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Sachenrecht. No 26.
IV. SACHENRECHT
DROITS REELS
26. tTrteil der II. Zivila.bteillll1g vom 18. Februar' 1919
i. S. Spar- und Leihkasse :Sern gegen La. . loche.
Z~lässigkeit eines Berufungsbegehrens, das keinen Antrag
III der Sache selbst enthält, sondern nur. auf Rückweisung
~er Sache an ~ie Vorinstanz geht. -
Auslegung und recht-
hche Natur elller am Fusse einer Hypothekarobligation
(Grundpfand verschreibung) angebrachten Erklärung wo-
du:ch der Titelgläubiger selbst und ein Dritter sich ver-
pflichten, für das darin verschriebene Kapital als Bürgen
und Selbstzahler einzustehen. Verpflichtung' nicht zu
?u~sten des gegenwärtigen Titelgläubigers, sondern des-
Je?Igen, au.f den die Obligation von ihm übergehen wird.
Hlllgabe dIeser durch ihn als Faustpfand für ein Dar-
lehen.
.Unerhe?lich~eit
aus
der Bürgschaftserklärung
~elbst mch~ erslc~tllche: Beschränkungen des Verpfänden;
lU der Verfug?,-ng . uber dIeselbe gegenüber dem gutgläubigen
Faust~fandglaublger. Befugniss des letzteren, den Titel mit
der Burgsc~aftserklärung verwerten zu lassen und dadurch
d:n ~rst~lgerer zum Bürgschaftsgläubiger zu machen.
~ntn~t dieser Folge auch dann, wenn die Versteigerung
mcht lllfolge einer vom Fau:;;tpfandgläubiger selbst ange-
ho~enen Betreibung auf Pfandverwertung, sondern infolge
Pfand~ng des Titels durch laufende Gläubiger erfolgt.
.4. -' PauI Ruf-Martin in Basel war Gläubiger einer
~om ~l. Januar 1903 datierten Hypothekarobligation
uber 275,0?0 .Fr., haftend im zweiten Range auf dem
({ Bohrerhof)} 1Il Neu-Al1sch"il. Am 23. November 1903
untersch~eben Ruf selbst und der Beklagte Dr. La Roche,
unbeschrankt haftender Teilhaber des Bankhauses La
Roche Sohn & eie in Basel, am Fusse dieses Titels nach-
stehende Erklärung: « Wir Paul Ruf-lVIartin in Allschwil
Sachenrecht. N° 26
und Basel und Dr. Alfred La Roche-Iselin, "on und in
Basel, leisten hiemit für das verschriebene Kapital nebst
Zinsen und Kosten Bürgschaft als solidarische Bürgen
und Selbstzahler, solidarisch unter uns und mit dem
Hauptschuldner, und versprechen als solche alles zu tun
und zu leisten, was nach den Bestimmungen des schweize-
rischen Obligationenrechts von uns verlangt werden
kann. ~ Auf das Gesuch Rufs, ihm den so verbürgten
Titel zu belehnen, gewährte ihm die heutige Klägerin
Spar- und Leihkasse in Rern im Dezember 1903 gegen
Ausstellung eines an die Ordre der Firma La Roche
Sohn & Oe lautenden und von dieser an die Klägerin
indossierten Eigenwechsels ein Darlehen von 250,000 Fr.,
zu dessen Sicheq.lng die Hypothekarobligation "on
275,000 Fr. verpfändet wurde. Die Darlehenssumme
von 250,000 Fr. wurde zum grossen Teile zur Bezahlung
von Wechseln Rufs, die La Roche Sohn & Oe diskontiert
hatten und für die sie daher hafteten, sowie. zur Tilgung
einiger weiterer Schulden Rufs yerwendet; den Rest
zahlten La Roche Sohn & eie, die sie für Ruf in Empfang
genommen hatten, an ihn aus. 'Während die Verpfändung
der Hypothekarobligatioll ursprünglich in dem über das
Darlehen ausgestellten Eigenwechsel selbst vorgemerkt
war, wurde sie später anlässlich einer Prolongation des
letzteren. daraus ausgeschieden und in einen besonderen
Akt verwiesen. In dem Schreiben vom 6. Dezember 1904
an La R~che Sohn & Cie, worin die Klägerin dieses Be-
gehren stellte, begr.,iindete sie es anfänglich damit, dass so
die jedesmalige Notifikation an den Hypothekarschuld-
ner bei der Wechselprolongation vermieden werden könne.
Als La Roche Sohn & Oe darauf nicht eingehen wollten,
gab sie am 8. Dezember 1904 als Grund weiter die Mög-
lichkeit an,
(I das Faustpfand auch auf ihre sonstigen
Forderungen 'an Ruf ausdehnen zu köunen. » Nachdem
sie gleichzeitig zugesichert hatte, dass es auch in dieser
neuen Fornl in erster Linie für den von La Roche Sohn
& eie indossierten Wechsel und erst nachher für weitere
Hi4
Sacru-nreeht. Ne 26.
Verbindlichkeiten Rufs haften solle, liessen La Roche
Sohn & Oe ihren Einspruch fallen und stellten den den
Verpfändungsvermerk nicht mehr enthaltenden Prolonga-
tionswechsel mit ihrem Indossament versehen an die
Klägerin zurück. In dem danach zwischen Ruf und der
Klägerin abgeschlossenen, auf den 5. Dezember 1903
datierten besonderen Verpfändungsvertrage, wovon der
Firma La Roche Sohn & Oe mit dem Briefe vom 8. De-
zember 1904 ein Doppel zur Einsicht übermittelt worden
war, wird ausdrücklich bestimmt, dass die verpfändete
Hypothekarobligation ausser für den Eigenwechsel von
250,000 Fr. auch « für andere Forderungen haften solle,
welche die Spar- und Leihkasse in Bem schon jetzt oder
in Zukunft an den Verpfänder zu stellen haben möchte ».
