- weisanträge. Für die Vorinstanz bestehe keine Veranlassung, an der Richtigkeit und Vollständigkeit der vorgelegten Angaben zu zweifeln, so dass kein Grund be- stehe, weshalb zur Edition weiterer Dokumente aufgefordert werden sollte. Die Beklagte verlange, dass sich der Kläger andere Vorteile anrechnen lasse, nämlich die Tatsache, dass er sich während der Freistellungszeit dem Aufbau seines Ge- schäftes habe widmen können, wofür sie sich auf den Entscheid des Kantonsge- richts St. Gallen in JAR 2010 S. 578 ff. berufe. Der Kläger mache hingegen gel- tend, dass der Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit gerade nicht erfolg- reich gewesen sei (Urk. 175 S. 26). Im St. Galler Entscheid habe der dortige Ar- beitnehmer auf ein bestimmtes, rund zwei Monate zuvor bekannt gegebenes Da- tum hin die selbständige Tätigkeit aufgenommen. Er habe in jenem Zeitraum Ver- tragsverhandlungen geführt und Zeit und Ressourcen in die Selbständigkeit inves- tiert, so dass deswegen kein Lohnanspruch mehr bestanden habe, was sich im vorliegenden Fall nicht rechtfertige. Die Beklagte verlange gegebenenfalls die An- rechnung eines Vorteils nach Ermessen, weil der Kläger die gesamte Zeit, die er normalerweise für die unselbständige Lohnarbeit aufgewendet habe, für den Auf- bau seines Geschäftes habe einsetzen können. Wegen dieser Investition in sein Unternehmen müsse der nach der Zeit der Freistellung erzielte Gewinn berück- sichtigt werden. Der Kläger bestreite, dass eine Vorteilsanrechnung vorzunehmen sei, weil er gar keinen Vorteil aus dem Versuch einer selbständigen Erwerbstätig- keit erzielt habe. Er sei allerdings mit der Anrechnung von höchstens einem hal- ben Monatslohn einverstanden (Urk. 175 S. 26 f.). Nach der Vorinstanz fällt auch in Betracht, dass der Kläger im Kündigungsschreiben vom 11. Dezember 2006 darauf hingewiesen worden sei, dass er bis Ende 2007 das monatliche Salär wie üblich erhalte, dass die Beklagte sich aber vorbehalten habe, das anderweitig er- zielte Erwerbseinkommen vom Salär abzuziehen. Ausserdem sei der Kläger auf die Meldepflicht bei Antritt einer neuen Stelle hingewiesen worden. Eine ander-

- 57 - weitige Vorteilsanrechnung sei nicht vorbehalten worden. Das Konkurrenzverbot habe den Kläger stark eingeschränkt und er habe bis Ende 2007 und dann auch noch im Jahr 2008 gar kein Erwerbseinkommen erzielt, so dass nur der zuge- standene Betrag in Abzug zu bringen sei (Urk. 175 S. 27).

2. Der Kläger hat in der Berufung an der Lohnfortzahlungsforderung gemäss dem vorinstanzlichen Entscheid festgehalten (Urk. 174 Rz 6, Rz 87) und sich wei- terhin mit der vorgenommenen Kürzung um einen halben Monatslohn einverstan- den erklärt (Urk. 174 Rz 88).

3. Die Beklagte macht zur Lohnzahlung im Berufungsverfahren geltend, die Vorinstanz habe nach Durchführung eines unvollständigen Beweisverfahrens ent- schieden, was nicht richtig sei (Urk. 182 Rz 126 ff.). Es seien nicht alle vom Klä- ger verlangten Unterlagen eingereicht worden, was die Feststellung, dass der Beweis nicht erbracht worden sei, unhaltbar mache (Urk. 182 Rz 128). Der Ab- zug, welchen die Vorinstanz vorgenommen habe, sei unzureichend gewesen und hätte mindestens sechs Monatsgehälter, nämlich Fr. 106'064.70, ja sogar die ge- samte Lohnforderung ausmachen müssen. Für den Aufbau einer selbständigen Erwerbstätigkeit seien erfahrungsgemäss mindestens sechs Monate erforderlich, während denen Kontakte geknüpft und Mandate abgeschlossen würden. Der Klä- ger habe die Aufbauarbeit während der Freistellungsperiode erledigen können, was vollumfänglich an die Lohnforderung anzurechnen sei (Urk. 182 Rz 129).

4. Zu diesen Ausführungen bezüglich der Beendigung der Lohnzahlungs- pflicht ist anzuführen, dass die Beklagte damit eine Verminderung der von der Vorinstanz als ausgewiesen erachteten Lohnforderung verlangt. Im Rechtsmittel- verfahren ist allerdings eine Veränderung zu Ungunsten der Gegenpartei nur dann zulässig, wenn diesbezüglich ein eigenes Rechtsmittel oder ein eigenes An- schlussrechtsmittel eingereicht wird (vgl. z.B. ZPO-Rechtsmittel-Kunz, N. 107 vor Art. 308 ff.). Die Beklagte hat zwar eine Anschlussberufung eingereicht, in der sie die Gründe für eine Herabsetzung aus ihrer Sicht auch erörtert (Urk. 182 Rz 128 und 129). Hingegen betrifft der gestellte Antrag lediglich die Rückzahlungen der vom Kläger bezogenen Darlehenszinsen, so dass es beim zugesprochenen Be- trag von Fr. 152'238.30 sein Bewenden haben muss. Die an sich richtige Sach-

- 58 - darstellung, dass der Kläger nicht alle verlangten Unterlagen eingereicht hat, braucht deshalb auch keiner weiteren Erörterung. Anzumerken ist allerdings, dass bereits die Vorinstanz darauf hingewiesen hat, dass der Kläger statt der Steuerer- klärungen die bezüglichen – aussagekräftigeren – Steuerbescheide eingereicht hat, dass ein Einzelunternehmen (auch) nach deutschem Recht kein selbständi- ges Steuersubjekt ist, dass der Kläger als natürliche Person auch nicht bilanzie- rungs- und revisionspflichtig ist, dass die verlangte Vollständigkeitserklärung (Urk. 154/23) abgegeben wurde, dass – unaufgefordert – die Gewinnermittlungen der "A._____ Organisationsberatung" (mit Verlusten für die Jahre 2007, 2008 und

2009) vorgelegt wurden und dass eine Bestätigung vorliegt, dass die eingereich- ten 21 Rechnungen der Einzelfirma des Klägers die einzigen Rechnungen sind, welche bis und mit 31. Dezember 2010 gestellt wurden und alle bis zu diesem Zeitpunkt erbrachten Leistungen enthielten (Urk. 154/23). Dass die Vorinstanz angesichts dieser Sachlage keinen Anlass hatte, Weiteres vorzukehren, wäre, käme es darauf an, nicht zu beanstanden. V. Verrechnung

1. Die Beklagte hat sowohl Widerklage erhoben als auch Verrechnung er- klärt. Der Kläger bestreitet die Zulässigkeit der von der Beklagten erklärten Ver- rechnung.