Auf den von La Roche Sohn & Oe geäusserten Wunsch,
es möchte zur Liquidation des aus dem Eigenwechsel
hervorgehenden Schuldverhältnisses gegen Ruf vorge-
gangen werden, erklärte die Klägerin sich am 2. Oktober
1907 bereit, Betreibung auf Faustpfandverwertung einzu-
leiten, machte aber darauf aufmerksam, dass sie, nachdem
ihr der verpfändete Titel für alle ihre Forderungen an Ruf
verfangen sei, ein Interesse an einem möglichst hohen,
den
Nominalwert nebst
Zins'ausstand
erreichenden
Steigerungserlös habe und auch Ikeinen Anstand neh-
men werde, selbst soviel zu bieten, zumal ja Dr. La
Roche dafür Bürge sei: sie. schlage daher La Roche
Sohn & Oe vor, die sämtlichen Forderungen an Ruf
gegen Abtretung der dafür haftenden Sicherheiten zu
übernehmen. Der von Ruf über den Eigenwechsel von
250,000 Fr. hinaus aus Kontokorrentkredit geschuldete
Saldo wurde dabei auf 34,000 Fr. angegeben. In ihrer
Antwort vom 5. Oktober 1907 nahmen La Roche Sohn
& Oe von dem Angebote gegen Ruf Faustpfandbetreibung
anzuheben V0l111erk, lehnten dagegen den weiteren Vor-
schlag ab, indem sie erklärten, es werde Sache des Dr.La
Roche sein, sich über den der Klägerin ausser dem Wechsel
von 2.50,000 Fr. zukommenden Betrag mit ihr und Ruf
Sachenrecht.;'\. 26.
persönlich auseinanderzusetzen, zweifellos ' .... erde sich da-
raus noch ein gerichtliches Nachspiel ergeben, da Ruf
nicht berechtigt gewesen sei, Dr. La Roche über jene
Summe hinaus für seine persönlichen Schulden haftbar
zu machen. Sowohl sie als Dr. La Rocht:: hörten auch heute
zum ersten Mal, dass Ruf tatsächlich solche weitere
Schulden bei der Klägerin kontrahiert habe. Die Klägerin
erwiderte am 7. Oktober 1907, dass die {(privaten Ab-
machungen des Dr. La Roche mit Ruf I} sie nicbt berührten
und sie sich an das bestehende Rechtsverhältnis, wonach
der Hypothekartitel ihr für alle Forderungen an Ruf hafte,
halte : sollten La Roche Sohn & Oe etwas anderes be-
haupten,vollen, so müsse sie dies ablehnen. Eine Rück-
äusserung der Finna La Roche Sohn & Oe darauf findet
sich nicht bei den Akten und es ist auch nicht behauptet
worden, dass sie erfolgt sei.
In einer im Jahr 1908 von den Hypothekargläubigern
ersten Ranges gegen die Eigentümer des Unterpfandes
der Hypothekarobligation von 275,000 Fr. (des Bohrer-
hofes) durchgeführten Betreibung< auf Grundpfandver-
wertung kam diese ganz zu Verlust und es erhielt die
Klägerin als Vertreterin des Ruf am 25. September 1908
für den Kapitalbetrag nebst mitversicherten rückständi-
gen Zinsen, zusammen 306,682 Fr. 95 ets.eine<n Pfand-
ausfallschein. Da sie infolgedessen den Wechsel von
250,000 Fr. nicht' mehr verlängern wollte, musste ihn die
Firma La Roche Sohn & eie als Indossantin einlösen,
womit das Faustptandrecht ersten Ranges dafür an der
Obligation auf sie überging.
Am 20. April 1910 stellte Ruf der Klägerin eine Erklä-
rung aus, worin er bekannte, ihr ausser dem von der Firma
La Roche Sohn & Oe bezahlten Wechselbetrag aus dem
früher erwähnten KontokOlTentkreditverhältnis noch
34,825 Fr. nebst Zinsen seit 31. Dezember 1909 schuldig
zu sein, und ihr an Zahlungstatt dafür von der Hypothe-
karobligation über 275,000 Fr. einen Kapitalbetrag von
25,000 Fr. samt Zins und Nebenrechten, insbesondere
166
Sachenrecht. N° 26.
der darin vorgemerkten Bürgschaft des Dr. La Roche,
abtrat. Gestützt hierauf belangte die Klägerin im No-
vember 1910 den Dr. La Roche auf Zahlung dieser
25,000 Fr. nebst verfallenen Semesterzinsen davon seit
16. Februar 1903. Durch Urteil vom 30. März 1910
(AS 38 II S.127 ff.) hiess das Bundesgericht die Klage in
dem Umfange, in dem sie letztinstanzlich noch aufrecht-
erhalten worden war, nämlich 25,000 Fr. mit Zinsen zu
412% seit 16. August 1905 (die vorher verfallenen Zinsen
waren von den Vorinstanzen als verjährt erklärt worden)
gut und wies die Einrede des Beklagten, dass die Klägerin
als Rechtsnachfolgerin des Ruf mit Rücksicht auf die
von diesem geleistete ({ Mitbürgschaft » und das daraus
hervorgehende Regressrecht von ihm nur Zahlung der
Hälfte des geltend gemachten Betrages verlangen könne,
als rechtlich nicht haltbar ab.
Inzwischen war im Dezember 1911 die Hypothekar-
obligation von 275,000 Fr. vom Betreibungsamt Binningen
zu Gunsten zweier Betreibungsgläubiger des Ruf, des
Dr. Adam für eine Forderung von 55,000 Fr. und der
Erben Seebach für eine solche von 25,701 Fr. 40 Cts.
gepfändet worden. In der Pfänd~ngsurkunde wurden als
darauf haftende
Faustpfandforderung~n vorgemerkt:
313,496 Fr. im ersten Range zu Gunsten von La Roche
Sohn & Cie und 10,754 Fr. im zweiten Range zu Gunsten
der heutigen Klägerin Spar- und Leihkasse in Bern.
Nachdem darauf das Betreibungsamt Binningen durch
Akt vom 20. Mai 1914 dieAnsprnche aus der gepfändeten
Obligation unel rler dafür bestehenden Bürgschaft den
Pfändungsgläubigern Dr. Adam und Erben Seebach und
den Faustpfandgläubigern La Roche Sohn & Oe und
Spar- und Leihkasse in Bern ({ im Sinne von Art. 131
SchKG angewiesen» hatte, erhoben die Spar- und Leih-
kasse in Bern und die Pfändungsgläubiger Klage gegen
Dr. La Roche mit dem Begehren, er sei zu verurteilen,
an die Erstklägerin den Betrag ihrer Faustpfandforderung
zu bezahlen und den nach Abzug des zur Deckung von
Sachenrecht. Ne :!(i.
La Roche Sohn & Oe nötigen Betrages verbleibenden
Rest seiner Bürgschaftsschuld von 10;),052 Fr. 83 Cis.
im Sinne des Aktes vom 20. Mai 1914 den Klägern 2 u. 3
auszuweisen, eyentuell sie auf Rechnung desselben Hir
ihre in Betreibung gesetzten Forderungen abzufinden.
Durch Urteil vom 9. November 1916 wies das Bundes-
gericht die Klage mit der B(".gründung ab: aus dem
Anweisungsakte des Betreibungsamts Binningen lasse sich
nicht entnellmell, ob es sich um eine Anweisung nach Art.
131 Abs. 1 (an Zahlungsstatt) oder nac11 Art. 131, Abs. 2
(zur Eintreibung) handle; der Bel\lagte habe aber ein
Recht darauf zu wissen, in welcher Rechtsstellung ihn
die Kläger belangten und welche Wirkungen im Falle
der Verurteilung die Zahlung auf den Bestand seiner
Schulden ausübe. Eventuell, wenn man eine Auslegung
. der Urkunde im einen oder anderen Sinne trotz ihreswider-
spruchvollen Inhalts für zulässig erachten wollte, müsste
eine Anweisung nach Art. 131 Abs.2 angenommen werden.
Dann sei aber die Klage schon deshalb zu verwerfen, weil
Dr. La Roche nach dem früheren Urteile vom 30. März
1912 sich nicht zu Gunsten des Ruf, sondern eines all-
fälligen Dritterwerbers der Hypothekarobligation ver-
bürgt habe, als welche die Kläger bei einer biossen Ueber-
weisung zur Einb'eibung nicht erschienen.
Nach Empfang dieses Urteils ordnete das Betreibungs-
amt Binnillgen die Versteigerung der gepfändeten Hypo-
thekarobligation an und schlug sie an der zweiten Gant
vom 19. Oktober 1917 der heutIgen Klägerin Spar- und
Leihkasse in Bern um ihr Angebot von 325,000 Fr. zu.
Aus dem Erlöse wurden getilgt die Forderungen der
Firma La Roche Sohn & Oe mit 313,496 Fr. 10 Cts. und
der Klägerin mit 10,754 Fr. 25 Cts.; der nach Abzug der
Kosten verbleibende Rest,"on 345 Fr. 25 Cts. fiel den
Pfändungsgläubigern Dr. Adam und Erben Seebach zu.
Am 26. Okt. 1917 bezahlte darauf Dr. La Roche an die
Klägerin 305,191 Fr. (250,000 Fr. Kapital und 55,191 Fr.
ausstehende Zinsen seit 16. August 1912). Wie er im
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Sachenrecht. N° 26.
Prozesse behauptet, weil er ohne den Erwerb des Titels
an der Gant durch die Klägerin der Firma La Roche
Sohn & Oe ws Faustpfandgläubigerin für diesen Betrag
hätte aufkommen müssen und, wenn er ihn behalten, sich
ungerechtfertigt bereichert gefühlt hütte. Der Brief vom
26. Oktober 1917 selbst, womit er die Zahlung begleitete,
geht dahin : als Bürge des von der Klägerin ersteigerten
Hypothekarartikels sei er bereit, mit ihr über «die Be-
zahlung seiner Bürgschaftsschuld in Verhandlungen zu
treten) und übermittle ihr den nach seiner Berechnung
derselben entsprechenden Betrag von 305,191 Fr. Dabei
sei verstanden, dass es der Klägerin unbenommen bleibe,
eine vermeintliche Mehrforderung gegen ihn geltend zu
machen, wie er sich andererseits für einen solchen Prozess
alle Einreden vorbehalte, auch dahin, dass er überhaupt
nichts schulde.
Mit der vorliegenden Klage verlangt die Klägerin von
ihm Zahlung weiterer 144,253 Fr. 89 Cts. nebst Verzugs-
zinsen seit dem 26. Oktober 1917. Sie beruft sich auf das
Urteil des Bundesgerichts vom 30. März 1912, wonach die
Bürgschaft des Beklagten erfolgt sei zu Handen des
künftigen Erwerbers der verbürgten Forderung für den
Fall, ws es Ruf gelingen sollte, den Titel zu veräussern.
Dieser Fall liege vor, indem ihr die Hypothekarobligation
von Ruf nicht nur für den Eigenwechsel von 250,000 Fr.
sondern auch für alle weitere.n Forderungen an ihn ver-
pfändet worden sei und sie damit das Recht erworben
habe, dieselbe zur Deckung dieser Fordenmgen mit der
dafür bestehenden Sicherheit, der Bürgschaft des Be-
klagten verwerten zu lassen. Nachdem der Titel für
laufende Gläubiger gepfändet worden sei, habe ~ie ihn
deshalb zur Wahrung ihrer Faustpfandanspruche erstei-
gert und sei kraft dessen befugt, vom Beklagten als
Bürgen Zahlung aller noch ausstehenden üicht durch
Zalllung getilgten Ansprüche daraus zu verlangen. Die
Forderung von 144,253 Fr. berechnet sie so, dass sie in
Rechnung stellt das Titelkapital von 275,000 Fr. nebst
Sachenrecllt. N° 2u.
1 U~I
aufgelaufenen Zinsen seit 16. Februar 1903 und davon
abzieht die vom Beklagten auf das Urteil :von 1912 hin
und am 26. Oktober 1917 gemachten Zahlungen sowie die
aus dem zweiten Prozesse von 1916 geschuldeten, von ihr
übernommenen Prozesskosten.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Klage. Er
bestreitet, dass die Klägerin sich heute noch auf ihre
Stellung als Faustpfandberechtigte am Hypothekar.titel
berufen könne; ihre dahingehenden Anspruche seien
durch Bezahlung aus dem Ganterlös erloschen. Sei sie
nur noch Gantkäuferin, so 'müsse aber die Klage nach den
Ausführungen des bundesgerichtlichen Urteils von 1912
über den Sinn der Bürgschaft abge,,,iesen werden, weil dem
Ersteigerer durch die, Steigerung nicht mehr Rechte hätten
übertragen werden können, als der BetreibulJ.gsschuldner
Ruf selbst besessen habe. Und zwar, da es sich um eine
Forderung aus einem gewöhnlichen Schuldschein, nicht
aus einem Wertpapier handle, auch dann nicht, wenn die
Klägerin bei der Ersteigerung gutgläubig auf den Bestand
des ersteigerten Anspruchs vertraut habe, was übrigens
nach den vorangegangenen Korrespondenzen und dem Aus-
gang der früheren Prozesse ausgeschlossen sei. Eventuell
erhebt der Beklagte auch die Einrede der Verjährung der
Hauptschuld und beanstandet die Art der Berechnung
der Forderung.