2. Mit Beschluss vom 23. März 2016 hat die Vorinstanz die Widerklage im Umfang von EUR 124'918.60 als gegenstandslos abgeschrieben (Urk. 175 S. 44). Wie erwähnt, ging sie zwar davon aus, dass der von der Beklagten/Widerklägerin in der Höhe von EUR 180'000.– (resp. Fr. 219'366.–) geltend gemachte Anspruch (Rückzahlung Darlehenszinsen) ausgewiesen sei. Wegen der von der Beklagten erhobenen Verrechnungseinrede ging die Zinsforderung dann im Umfang von Fr. 152'238.30 unter, was zur bereits erwähnten Abschreibung der Widerklage im entsprechenden Umrechnungsbetrag von EUR 124'918.60 (= Fr. 152'238.30) führte. Der nach der Verrechnung verbliebene Überschuss der widerklageweise geltend gemachten Darlehensrückzahlungsforderung der Beklagten wurde im Umfang von EUR 55'081.40 (= Fr. 67'127.70) zugesprochen (Urk. 175 Dispositiv- Ziff. 2).

- 59 -

Die Vorinstanz hat zur erhobenen Widerklage und parallel erklärten Ver- rechnung Folgendes erwogen: Anders als der Kläger meine, sei es zulässig, so- wohl eine Widerklage als auch eine Verrechnung bezüglich derselben Forderung zu erheben. Das führe im Falle der Gutheissung der Verrechnungseinrede dazu, dass sich die Hauptklageforderung um den verrechneten Betrag vermindere, be- vor formell über die Widerklage entschieden werde (Urk. 175 E. 6.2). Trotz des Verrechnungsverbotes in Art. 323b OR dürften Ersatzforderungen unbeschränkt verrechnet werden und es sei nicht ersichtlich, dass das Verrechnungsrecht durch Art. 323b Abs. 2 OR eingeschränkt werde. Die Verrechnung der auf Euro lauten- den Zinsrückzahlungsforderung führe nicht dazu, dass der Kläger seine Lohnfor- derung nicht in Franken erhalte; aufgrund der Verrechnung resultiere eine tiefere Lohnsumme, die nach wie vor auf Schweizer Franken laute. Die Verrechnung von zwei Fremdwährungsforderungen sei nach der Rechtsprechung des Bundesge- richts zulässig, wenn keine Effektivleistung vereinbart worden sei und wenn es ei- nen Umrechnungskurs zwischen den beiden Währungen gebe. Die Beklagte be- haupte per 11. April 2013 (Datum der Widerklagereplik) einen Umrechnungskurs von Fr. 1.2187, was der Kläger nicht in Abrede stelle.

Der Kläger beziehe sich auf BGE 134 III 155 E. 2.4, aus dem er allerdings nichts zu seinen Gunsten ableiten könne. Dieser Entscheid betreffe nämlich nicht die Verrechnung, sondern die Frage, ob eine Forderung in ausländischer Wäh- rung vor einem Schweizer Gericht in der geschuldeten Fremdwährung eingeklagt werden müsse, was das Bundesgericht bejaht habe. Daran ändere auch die Ver- jährungseinrede des Klägers nichts, weil die Verrechnungsforderung des Beklag- ten als (arbeits-)vertraglicher Anspruch qualifiziert worden sei, so dass die 10- jährige Verjährungsfrist gelte. Forderungen seien rückwirkend im Zeitpunkt erlo- schen, in dem sie sich erstmals verrechenbar gegenübergestanden seien (Art. 124 Abs. 2 OR). Bei (vertraglichen) Schadenersatzforderungen trete die Fäl- ligkeit mit dem anspruchsbegründenden Ereignis ein. Für den (umgerechneten) Ersatzanspruch der Beklagten von Fr. 219'366.– sei die Fälligkeit zwischen dem

28. September 2006 und dem 20. Oktober 2006 eingetreten, die Lohn- bzw. Spe- senforderung über Fr. 152'238.30 sei zwischen Dezember 2006 und Oktober 2007 fällig geworden. Die klägerischen Ansprüche seien deshalb unmittelbar mit

- 60 - ihrer Fälligkeit mit der bereits früher fälligen Schadenersatzforderung getilgt wor- den (Urk. 175 E. 6.3). Weil sich die Hauptklageforderung wegen der Verrech- nungseinrede reduziert habe, bevor das Gericht formell über die Widerklage ent- scheiden konnte, sei die Hauptklage vollumfänglich abzuweisen, so dass sich der der Beklagten zuzusprechende Betrag auf EUR 55'081.40 (= Fr. 67'127.70) be- laufe.

3. Der Kläger bleibt in der Berufung dabei, dass die Verrechnung unzulässig sei (Urk. 174 Rz 89). Die Hauptforderung sei ein (Lohn-)Anspruch in Schweizer Franken, die Verrechnungsforderung laute auf Euro, was die grundsätzliche Fra- ge der Gleichartigkeit aufwerfe. Ausserdem sei die Verrechnung eventualiter er- klärt worden (Urk. 174 Rz 90). BGE 134 III 155 E. 2.4 halte explizit fest, dass For- derungen nur in der geschuldeten Fremdwährung zugesprochen werden könnten. Die Vorinstanz stütze sich dennoch auf BGE 130 III 312 E. 6.2, wonach in einer vergleichbaren Situation die Verrechnungslage bejaht worden sei und blende da- mit die durch BGE 134 III 155 E. 2.4 geänderte Sichtweise aus (Urk. 174 Rz 91). Es gehe hier darum, in welcher Währung eine eingeklagte Forderung zugespro- chen werden müsse. Mit der Zulassung der Verrechnungseinrede werde der Be- klagten ihre in Euro eingeklagte Forderung im Ergebnis in Schweizer Franken zu- gesprochen (Urk. 174 Rz 92). In BGE 130 III 312 E. 6 gehe es ausserdem aus- schliesslich um unterschiedliche Fremdwährungsforderungen, so dass Art. 84 OR dort keine Rolle spiele (Urk. 174 Rz 93).