B. -
Mit Urteil vom 29. Oktober 1918 hat das Appel-
lationsgericht des Kantons Basel-Stadt in Uebereinstim-
mung mit der ersten Instanz die Klage abgewiesen. Es
pflichtet dem Standpunkt des Beklagten bei, dass heute
nur noch die Rechte der Klägerin als Gantkäuferin des
Titels in Frage kommen könnten, und führt zur Begrün-
dung dafür, dass ihr in dieser Eigenschaft keine Anspruche
gegen den Beklagten zustehen, aus: unter dem « zukünf-
tigen Gläubiger I), zu dessen Gunsten nach dem bundes-
gerichtlichen Urteil von 1912 der Beklagte sich v~rbü~gt
habe, sei nicht schlechthin jeder Erwerber der ObligatIon
zu verstehen, sondern nur derjenige, für den die Bürg-
AS 45 II -
1919
170
Sachenrecht. N° 26.
schaft nach dem Willen des Beklagten bestimmt gewesen
sei. Das sei aber nur ein solcher, {(der dem Ruf auf den
Titel Geld geben würde)} : denn die Bürgschaft sei bloss
zu dem Zwecke eingegangen \vorden, um Ruf eine der-
artige Geldbeschaffung zu ermöglichen. Hätte dieser um
sich Geld zu verschaffen, den Titel verkauft statt nur
versetzt, so würde der Beklagte dem Käufer ebenfalls
haften, da auch ein solcher Verkauf noch im Rahmen des
Bürgschaftszweckes liegen 'würde, wie er äusserlich in
Erscheinung getreten sei. Einem anderen Erwerber, der
nicht dem Sinne der Bürgschaft nach unmittelbare
Rechte aus ihr erlangt habe, sondern alle seine Rechte
nur von Ruf ableiten könne, schulde der Beklagte nichts.
In dieser Lage befinde sich aber die Klägerin als Gant-
käufer. Zu Gunsten eines'solchen, zu besserer Befriedigung
der Gläubiger des Ruf, sei die Bürgschaft zweifellos nicht
gemeint gewesen. Das einzige Recht, das Ruf selbst er-
worben, die ihm vom Beklagten eingeräumte Befugnis,
sich der Bürgschaftserklärung zur Geldbeschaffung zu
bedienen, sei ihrem ganzen Inhalte nach nicht übertrag-
bar und habe also auch nicht im Stelle Rufs vom Betrei-
bungsbeamten ausgeübt werden können. Tatsächlich sei
dies auch nicht geschehen, indem dIe Versteigerung mit
dem ausdrücklichen Beifügen erfolgt sei, dass der Beklagte
jede Haftung bestreite. Auch könne die Klägerin sich nicht
auf den Grundsatz berufen, dass Willenserklärungen so
auszulegen seien, wie sie der Empfänger verstehen müsse;
den.n aus den früheren Prozessen mit dem Beklagten habe
sie den wahren Sinn der Bürgschaftsurkunde schon lange
vor der Steigerung gekannt.
C. -
Gegen dieses Urteil hat die Klägerin, Spar- und
Leihkasse in Beru, die Berufung an das Bundesgericht
ergriffen mit dem Begehren, es sei aufzuheben und die
Sache zur Aktenvervollständigung und neuen Entschei-
dung an die kantonale Instanz zurückzuweisen.
Der Beklagte hat Abweisung der Berufung und Be~tä
tigung des angefochtenen Urteils beantragt.
Sachenrecht. K 0 :'W.
17l
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Nach der neueren Praxis des Bundesgerichts
(vergl. AS 42 II Nr.11 und 36 und das frühere Urteil in
Sachen des heutigen Parteien vom 9. November 1916)
ist eine Berufungserklärung, die keiNen Antrag in der
Sache selbst, sondern nur das prozessuale Begehren auf
Rückweisung an die Vorinstanz enthält, dann als ge-
nügend anzusehen, wenn einerseits das Ergebnis, das der
Berufungskläger mit der Rückweisung erreichen v"ill,
feststeht, andererseits eine sofortige endgiltige Erledigung
des Streites zu seinen Gunsten auf Grund der vorliegenden
Akten ohne vorangegangene Ergänzung nach den Um-
ständen ausgeschlossen ist. Beides ist hier der Fall. Einmal
muss, solange Anhaltspunkte für das Gegenteil fehlen,
davon ausgegangen werden, dass die Klägerin die in der
Klage geltend gemachten Fordemngsansprüche nach
wie vor voll aufrechterhält und mit der verlangten Rück-
weisung deren Gutheissung durch die Vorinstanz be-
zweckt. Sodann haben die beiden kantonalen Instanzen
sich auf die Prüfung der grundsätzlichen Haftung des
Beklagten gegenüber der Klägerin als Ersteigererin der
verbürcrten Hypothekarobligation beschränkt. Ueber die
b
•
weiteren der Klage entgegengehaltenen Einreden haben SIe
sich nicht nur nicht ausgesprochen, sondern sie zur Ver-
einfachung des Verfahrens einstweilen überhaupt von der
Verhandlung ausgeschlossen, sodass für deren Beurteilung
die notwendigen t'atsächlichen und prozessualen Grund-
lagen mangeln würden. Sollte das Bundesgericht in jener
ersten Frage zu einer anderen Auffassung kommen, so
könnte daher die Folge keinesfalls im Erlasse eines die
Klage gutheissenden Sachurteils, sondern nur in der
Rückweisung der Akten an die kantonalen Instanzen zur
Behandlung der anderen Einwendungen des Beklagten
bestehen. Auf die Berufung ist somit einzutreten.
2. -
Die Bedeutung der vom Beklagten am 23. Novem-
ber 1903 abgegebenen Bürgschaftserk1ärung ist vom
172
Sachenrecht. N° 26.
Bundesgericht schon in dem Urteile vom 30. März 1912
erörtert worden. Aus der Tatsache, dass neben dem
• Beklagten auch der damalige Gläubiger der verbürgten
Hypothekarobligation, Ruf die Erklärung unterzeichnet
hat, in Verbindung mit der unbestrittenen Behauptung,
dass er die Unterschrift des Beklagten nachgesucht und
erhalten habe, um sich auf die Obligation Geld verschaffen
zu können, hat es geschlossen, dass damit nicht Ruf selbst
gesichert, sondern lediglich ilml die Verwertung des Titels
habe ermöglicht werden sollen. Als Gläubiger, für den die
Bürgschaft bestimmt gewesen, sei mithin derjenige an-
zusehen, an den Ruf den Titel zum Zwecke der Geld-
beschaffung veräussern werde. Eine solche Bürgschaft
gegenüber einem persönlich noch nicht bestimmten
Gläubiger erscheine als -zulässig. Daran ist auch heute
festzuhalten.
Als Vertrag zwischen dem Bürgen und dem Gläubiger
kann die Bürgschaft allerdings nicht durch das einseitige
Versprechen des ersteren, für eine Schuld einstehen zu
wollen, zustandekommen; es bedarf hiezu noch dessen
Annahme durch den Gläubiger. Wie andere Verträge kann
sie indessen auf dem Wege der Stellvertretung geschlossen
werden, dadurch dass ein vom BÜrgen Ermächtigter (der
Hauptschuldner oder sonst ein Dritter) dessen Erklärung
d?m Gläubiger übermittelt und die Annahmeerklärung
dIeses für den Bürgen entgegellnimmt. Dabei braucht der
Gläubiger nicht von vorneherein in der Bürgschaftsur-
kunde benannt zu sein. Aus der Zulassung der Verbürgung
künftiger Forderungen folgt, dass nicht nur die Ueber-
mittlung der Erklärung des Bürgen, sondern auch die
Auswahl der Person, der sie übermittelt werden soll (des
Gläubigers) dem Stellvertreter übertragen werden kann.
Ein solches Stellvertretungsverhältnis ist dann anzu~
nehmen, wenn der Bürge die auf einen noch zu bestim-
menden Gläubiger lautende Bürgschaftsurkunde einem
anderen zur Benützung übergibt. Durch diese Ent-
äusserungermächtigt er zugleich den Empfänger, den
Bürgschaftsvertrag mit dem
VOll ihm aufgesuchten
Gläubiger abzuschliessen und durch die in der Entgegen-
nahme der Urkunde liegende Annahmeerklärung seitens
des Gläubigers wird der Vertrag perfekt. Von dieser
rechtlichen Auffassung des Hergangs hat sich denn auch
das Bundesgericht, wie die Verweisllng auf die entspre-
chende deutsche Gerichtspraxis (RG in Zivilsachen
11 Nr. 52; 31 Nr. 58, vergl. ferner aus neuerer Zeit
ebenda 57 Nr. 15; SEUFFERT N. F. 21 Nr. 177) zeigt,
leiten lassen, als es die Giltigkeit der Bürgschaftserklä-
rung des Beklagten in dem Urteile vom 30. März 1912 be-
jahte.
.
Die Rechtslage ist demnach eine analoge wie in dem
Falle, wo die Bürg~chaft nicht wie hier zu Gunsten des
künftigen Inhabers einer schon bestehenden Forderung,
sondern für ein überhaupt erst noch zu schaffendes
Schuldverhältnis eingegangen wird und zur Perfektion
der Bürgschaftsurkunde deshalb, weil ihr sonst ein
wesentliches Element, die Bestimmbarkeit des daraus
Berechtigten fehlen würde, erst noch die Einsetzung des
Namens desselben in den dafür leer gelassenen Raum
nötig ist. Gleichwie in einem solchen Falle der Träger
des Blankobürgscheins gegenüber Dritten als ermächtigt
angesehen werden muss, denselben in der aus der Urkunde
'selbst hervorgehenden Art zu verwenden, und der Bürge
sich bei einer dementspl'echenden Ausfüllung gegenüher
dem darin eingesetzten Gläubiger nicht auf aus dem Schein
nicht ersichtliche,und dem Gläubiger nicht bekannte, die
Vertretungsbefugnis auf bestimmte Fälle beschränkende
interne Abreden mit demjenigen, dem er den Schein
übergeben hat, berufen kann (AS 35 11 S. 402 ff.), so muss
auch hier der Beklagte die in der Ausstellung der Bürg-
schaftserklärung in Verbindung mit deren Uebergabe an
Ruf Jiegende Ernlächtigung so gegen sich gelten lassen,
wie sie lautet, und kann gegenüber dem Dritten, der im
Vertrauen darauf Rechte an der Hypothekarobligation
erworben hat, nicht geltend machen, dass sie in Wirklich-
174
S:::ehcnrecht. N° 26.
keit nur einen beschränkteren Sinn gehabt habe. Es ist
deshalb nicht zutreffend, wenn die Vorinstallz ausführt,
der Beklagte hafte nicht jedem Erwerber der verbürgten
Hypothekarforderung, sondern nur demjenigen, für
den nach seinem Willen die Bürgschaftserklärung be-
stimmt gewesen sei. Kraft des zwischen dem Beklagten
und Ruf bestehenden, für die Ausstellung der Erklärung
kausalen Rechtsverhältnisses war letzterer allerdings
dem Beklagten dafür verantwortlich, dass er sich ihrer
nicht in abredewidriger Weise bediene. Im Verhältnis zu
Dritten dagegen bemass sich seine Vertretungsbefugnis
wie bei jeder vom Vollmachtgeber nach aussen kundge-
gebenen Vollmacht ausschliesslich nach dem Inhalt dieser
Kundgebung d. h. der Bürgschaftserklärung selbst.