Der Kläger hält gegebenenfalls dafür, dass im Falle der Zulassung der Ver- rechnung der Kurs im Urteilszeitpunkt massgeblich sei (Urk. 174 Rz 96 ff.). Die Verrechnung sei ausdrücklich eventualiter erfolgt, nämlich "für den Fall, dass das Gericht die Klage des Klägers (in welcher Höhe auch immer) gutheissen sollte" (Urk. 117 Rz 6). Das sei nichts anderes als eine aufschiebend bedingte Verrech- nungserklärung, was im Prozess an sich zulässig sei. Die Bedingung trete aller- dings erst dann ein, wenn das Gericht das Urteil gefällt habe, so dass der Um- rechnungskurs im Urteilszeitpunkt zur Anwendung komme. Der Umrechnungskurs müsse nicht von den Parteien behauptet, sondern vom Gericht bestimmt werden, denn nur das Gericht kenne den Urteilszeitpunkt (Urk. 117 Rz 98). Im Urteilszeit-

- 61 - punkt habe der Wechselkurs Franken zu Euro 1.1099 betragen, was ohnehin ge- richtsnotorisch sei. Ein verbleibender Widerklageanspruch könne demnach höchstens in der Höhe von EUR 42'836.02 Bestand haben.

4. Die Beklagte verweist in der Berufungsantwort (Urk. 182) in der Verrech- nungsfrage im wesentlichen auf die zutreffenden und ausführlichen Erwägungen der Vorinstanz (E. VII.6.), welche die Verrechnung zugelassen habe und hält die Einwendungen des Klägers für nicht stichhaltig (Urk. 182 Rz 82 f.; Rz 121 f.).

5. a) Die Vorinstanz ist zu Recht davon ausgegangen, dass das Bundesge- richt in BGE 130 III 312 E. 6.2 – unter Vorbehalt der Effektivklausel – die Verre- chenbarkeit mit Fremdwährungsforderungen bejaht hat, sofern ein Wechselkurs besteht. Der Kläger geht jedoch davon aus, dass diese Rechtsprechung durch den später ergangenen BGE 134 III 151 E. 2.4 in Frage gestellt wird. In BGE 134 III 151 E. 2.1 wird festgehalten, dass ein Darlehen, das auf EUR 300'000.– laute, auch mit EUR 300'000.– zurückzuerstatten sei. In E. 2.2 fährt das Bundesgericht fort: "Grundsätzlich ist der Schuldner verpflichtet, Geldschulden in der geschuldeten Währung zu be- zahlen (Art. 84 Abs. 1 OR). Lautet die Schuld auf ausländische Währung, so gerät er in Schuld- nerverzug, wenn er nicht in dieser Währung leistet. Nimmt der Gläubiger die Zahlung in der ge- schuldeten Währung nicht an, kommt er in Gläubigerverzug (Gauch/Schluep/Schmid/Rey, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, 8. Aufl., Zürich 2003, Rz. 2343). Der Schuldner einer auf Fremdwährung lautenden und in der Schweiz erfüllbaren Schuld ist gemäss Art. 84 Abs. 2 OR jedoch alternativ ermächtigt, in Schweizer Franken zu erfüllen, es sei denn, die Parteien hätten die Möglichkeit einer solchen Ersatzleistung rechtsgeschäftlich ausgeschlossen (sog. Effektiv-Klausel). Diese Alternativermächtigung ändert nichts daran, dass einzig und allein eine Zahlung in der vereinbarten Auslandwährung geschuldet wird (vgl. zur Alternativermächti- gung statt vieler: Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2295 ff.; Pierre Engel, Traité des obliga- tions en droit suisse, 2. Aufl., Bern 1997, S. 81; Guhl/Koller/Schnyder/Druey, Das Schweizerische Obligationenrecht, 9. Aufl., Zürich 2000, § 8 N. 14). Der Schuldner ist lediglich berechtigt, nicht et- wa verpflichtet, in Inlandwährung zu leisten. Für eine allfällige Umrechnung ist der Wechselkurs zum Zeitpunkt der Fälligkeit massgebend (Art. 84 Abs. 2 OR). Der Gläubiger ist zwar gehalten, ei- ne Zahlung in Schweizer Franken anzunehmen; die Berechtigung zur Erfüllung in der Landeswäh- rung (Art. 84 Abs. 2 OR) gilt jedoch nur für den Schuldner, nicht für den Gläubiger. Seine Forde- rung geht ausschliesslich auf Zahlung in Fremdwährung und er kann gemäss Art. 84 Abs. 1 OR nur die Leistung in der vereinbarten Auslandwährung fordern (Weber, Berner Kommentar, N. 346 und 348 zu Art. 84 OR; Schraner, Zürcher Kommentar, N. 186 und 220 zu Art. 84 OR; Loertscher, Commentaire Romand, N. 17 zu Art. 84 OR; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., Rz. 2345; Alfred Koller, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, Bd. II, Bern 2006, § 41 N. 35; Pierre Engel, a.a.O., S. 81 und 638 f.; Gauch/Schluep/Schmid/Rey, a.a.O., § 11 N. 6)".