Als (j Erwerber)}, dem die Bürgschaft Sicherheit ver-
schaffen sollte, ist dabei nicht nur der Zessionar, sondern
auch der Faustpfandgläubiger, d. h. derjenige zu be-
trachten, der dem Ruf den verbürgten Titel gegen Hin-
gabe zu Pfand belieh. Wollte der Beklagte die Hypothe-
karobligation durch seine Unterschrift verkehrsfähig
machen, so musste er dabei vor allem diesen Fall ins Auge
fassen. Banken, die für die Verwertung einer Forderung
in solcher Höhe wenn nicht ausschliesslich, so doch in
erster Linie in Frage kommen, pflegen derartige Titel
nicht zu erwerben, sondren nur zu belehnen. Es hat denn
auch der Beklagte den Standpunkt, dass er sich nur zu
Gunsten eines allfälligen Titelkäufers verpflichtet habe,
nicht eingenommen, sondern selbst ausgeführt, dass die
Bürgschaft vorab im Hinblick auf die Beleihung des Titels
eingegangen worden sei. Der Einwand, dass man dabei
nur an das infolge der Verwendung der Valuta indirekt
auch der Firma La Roche Sohn & eie zu gute kommende
Darlehen von 250,000 Fr. gedacht habe, und Ruf nicht
befugt gewesen sei, die Verpfändung auch auf andere von
ihm künftig kontrahierte Schulden auszudehnen, kann
nach dem Gesagten nicht gehört werden. 'Wenn der Be-'
klagte die Vertretungsmacht Rufs in der erwähnten
Sachenrecht. N° 26.
175
Weise einschränken wollte, hätte er dies in der Bürg-
schaftsurkunde selbst zum Ausdruck bringen oder dafür
sorgen sollen, dass es dem Dritten, an den sich Ruf als
Träger der Urkunde wandte, sonst bekannt werde. Tat
er dies nicht, sondern erklärte er einfach und ohne Vorbe-
halt, sich für das in der Hypothekarobligation verschrie-
bene Kapital samt Zinsen und Kosten zu verbürgen, so
durfte derjenige, dem Ruf diese Erklärung vorwies, an-
nehmen, dass demselben die freie Verfügung darüber
zustehe, d. h. dass die Verpflichtung des Beklagten zu
Gunsten eines jeden gelte, der dem Ruf auf den Titel
Geld geben werde. Es könnte deshalb der Beklagte jene
interne Abrede mit Ruf, sofern sie wirklich sta.,ttgefunden
haben sollte, der Klägerin nur entgegenhalten, wenn
diese in dem Zeitpunkte, als Ruf ihr die Obligation auch
für ihre weiteren Forderungen an ihn verpfändete, darum
gewusst hätte oder nach den Umständen hätte wissen
sollen. Hiefür liegt aber nichts vor. Insbesondere bietet
die oben wiedergegebene Korrespondenz zwischen der
Klägerin und La Roche Sohn & Oe von 1904 und 1907,
auf welche sich der Beklagte beruft, dafür keine Anhalts-
punkte. Aus dem Schreiben der Klägerin vom 8. Dezember
\ 904 erhellt, dass sie La Roche Sohn & Oe, als diese auf
die vorgeschlagene Ausmerzung der Verpfändungser-
klärung aus dem Eigenwechsel von 250,000 Fr. nicht
eingehen wollten, als Grund dafür schon damals den
Wunsch angab, 'das Pfandrecht am Titel auch auf die
übrigen Verbindlichkeiten Rufs auszudehnen. Es kann
daher aus der Tatsache, dass sie anfänglich dafür ein an-
deres Motiv -
die Ersparung der jedesmaligen Notifika-
tion an den Hypothekarschuldner -
genannt hatte, un-
möglich ein Schluss auf die Absicht, jene weitere Ver-
pfändung .zu verheimlichen, und damit indirekt auf ihren
bösen Glauben lün~ichtlich deren Zulässigkeit gezogen
werden. Ebensowm{ig lässt das spätere Schreiben vom
7. Oktober 1907 eine solche Folgerung zu. WenIi die
Klägerin hier auf die Erkläl'l\l1,g der Finna La Roche,
176
Sachenrecht. :t\0 Z6.
Ruf sei l1icht berechtigt gewesen. über die Unter-
schrift des Beklagten zu einem anderen Zwecke als für
das Darlehen von 250.000 Fr. zu,,~erfügen. erwiderte, dass
die (i privaten Abmachungen)} des Beklagten mit Ruf sie
njeht berühren, sondern sie sieh an die auf Grund der
Bürgschaftsurkunde zusfandegekommene Verpfändung
halte. so wollte damit doch offenbar nicht anderes geltend
gemacht werden als was oben bereits ausgeführt worden
ist, nämlich dass der Beklagte sich auf aus dem Bürg-
schein nicht hervorgehende Einschränkungen der Ver-;
tretungsbefugnis Rufs ihr gegenüber nicht berufen könne ..
Wieso darin das Zugeständnis gefunden werden soll, jene
Abmachungen gekannt zu haben. ist nicht verständlich.
Es bleibt somit lediglich noch festzustellen, in welche
Rechtsstellung die Klägerin durch die nach dem Gesagten
für den Beklagten verbindliche Verpfändung der Hypo-
thekarobligation mit der in seiner Bürgschaftserklärung
liegenden Deckung an sie kam.
Als Akzessorium der
Forderung gegen den Hauptschuldner können die Forde-
rungsrechte gegen den Bürgen nur dem Gläubiger jener
Forderung zustehen. Gleichwie durch die Verpfändung
einer Sache aber der Pfandgläubiger nicht in die Rechte
des Verpfänders an ihr eintritt. sondern nur die Befugnis
erwirbt, sie zur Deckung seiner Pfandforderung verwerten
zu lassen, so bevvirkt auch die Verpfändung .,-on Forde-
rungen nicht den Uebergan:g der Gläubigen'echte aus
ihnen auf den Pfandgläubigm:. sondern gibt ihm nur ein
Recht auf vorzugsweise Befriedigung aus deren Erlös.