- 62 -

In BGE 63 II 383 ging es – wie hier und anders als in BGE 134 III 151 – um die Verrechenbarkeit von Forderungen. Das Bundesgericht hat dazu ausgeführt: "Es fragt sich lediglich, ob die Verrechnung von Geldforderungen in verschiedener Währung ohne weiteres zulässig sei, oder nur mit der zuletzt erwähnten Einschränkung [angesprochen war Art. 84 OR]. Wird eine Forderung in einer bestimmten Währung ausgedrückt, so hat dies, sofern nichts Gegenteiliges vereinbart wird, lediglich den Zweck, den Wert der Forderung zu umschrei- ben und will nicht notwendigerweise eine bestimmte Art der Erfüllung festsetzen, wie wenn es sich um die Lieferung einer bestimmten Ware handeln würde. So sind denn auch im vorliegenden Fall sogar die auf Schweizerfranken lautenden Rimessen durch die Klägerin in Peseten einkassiert und ebenfalls in Peseten der Beklagten gutgeschrieben worden. Die Währung, in welcher die For- derungen ausgedrückt sind, hatte also lediglich die Bedeutung eines Wertmessers. Die Meinung, aus Art. 84 Abs. 2 OR ergebe sich e contratio, dass der Gläubiger einer Schuld in fremder Wäh- rung kein Wahlrecht habe, ist unstichhaltig. Die genannte Bestimmung hat ausschliesslich den Un- tergang der Obligation durch Erfüllung, d.h. durch Zahlung im Auge, und bezieht sich nicht auch auf die übrigen Arten des Erlöschens, bei denen, wie gerade bei der Verrechnung, der Schuldner einer Erfüllung enthoben ist. Dient die Währung, in der die Schuld ausgedrückt ist, lediglich als Wertmesser, so ist trotz der Verschiedenheit der Währung die Verrechnung daher zulässig. Vo- raussetzung ist dabei allerdings, dass der Wert der ausländischen Währung bestimmbar ist, mit deren Worten, dass sie einen Kurs hat, der die Umrechnung in die Währung eines anderen Lan- des gestattet […]".

Und in BGE 130 III 312 E. 6.2, wo die Klägerin die Verrechnung unter Hin- weis auf den Treuhandcharakter der Anlagen bestritten hatte und nicht ersichtlich war, dass eine Auseinandersetzung mit Art. 84 Abs. 2 OR stattgefunden hätte, wird erwogen:

"Die Klägerin wendet sich weiter gegen die Verrechnung gegenseitiger Forderungen, welche auf verschiedene Währungen lauteten, und verneint diesbezüglich die von Art. 120 Abs. 1 OR ver- langte Gleichartigkeit der Forderungen. Die Verrechnung von Forderungen mit unterschiedlicher Währung ist nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts zulässig, ausser wenn eine Effektiv- leistung vereinbart ist (BGE 63 II 383 E. 5 S. 391 ff.; Peter, Basler Kommentar, N. 10 zu Art. 120 OR; Aepli, Zürcher Kommentar, N. 64 ff. zu Art. 120 OR; Henn, Die Verrechnung von Fremdwäh- rungsforderungen nach schweizerischem Obligationenrecht, ZSR 1958 I S. 142 ff.; mit Bedenken Weber, Berner Kommentar, N. 364 f. zu Art. 84 OR; ebenfalls einschränkend Kleiner, Internationa- les Devisen-Schuldrecht, Zürich 1985, Rz. 22.66 ff.). Eine weitere – hier unstreitig vorliegende – Voraussetzung ist die Existenz eines Umrechnungskurses zwischen den jeweiligen Währungen. Die Klägerin macht keine Gründe geltend, weshalb von diesen Grundsätzen abgewichen werden sollte […]".

b) In den zitierten Entscheidungen und in den Eingaben der Parteien wird auch auf die Lehre Bezug genommen. Beispielhaft seien folgende Autoren er- wähnt:

- 63 - • Für ZK OR-Aepli ist Art. 84 Abs. 2 OR auch auf die Verrechnung anwend- bar. Deshalb könne der Schuldner der Fremdwährungsforderung verrech- nen, während dem Fremdwährungsgläubiger die Verrechnung wegen feh- lender Gleichartigkeit verwehrt sei (ZK OR-Aepli, 3. Auflage 1991, N. 66 zu Art. 120). Im Ergebnis betrachtet es ZK OR-Aepli (N. 69 zu Art. 120) dann allerdings doch als sachgerechter, dass bei gegenseitigen Geldschulden in verschiedener Währung von Gleichartigkeit i.S.v. Art. 120 OR ausgegangen wird. • BSK OR I-Peter (6. Auflage 2015, N. 10 zu Art. 120): "Die Anwendbarkeit von Art. 84 Abs. 2 lehnt das BGer mit der Behauptung ab, diese Vorschrift beziehe sich nur auf den Untergang der Obligation durch Erfüllung, nicht aber auf alle übrigen Arten des Erlöschens, wie die Verrechnung, wo der Schuldner einer Erfüllung enthoben ist (BGE 63 II 394; krit. Gauch/Schluep /Schmid/Emmenegger, Rz 3265 m.Nw.; Engler, traité, 672 f.) […]. Hiervon abweichend bezweifeln offenbar manche Autoren, ob – über Art. 84 Abs. 2 hinausgehend – auch dann verrechnet werden kann, wenn nicht die Ver- rechnungsforderung auf fremde und die Hauptforderung auf inländische Währung lautet, sondern wenn umgekehrt eine Forderung in inländischer Währung gegen eine Forderung in ausländischer Währung verrechnet wer- den soll (vgl. von Tuhr/Escher 194 f.; Engel, traité, 673) […]". Welcher der kontroversen Ansichten er sich anschliesst, sagt Peter nicht, empfiehlt je- doch, die Verrechnungsmöglichkeit vertraglich zu vereinbaren (a.a.O., N. 11 zu Art. 120 OR). • Gauch/Schluep/Schmid/Emmenegger, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Zürich 2014, Rz 3265 schreiben: "Macht die Gläubigerin eine (Haupt-)Forderung in ausländischer Währung geltend, so kommt Art. 84 Abs. 2 zum Zuge […]: Der Schuldner kann mit seiner eigenen Forderung verrechnen, die auf Schweizer Franken lautet, sofern nicht eine Effektivklausel […] vereinbart worden ist. Bringt der Schuldner gegenüber der auf Schweizer Franken lautenden Hauptforderung der Gläubigerin eine eigene Forderung in ausländischer Währung zur Verrechnung, so soll das

- 64 - zulässig sein, solange der Wert der ausländischen Währung bestimmbar ist. […]. Das Bundesgericht lehnt die Anwendbarkeit von Art. 84 Abs. 2 in die- sem Fall mit der nicht weiter begründeten und zweifelhaften Behauptung ab, diese Vorschrift beziehe sich nur auf Erfüllung «in forma specifica», nicht auf die Verrechnung". • Eugen Bucher, Schweizerisches Obligationenrecht, Allgemeiner Teil, 2. Auf- lage, Zürich 1988, S. 438: "Nach herrschender Auffassung können Forde- rungen, die auf verschiedene Währungen lauten, gegeneinander verrechnet werden, sofern nicht Effektivleistung vereinbart ist. Dieses Resultat steht ausser Zweifel, soweit die Verrechnungsforderung auf fremde Währung lau- tet, die gemäss Art. 84/II in Landeswährung beglichen werden kann. Die Verrechenbarkeit einer Forderung in Landeswährung gegenüber einer sol- chen in Fremdwährung, die vom Schuldner in fremder Währung beglichen werden könnte, folgt nicht direkt aus dem Gesetz, wird aber etwa mit dem Auslegungsargument begründet, dass die «Gleichartigkeit» im Sinne von OR 120/I nur bei «anderen Leistungen» im Sinne dieser Bestimmung, nicht aber bei Geldforderungen vorausgesetzt sei". • BK OR-Zellweger Gutknecht, N. 198 ff. zu Art. 120: "Im Gegensatz zur deut- schen Lehre, welche Geld in fremder und eigener Währung wohl noch im- mer überwiegend ungleichartig ansieht […] werden hierzulande Forderun- gen mit unterschiedlicher Währung heute als grundsätzlich gleichartig be- wertet […] und die Verrechenbarkeit – unter Vorbehalt der Effektivklausel – bejaht […]. Aus Art. 84 Abs. 2 (e contrario) lässt sich keine Ausnahme von diesem Grundsatz ableiten […]. Diese Norm räumt nur dem Schuldner eine Alternativermächtigung (facultas alternativa) bzw. eine Ersetzungsbefugnis ein: Lautet seine Schuld auf eine Währung, die am Zahlungsort nicht Lan- deswährung ist, so kann er […] alternativ dennoch in Landeswährung erfül- len (wobei für die Umrechnung die Verfallszeit massgebend ist), während der Gläubiger nur die Fremdwährung fordern kann. Daraus schliesst die Lehre z.T. noch immer (dagegen schon Böckli S. 225), dass die Fremdwäh- rungsgläubigerin diese (Aktiv-)Forderung nicht mit einer auf Landeswährung

- 65 - lautenden Schuld (Passivforderung) verrechnen dürfe, weil sonst die Aktiv- forderung doch in Landeswährung durchsetzbar würde. Nur dem Fremdwäh- rungsschuldner sei die Verrechnung mit einer auf Landeswährung lautenden Forderung erlaubt (HGer SG in SJZ 23 1226/27 S. 89; Gauch/Schluep/Em- menegger N. 3265; BK-Weber Art. 84 N. 342; Ders. S. 115; von Tuhr/Escher S. 194 f.; ebenso ZR 102 2003 Nr. 65 S. 293; a.M. ZK-Schraner Art. 84 N. 214 und Engel S. 672 f., die bisweilen beide zu Unrecht zu den vorge- nannten Vertretern gezählt werden). Richtig ist demgegenüber, dass Art. 84 Abs. 2 einzig die Tilgung kraft Effektiverfüllung im Auge hat, während es ge- rade Wesensmerkmal der Verrechnung ist, dass der Schuldner seine Leis- tung gar nicht erst realiter zu erbringen braucht […]. Stattdessen muss der Verrechnungsgegner wie dargelegt mit einer Leistung Vorlieb nehmen, die sich bereits in seinem Vermögen befindet, sofern sie nur gleichartig zur ge- schuldeten Leistung ist. Selbst eine analoge Anwendung von Art. 84 Abs. 2 fällt also ausser Betracht". • Sabine Burkhalter Kaimakliotis, Verrechnung von Fremdwährungsverbind- lichkeiten, Diss. Zürich 2006, S. 134 f.: "Die gemäss einem Teil der schwei- zerischen Lehre […] geltende Auffassung, wonach durch die Ausübung der Alternativermächtiung des Art. 84 Abs. 2 OR […] die Gleichartigkeit der Fremdwährungsforderung erst «hergestellt» werden muss, damit verrechnet werden kann, überstrapaziert die Rechtsfolgen des Art. 84 Abs. 2 OR […]. Darüber hinaus lässt sich die aus Art. 84 Abs. 2 OR ergebende Konse- quenz, dass nur der Fremdwährungsschuldner und nicht auch der Fremd- währungsgläubiger verrechnen kann, nicht mit dem Zweck des Verrech- nungskonzepts gemäss Art. 120 Abs. 2 OR vereinbaren. Gemäss dem Wort- laut von Art. 120 Abs. 1 OR gilt im Besonderen, dass jede Partei ihre Schuld mit ihrer Forderung verrechnen kann, wenn die erforderlichen Vor- aussetzungen erfüllt sind […]. Die Verrechnung ist jedoch nicht mit der Zah- lung gleichzusetzen: Sie stellt einen selbständigen und besonderen Akt der Befriedigung dar. Auch das Gesetz ordnet die Normen der Verrechnung nicht dem 2. Titel, 1. Abschnitt (Erfüllung einer Obligation) zu, dem sie an- gehören müssten, wenn die Verrechnung als eine der Zahlung entsprechen-

- 66 - de Handlung betrachtet würde. Vielmehr sind die Verrechnungsbestimmun- gen im 3. Titel (das Erlöschen der Obligation) enthalten. Die Verrechnung ist demnach ein Vorgang selbständiger Natur, der eine Obligation zwar zum Er- löschen bringen kann, jedoch nicht mit der Zahlung gleichzusetzen ist. […] Mit der Argumentation des Bundesgerichts in BGE 63 II 393 wird das Prob- lem und die Fragestellung indessen genügend gelöst. Zunächst legt das Bundesgericht Art. 120 Abs. 1 OR in dem Sinne aus, dass die Vorausset- zung der Gleichartigkeit bei Geldschulden nicht ausdrücklich erwägt werden muss, sich die Frage der Gleichartigkeit bei Geldsummen demzufolge gar nicht stellt. Dies mit der Konsequenz, dass Fremdwährungsforderungen, wenn die Währung als blosser Wertmesser für die Geldforderung gesehen wird, ohne weiteres verrechnet werden können".