Es ist deshalb ausgeschlossen. dass die Klägerin, wie der
Beklagte behauptet, auf Grund des ihr von Ruf an der
Hypothekarobligation bestellten Faustpfandrechtes di-
rekt;gegen den Beklagten auf Zahlung ihrer Faustpfand-
forderung hätte klagen können. Denn die Bürgschafts:-
erklärung des Beklagten bezog sich ja nicht auf diese, die
P fan d f 0 r der u n g, sondern auf die dafür als
Sicherheit gegebene, die v e t p f ä n d e t e Forderung
aus der Hypothekarobligation. Sie stand' aber, solange
I
I
Sachenr'e.cht. :t\0 26.
177
eine Uebertragung im Vollstreckungsverfahren nicht
stattgefunden hatte, nicht der Klägerin als Faustpfand-
gläubigerin, sondern nach wie vor dem Verpfänder Ruf zu.
Da andererseits der Beklagte seine Bürgschaft nicht zu
Gunsten Rufs, sondern eines künftigen Titelerwerbers
eingegangen hatte, war somit bis zu einem solchen durch
Verwertung des Pfandes herbeigeführten Uebergang ein
Bürgschaftsgläubiger, der .den Beklagten hätte .belangen
können, überhaupt nicht vorhanden. Wenn letzterer sich
für das Gegenteil auf das erste bundesgerichtliche Urteil
von 1912 beruft, so übersieht er; dass die Klägerin damals
ihre Ansprüche nicht auf ihre Stellung als Faustpfand-
gläubigerin, sondern auf die ihr von Ruf für einen Teil
der Forderung aus der Hypothekarobligation ausgestellte
Abtretung stützte. Nur im Hinblick auf diese Abtretung
hat denn auch, wie aus dem Schlusse der Uiteilserwä-
gungen hervorgeht. das Bundesgericht in jenem Prozesse
die Klage gutgeheissen. Die blosse Verpfändung hätte der
Klägerin ein solches unmittelbares Klagerecht gegen den
Beklauten nicht verschaffen können. Soll die Sicherheit,
welch~dessen Bürgschaftserklärung einem allfälligen
Beleiher der Obligation bieten sollte, eine praktische
Bedeutung habe~, so i~t dies somit nur unter der Voraus-
setzung möglich, dass unter dem künftigen Titelgläubiger,
dem der Beklagte haften zu wollen erklärte,auch der-
jenige verstanden wird, der die Obligation in einer vom
Beleiher angehobenen Betreibung auf Faustpfandver-
wertung erwarb, d. h. dass in der Ausstellung der Bürg-
schaftsurkunde durch den Beklagten auch die Ennächti-
gung an den Beleiher als eingeschlossen angesehen :\ird,
die Obligation mit der Bürgschaft auf die Gant zu bongen
und dadurch den Ersteigerer derselben zum Bürgschafts-
gläubiger zu machen. Sonst wäre das Versprechen des
Beklagten überhaupt wertlos gewesen, weil eine andere
Möglichkeit für den Faustpfandgläubiger es zu realisieren,
und den darin steckenden Vermögenswert seiner Befrie-
digungdienstbar zu machen, überhaupt nicht bestand.
17:)
Sachenrecht. N° 26.
Auch der Beklagte selbst hat denn einen anderen Weg
hiezu ausser dem oben als unmöglich bezeichneten nicht
weisen können.
'Hätte die Klägerin für ihre Faustpfandforderung an
Ruf selbst Betreibung auf Pfandverwertung angehoben
und in ihr den verpfändeten Hypothekarartikel ersteigert,
so könnte demnach über ihre Befugnis, den Beklagten ale;
Bürgen für die aus dem Titel hervorgehenden Ansprüche
zu belangen, kein Zweifel bestehen. Dann muss das näm-
liche aber auch für den Fall gelten, dass die Liquidation
ihrer Faustpfandrechte nicht in einem' solchen von ihr
veranlassten Verfahren, sondern infolge einer von lau-
fenden Gläubigern des Verpfändm's erwirkten Pfändung
geschah. Nach Art. 106 bis 109 in Verbindung mit Art. 126,
127 und 146 SchKG unterliegen der Pfändung grundsätz-
lich auch solche Sachen und Forderungen, an denen
Pfandrechte haften. Die Tatsache der Verpfändung hat
also nicht zur Folge, dass der Pfandgläubiger sich dem
Zugriffe der laufenden Gläubiger auf das Objekt wider-
s.etzen und dessen Aussonderung aus der, yon ihnen
eingeleiteten Vollstreckung begehren könnte,sondern nur
dass der Erlös yorab zur Befriedigung seiner Ansprüche
zu verwenden ist. Dementsprechend besteht denn auch
die Schranke, welche das Gesetz den VoiIstreckungs-
rechten der Pfändungsgläubiger zieht, einzig darin, dass
der Zuschlag nur erfolgen darf, wenn das Angebot den
Betrag der dem betreibenden Gläubiger vorgehenden -
im Verfahren nach Art. 106 ff. angemeldeten und fest-
gestellten -
pfandversichertell Forderungen übersteigt,
und dass mangels eines solches Angebotes auch an der
zweiten Gant der Gegenstand aus der Betreibung fällt ..
Der Pfandgläubiger braucht sich also, was zur Wider-
legung der Behauptung der Beklagten, sie habe zur
Wahrung ihrer Interessen als Ersteigererin auftreten
müssen, bemerkt sein mag, um den Ausfall des Ver-
wertungsverfahrens nicht zu bekümmern, weil es ihm
unter keinen Umständen einen Verlust bringen kann.
Sachenrecht. N° 26.
Das ändert indessen daran nichts, dass die Verwertung
grundSätzlich -
für den Fall eines genügenden Angebots
-
auch für ihn erfolgt, d. h. auch seine Rechte an dem
Gegenstand erfasst. Kann er sich einer solchen Liquida-
tion des Pfandes infolge der von ~aufenden Gläubigern
angehobenen Vollstreckung nicht wiöersetzen, obwohl er
sie selbst nicht verlangt hat, so hat er aber auch Anspruch
darauf, dass"das Pfand,sowie es ihm zusteht, d. h. mit den
daran akzessorisch geknüpften, es sichernden Rechten'
ausgeboten werde. Und zwar gleichgiltig, ob diese Rechte
auch dem Zugriff der Pfändungsgläubiger unterliegen,
d. h. auch für sie verwertet werden können, oder ob sie
ausschliesslich dem Pfandgläubiger als solchem zustehen,
bezw. verhaftet sind. Es genügt, dass sie sich in ihrem
Bestande an das Pfand knüpfen und daher nur in Ver-
bindung mit dessen Uebertragung realisiert bezw. in der
Person eines Dritten zur Entstehung gebracht werden
können. Bringt die Verwertung des Gegenstandes zu
Gunsten der Pfändungsgläubiger auch eine Liquidation
der Rechte des Pfandgläubigers mit sich, so muss sie sich
folgerichtig auf die Gesamtheit dieser Rechte erstrecken
und darf durch die Tatsache, dass es nicht der Pfand-
gläubiger ist, welcher sie veranlasst hat, seine Rechts-
steIlung gegenüber einem von ihm selbst betriebenen Ver-
wertungsverfahren nicht verschlechtert werden.