c) Im vorliegenden Fall steht die Fremdwährungsschuld (EUR 180'000.–), die zur Verrechnung gestellt wird, der Beklagten als Gläubigerin zu. Nach BGE 134 III 151 E. 2.2 ist dies ein Fall, der – soweit Zahlung verlangt würde – nur in Euro eingeklagt werden kann (was die Beklagte mit der Widerklage ja auch getan hat). In BGE 63 III 392 ff. ist das Bundesgericht davon ausgegangen, dass Art. 84 Abs. 2 OR auf die Verrechnung nicht anwendbar sei und aus den beiden vorste- hend zitierten Bundesgerichtsentscheiden ergibt sich für den Fall der Verrech- nung nichts Abweichendes. Dass es zwischen der Bezahlung einer Schuld und der Verrechnung einer Schuld zwingend einen Gleichlauf geben muss, ist nicht ersichtlich. Insbesondere überzeugt das Argument von BK OR-Zellweger Gut- knecht (N. 215 zu Art. 120), dass es bei der Verrechnung nicht um einen Leis- tungsaustausch geht, sondern dass die Parteien bei der Verrechnung mit einer Leistung Vorlieb nehmen müssen, die sich bereits in ihrem Vermögen befindet. Die Verrechnung ist daher zuzulassen. Die (zugelassene) Verrechnung führt da- zu, dass beide Forderungen auf den Zeitpunkt, in dem sie zur Verrechnung ge- eignet einander gegenüberstanden (Art. 124 Abs. 2 OR), untergegangen sind, so dass es insoweit nichts zuzusprechen gibt. Und die höhere Euro-Forderung der Beklagten wurde ihr von der Vorinstanz in der eingeklagten Währung zugespro- chen, was im Einklang mit dem zitierten jüngsten Bundesgerichtsentscheid steht. Anzumerken ist allerdings, dass – weil die Kammer die Hauptforderung des Klä-

- 67 - gers für höher hält als die Vorinstanz – sich die Frage der Gutheissung der Wi- derklage nicht mehr stellen wird.

d) Der von der Vorinstanz (Urk. 175 S. 38, S. 39) kurz angesprochenen Fra- ge nach Art. 323b Abs. 2 OR (Einschränkung der Verrechenbarkeit von Lohnfor- derungen) muss auch im Berufungsverfahren nicht weiter nachgegangen werden, weil sich die Parteien nicht dazu äussern. Anzumerken ist schliesslich, dass der Kläger, hätte er sich auf diese Bestimmung berufen wollen, Angaben zu seiner Einkommenssituation und seinem Notbedarf hätte machen müssen, weil die Ver- rechenbarkeit mit der Pfändbarkeit korreliert. Solche Angaben hat der Kläger schon vor Vorinstanz nicht gemacht.

6. a) Der Kläger hat geltend gemacht, die Beklagte habe eine Eventualver- rechnung erklärt (Urk. 174 Rz 98). Anzumerken ist, dass im Passus in Urk. 117 Rz 6, auf den verwiesen wird, Folgendes steht: "Einrede der Eventualverrech- nung. Für den Fall, dass das Gericht die Klage des Klägers gutheissen sollte, hat die Beklagte die Verrechnung mit ihren Ansprüchen gegenüber dem Kläger erklärt (Urk. 68 Rz 9 ff.). Diese Eventualverrechnungseinrede wird hiermit bekräftigt und zudem erneut erklärt" (Urk. 117 Rz 6). Und im zitierten Aktenstück Urk. 68 steht in Rz 8, dass die Beklagte Gegenansprüche gegen den Kläger erhoben habe und (in Rz 10), dass sie "für den Fall, dass die Zuständigkeit des Bezirksgerichts Uster zur Behandlung der Widerklage von den zuständigen Gerichten rechtskräftig und letztinstanzlich verneint würde, und für den Fall, dass die Klage des Klägers (in welcher Höhe auch immer) gutgeheissen würde, […] die Beklagte ihre Forderung auf Bezahlung von EUR 180'000.– hiermit verrechnungsweise gegenüber dem Kläger geltend mache […]".

b) Die Formulierung, dass die Verrechnungseinrede für den Fall erhoben wird, dass die Hauptforderung gutgeheissen wird, ist eine Selbstverständlichkeit, jedenfalls bei der zweiten der nacherwähnten Ausgangslagen: • Derjenige, der die Verrechnung erklärt, will die (unbestrittene) Forderung der Gegenpartei nur deshalb nicht tilgen, weil ihm eine eigene Forderung gegen diese zusteht. Hier bedarf es keiner Eventualerklärung.

- 68 - • Wird hingegen der Bestand der eingeklagten Hauptforderung bestritten, so kann die Verrechnungserklärung bezüglich der geltend gemachten eigenen Forderung nur dann aktuell werden, wenn das Gericht den Bestand der Hauptforderung bejaht. Die Bezeichnung als Eventualverrechnung wird rich- tigerweise nicht als bedingte Verrechnungserklärung verstanden, da die Er- klärung nicht «vom Einritt einer ungewissen Tatsache» abhängig ist (Art. 151 Abs. 1 OR), sondern vom Bestand der Hauptforderung als einer gesetzlichen Verrechnungsvoraussetzung (KuKo OR-Keller, N 7 vor Art. 120-126).

c) Was die Vorinstanz zur Gegenüberstellung der zu verrechnenden Forde- rungen i.S.v. Art. 124 Abs. 2 OR ausgeführt hat, trifft zu, gleich wie die Feststel- lung, dass beide Forderungen im Sinne der genannten Bestimmung bereits in der Vergangenheit untergegangen seien. Das führt dazu – was auch der Kläger the- matisiert – dass sich die Frage des anwendbaren Wechselkurses stellt. Die Vor- instanz hat festgehalten, dass der Euro-Umrechnungskurs am 11. April 2013 bei Fr. 1.2187 gelegen habe und dass dieser vom Kläger in Urk. 124 Rz 6 nicht in Ab- rede gestellt worden sei (Urk. 175 Rz 6.3.3). Der Umrechnungskurs "per heute" bezieht sich auf den Tag der betreffenden Rechtsschrift vom 11. April 2013 (Urk. 117 Rz 9 d). Warum die Beklagte den 13. April 2013 als massgebliches Da- tum angenommen hat, erwähnt sie nicht; der naheliegendste Grund ist, dass sie die Verrechnungseinrede in jener Eingabe "bekräftigt und erneuert" hat (Urk. 117 Rz 6).

Der Kläger ist allerdings der Meinung, dass die Umrechnung gegebenenfalls zum Kurs im Urteilszeitpunkt erfolgen müsse, was sich daraus ergebe, dass eine Eventualverrechnung erklärt worden sei. Wie es sich mit dem Mechanismus der Eventualverrechnung verhält, ist soeben dargestellt worden. Wird der Bestand der Hauptforderung bejaht, so hat dies – anders als der Kläger meint – keine "novie- rende" Wirkung, sondern führt dazu, dass ihr Bestand gemäss den ursprünglichen Gegebenheiten bejaht wird. Wäre dies nicht so, so würden z.B. die Zinsen auf eingeklagten und vom Gericht zugesprochenen Forderungen immer erst vom Ur- teilstag an laufen, was ganz offensichtlich nicht der Fall ist. Es bleibt deshalb bei

- 69 - der Anwendung des Umrechnungskurses, wie ihn die Vorinstanz angenommen hat.

d) Die Vorinstanz hat aus dem Mechanismus der Verrechnung geschlossen, dass die Hauptforderung und die Verrechnungsforderung bis zur Höhe der (nied- rigeren) Verrechnungsforderung untergegangen seien und dass die Hauptforde- rung daher nicht mehr zugesprochen werden könne. Sie hat die Hauptklage des- halb vollständig abgewiesen. Für das die Hauptforderung übersteigende Gutha- ben der Beklagten wurde wegen der Widerklageerhebung die Restforderung ur- teilsmässig zugesprochen. Für den wegen der Verrechnung dahingefallenen Teil der Widerklageforderung hat sie die Widerklage als gegenstandslos abgeschrie- ben (Urk. 175 E. 6.4.1).

e) Die Kammer hält den eingeklagten Anspruch des Klägers im Umfang von Fr. 500'000.– sowie Fr. 152'238.30, d.h. insgesamt im Betrage von Fr. 652'238.30 als ausgewiesen. Gleiches gilt für die der Beklagten zustehenden Zinsrückzah- lung von EUR 180'000.–. Die Vorinstanz hat die Umrechnung zum Kurs von Fr. 1.2187 vorgenommen, was zu übernehmen ist und einen Betrag von Fr. 219'366.– ergibt. Werden die jeweiligen Guthaben verrechnet, so bleibt eine Forderung des Klägers im Betrage von Fr. 432'872.30. In diesem Umfang ist die Beklagte zu verpflichten. Über die gesamte Widerklage kann infolge der Zulas- sung der Verrechnung nicht mehr entschieden werden, was zur Frage führt, wie sie zu erledigen ist. Die Vorinstanz hat die Widerklage – wenn auch in einem tie- feren Betrag – als gegenstandslos abgeschrieben. Dafür spricht, dass über die Widerklage nicht materiell entschieden werden kann, weil die damit geltend ge- machte Forderung vorab erloschen ist. Nicht undenkbar ist allerdings auch eine andere Sichtweise: Bei Verrechnung ergibt sich der Untergang der Gegenforde- rung lediglich aus den Entscheidungsgründen. Da die Verrechnung notwendiger- weise Forderung und Gegenforderung zum Erlöschen bringt, erstreckt sich die Rechtskraft auch auf den Untergang der Gegenforderung, so dass sie später nicht mehr geltend gemacht werden kann, auch wenn dies nach h.A. nicht aus dem Dispositiv ersichtlich ist (vgl. z.B. Hans Ulrich Walder/Béatrice Grob- Andermacher, Zivilprozessrecht, 5. Auflage 2009, Rz 23 zu § 26).

- 70 -

Im Rechtsmittelverfahren ist bezüglich des Anspruches der Beklagten über die Anschlussberufung zu entscheiden, die sich auf den widerklageweise erhobe- nen Zinsrückzahlungsanspruch bezieht. War die Widerklage richtigerweise abzu- schreiben, so wirkt sich dies auch auf die Anschlussberufung aus, auf deren Rechtsbegehren Ziff. 1 nicht einzutreten ist. Prozessual bleibt es so oder so da- bei, dass bei zugelassener Verrechnung Haupt- und Verrechnungsforderung in einem späteren Verfahren nicht mehr geltend gemacht werden können.

f) Der Kläger verlangt auf den Abfindungsanspruch Zinsen seit dem 22. Ja- nuar 2007 und auf dem Lohnfortzahlungsanspruch seit dem 31. März 2007 bzw. seit dem 31. Oktober 2007. Angemessen erscheint es, datumsmässig auf einen Mittelwert, den 12. Juni 2007, abzustellen. VI.

Die Kosten- und Entschädigungsfolgen sind entsprechend dem Verfahrens- ausgang festzusetzen und zu verlegen (Art. 106 Abs. 1 ZPO).

1. Das vor Obergericht gestellte (und abgewiesene) Begehren betreffend die Verletzung des Beschleunigungsgebotes (vgl. act. 174 Rz 139) fällt im Kosten- punkt nicht massgeblich ins Gewicht, so dass es kostenmässig unberücksichtigt bleiben kann. Die Frage der Kostenauflage an die Gerichtskasse (vgl. BGer 5A_378/2013) stellt sich demnach nicht.

2. Der Kläger hat die Auferlegung der Kosten für das Berufungsverfahren an die Beklagte sowie die Zusprechung einer Parteientschädigung zu seinen Guns- ten verlangt sowie die Neuverlegung der Kosten des vorinstanzlichen Verfahrens (Urk. 174 Rz 139). Die Beklagte beantragt mit der Anschlussberufung die vollum- fängliche Kostenauflage an den Kläger und die Zusprechung einer vollen (d.h. nicht reduzierten) Prozessentschädigung (Urk. 182 S. 3).

3. Den für Kosten- und Entschädigungsfolgen massgeblichen Streitwert hat die Vorinstanz mit Fr. 958'874.05 (Fr. 500'000.– + Fr. 37'334.90 + Fr. 123'742.15, Widerklage EUR 180'000.– [= Fr. 297'797.–]) ermittelt. Im obergerichtlichen Ver-

- 71 - fahren beträgt er Fr. 871'604.30 (Fr. 500'000.–, Fr. 152'238.30, Fr. 219'366.–; der Streitwert der Widerklage ist zu addieren, da sich Klage und Widerklage nicht ausschliessen; Art. 94 Abs. 2 ZPO).