Es braucht daher nicht untersucht zu werden, ob nicht
schon die Pfändungsgläubiger befugt gewesen wären,
die Ausbietung der Obligation mit der Bürgschaft des
Beklagten zu verlangen, eine Frage, die angesichts der
in der Doktrin und Gerichtspraxis anderer Länder an-
erkannten Pfändbarkeit des Rechtes des Schuldners auf
Ausfüllung
eines
ihm
übergebenen Blanketts und
Ausübbarkeit desselben durch den Vollstreckungsbe-
amten an Stelle des Schuldners, nicht so einfach zu be-
antworten ist, wie es die Vorinstanz anniIn~t, sondern
noch näherer Prüfung bedürfte. Entscheidend ist, dass
als die Versteigerung erfoJgte, der Klägerin an dem Titel
180
Sachenrecht. N° 26.
infolge der Verpfändung durch Ruf noch ein Faustpfand-.
recht für 10,754 Fr. zustand, und dass deshalb jedenfalls
sie ein Recht darauf hatte, dass die Ausbietung in der
erwähnten Weise geschehe. Da sie ihre Stellung als Bürg-
schaftsgläubigerin in]. heutigen Prozesse auf den Erwerb
auf Grund eines solchen Ausgebots, nämlich den ihr vom
Betreibungsamte im Verwertungsvedahren gegen Ruf
erteilten Zuschlag der Obligation mit den Bürgschafts-
rechten gegenüber dem Beklagten stützt, muss deshalb
dessen Haftung entgegen der Vorinstanz grundsätzlich
bejaht, d. h. der Fall, für den er als Bürge der Forderungen
aus der Obligation einzustehen erklärte, als eingetreten
betrachtet werden, gleichwie dies gegenüber einem
anderen Ersteigerer an jener Gant der Fall gewesen wäre.
Ob 'die Klägerin d am als von der Behauptung des
Beklagten, dass Ruf die Verpfändung nicht über das
Darlehen von 250,000 Fr. hätte ausdehnen dürfen, Kennt-
nis hatte, ist unerheblich, weil eine solche nachträgliche
Kenntnis die Befugnisse, die sie einmal gestützt auf die
tatsächlich vorgenommene Verpfändung erworben hatte,
nicht berühren konnte. Irgendwelche ungerechtfertigte
Beeinträchtigung des Beklagten entsteht daraus nieht.
Wollte er vermeiden, dass die Verwertung sich auch auf
die Rechte gegen ihn aus der Bürgschaftsurkunde er-
strecke, so hätte er vor der Versteigerung für' die Befl'ie-
digung der Faustpfaridansprüche der KJägerin sorgen
sollen, womit auch ihre Beteiligung am Vollstreckungs-
verfahren dahingefallen wäre nnd sich nur noch die Frage
gestellt hätte, ob und welche Ansprüche die Pfändungs-
gläubiger aus jener Urkunde und deren Uebergabe an
Ruf herleiten können. Konnteersich hiezu nichtverstehen,
so muss er auch die Folgen auf sich nehmen, die sich
daraus infolge der durch seine Erklärung dem Beleiher
des Hypothekartitels eingeräumten Rechte ergeben. Sie
wären für ihn in gleicher Weise auch eingetreten, wenn der
Beleiher selbst im 'Wege der Betreibnng auf Faustpfalld-
verwertung die Versteigerung herbeigeführt hätte.
Sachenrecht. N° 27.
181
Die Berufung ist deshalb dahin gutzuheissen, dass das
angefochtene Urteil aufgehoben und unter Bejahung der
grundsätzlichen Schuldpflicht des Beklagten die Sache
zur Behandlung der weiteren Einreden desselben an die
Vorinst~nz zurückgewiesen wird.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil· des Ap-
pellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom 29. Ok-
tober 1918 aufgehoben und die Sache zu neuer Entschei-
dung im Sinne der Erwägungen an die kantonalen In-
stanzen zurückgewiesen.
27. Urteil der II. Zivilabteilung vom a6. Februar 1919
i. S: Eich gegen Xonkursmasse Jud.
Voraussetz\lngen der Zugehöreigenschaft einer Sache nach Art.
644, 645 ZGB. Begründung derselben durch die Erklärung
im Vertrage über die Hypothezierung einer Fabrikliegen-
schaft, dass die in diese vom Verpfänder einzubringenden
Maschinen den Hypothekargläubigern mitverhaftet sein
sollen. Unzulässigkeit des einseitigen Widerrufs einer
solchen Erklärung, auch wenn sie im Grundbuch nicht vor-
gemerkt worden ist. Bedeutung des Umstandes, dass das
im Fabrikgebäude betriebene Unternehmen seiner Natur
(Munitionsfabrik~tion) nach nur auf Zeit -
zur Ausnützung
einer besonderen Konjunktur (Krieg) -
bestimmt ist.
A. -
Durch Vertrag vom 14. Mai 1917 'verkaufte der
Kläger Eich dem Gottlieb Jud, Maschinentechniker von
Stäfa die Liegenschaft « zur Walke» an der Seonerstrasse
in Lenzburg, bestehend aus 282.19 Aren GebäudepJatz
mit Fabrikgebäude, Hofraum, Kanal, Wiese und Wass'er-
werk am Aabach für 58;000 Fr. Auf Rechnung des' Kauf-
preises .hatte der Käufer ·die bestehende; erste Hypo-
thek von 23,705 Fr. zu übernehmen. Für den Rest von
34,295 Fr. wurde ein Grundpfandrecht zweiten Ranges