Betrachtet man den Ausgang des Verfahrens aus materiellrechtlicher Sicht vor der Verrechnung, so hält die Kammer den Anspruch des Klägers im Umfang von Fr. 652'238.30 und jenen der Beklagten im Umfang EUR 180'000.–, umge- rechnet Fr. 219'366.–, für ausgewiesen. Urteilsmässig erhält der Kläger, der sich der Widerklage sowie der Verrechnung und entsprechend auch der Anschlussbe- rufung widersetzt hat, Fr. 432'872.30 zugesprochen, die Beklagte, die sich der Hauptklage widersetzt hat, nichts,

Die Vorinstanz hat die Gerichtsgebühr auf Fr. 36'900.– festgesetzt, woran sich nichts ändert. Für das zweitinstanzliche Verfahren ist eine Gerichtsgebühr von Fr. 35'000.– angemessen (§ 4 Abs. 1 und 2, § 12 GebV OG; eine Reduktion wegen Gegenstandslosigkeit § 10 Abs. 1 GebV OG ist wegen des trotzdem anfal- lenden Prüfungsaufwandes nicht zu gewähren).

Für das Obsiegen ist von einem Verhältnis 3/4 (Kläger) zu 1/4 (Beklagte) auszugehen und die Gerichtskosten beider Instanzen sind entsprechend zu ver- legen. Für das erstinstanzliche Verfahren entfallen auf die Beklagte Fr. 27'675.– und auf den Kläger Fr. 9'225.–, für die Gerichtsgebühr der zweiten Instanz Fr. 26'250.– auf die Beklagte und Fr. 8'750.– auf den Kläger. Die Parteien haben an Kostenvorschüssen vor zweiter Instanz Fr. 25'000.– (Kläger) und Fr. 10'000.– (Beklagte) geleistet, so dass dem Kläger ein Rückgriffsrecht auf die Beklagte im Betrage von Fr. 16'250.– einzuräumen ist.

4. Die Vorinstanz ist für die 100 %ige Entschädigung von Fr. 61'566.– aus- gegangen. Für das zweitinstanzliche Verfahren beträgt die 100 %ige Entschädi- gung Fr. 28'000.–. Da der Kläger im gleichen Verhältnis zu entschädigen ist, wie Prozesskosten auferlegt wurden, beträgt die Entschädigung 50 %, d.h. Fr. 89'566.– : 2 = Fr. 44'783.– und die Beklagte ist zur Bezahlung dieses Betrages an den Kläger zu verpflichten. Die vom Kläger geleistete Sicherheit für die Ent-

- 72 - schädigung der Gegenpartei in der Höhe von Fr. 9'000.– (Urk 196, Urk. 199) ist ihm von der Gerichtskasse zu erstatten. Es wird erkannt: 1. Das Begehren betreffend Feststellung der Verletzung des Beschleunigungs- gebotes durch die Vorinstanz wird abgewiesen. 2. In teilweiser Gutheissung der Berufung des Klägers werden die Dispositiv- Ziffer 3 des Beschlusses und die Dispositiv-Ziffern 1, 2, 4 und 5 des Urteils des Bezirksgerichtes Uster, Zivilgericht, vom 23. März 2016 aufgehoben. 3. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger Fr. 432'872.30 nebst Zins zu 5 % seit dem 12. Juni 2007 zu bezahlen. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen. 4. Die Widerklage wird abgeschrieben. 5. Auf Rechtsbegehren Ziff. 1 der Anschlussberufung der Beklagten wird nicht eingetreten. 6. Die Gerichtskosten von Fr. 36'900.– für das erstinstanzliche Verfahren wer- den bestätigt. 7. Sie werden dem Kläger zu 1/4, d.h. Fr. 9'225.– und der Beklagten zu 3/4, d.h. Fr. 27'675.– auferlegt. 8. Die zweitinstanzliche Entscheidgebühr wird auf Fr. 35'000.– festgesetzt. 9. Sie wird der Beklagten zu 3/4, d.h. Fr. 26'250.– und dem Kläger zu 1/4, d.h. Fr. 8'750.– auferlegt und aus den geleisteten Kostenvorschüssen von insge- samt Fr. 35'000.– bezogen. Dem Kläger wird für den von ihm zu viel geleis- teten Kostenvorschuss ein Rückgriffsrecht in der Höhe von Fr. 17'500.– ge- gen die Beklagte eingeräumt.

10. Die Beklagte wird verpflichtet, dem Kläger für beide Verfahren eine Partei- entschädigung von Fr. 44'783.– zu bezahlen. Die vom Kläger geleistete Si- cherheit von Fr. 9'000.– wird diesem aus der Gerichtskasse zurückerstattet.

- 73 -

11. Schriftliche Mitteilung an die Parteien sowie an die Vorinstanz, je gegen Empfangsschein. Nach unbenutztem Ablauf der Rechtsmittelfrist gehen die erstinstanzlichen Akten an die Vorinstanz zurück.

12. Eine Beschwerde gegen diesen Entscheid an das Bundesgericht ist innert 30 Tagen von der Zustellung an beim Schweizerischen Bundesgericht, 1000 Lausanne 14, einzureichen. Zulässigkeit und Form einer solchen Be- schwerde richten sich nach Art. 72 ff. (Beschwerde in Zivilsachen) oder Art. 113 ff. (subsidiäre Verfassungsbeschwerde) in Verbindung mit Art. 42 des Bundesgesetzes über das Bundesgericht (BGG). Dies ist ein Endentscheid im Sinne von Art. 90 BGG. Es handelt sich um eine vermögensrechtliche Angelegenheit. Der Streitwert beträgt mindestens Fr. 871'604.30. Die Beschwerde an das Bundesgericht hat keine aufschiebende Wirkung. Hinsichtlich des Fristenlaufs gelten die Art. 44 ff. BGG.

Zürich, 19. Oktober 2017

Obergericht des Kantons Zürich I. Zivilkammer Die Vorsitzende:

Dr. L. Hunziker Schnider Die Gerichtsschreiberin:

lic. iur. R. Blesi Keller

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