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Obligationenrecht. No 50.
50. UrteD d~r I. ZivilabteDung vom 13. Dezember 1939
i. S. Credit Agrioole et Industrie) de Ja Broye gegen Gäumann.
Bürgschaft.
Schriftform, Art. 493 OR : Die Bürgschaftserklärung muss vom
Bürgen persönlich unterzeichnet sein.
In der Berufung auf einen nicht absichtlich herbeigeführten
Formmangel liegt kein Rechtsmissbrauch, Art. 2 ZGB.
Oautionnement :
Forme krite, arte 493 CO : La caution doit signer son engagement
de Ba propre main.
Elle n'abuse point da son droit en se reclamant d'un vice de forme
qu'elle n'a pas occasionne adessein.
Fideiussione :
Forma BCritta, arte 493 CO : TI fideiussore deve firmare di propria
mano l'atto di fideiussione.
Egli non abusa deI suo diritto, invocando un vizio di forma da.
lui non occasionato intenzionalmente.
Aus dem Tatbe8tand:
Der Beklagte wird vom Kläger auf Bezahlung einer
Bürgschaftsschuld belangt. Sowohl das Bezirksgericht
Kreuzlingen wie das Obergericht des Kantons Thurgau
haben die Klage abgewiesen, weil die Bürgschaftserklärung
nicht vom Bürgen persönlich, sondern von seiner Ehefrau
mit seinem Namen, ohne Angabe des Vertretungsver-
hältnisses, unterzeichnet worden war, was nach den
Grundsätzen von Art. 12/15 OR über die Eigenhändigkeit
der Unterschrift nicht zulässig sei.
Das Bundesgericht weist die Berufung des Klägers ab.
Aus den Erwägungen :
1. -
Die Frage, ob ganz allgemein ein Stellvertreter
mit dem Namen des Vertretenen gültig unterzeichnen
könne, braucht hier nicht entschieden zu werden. Für
die Bürgschaft ist dies auf jeden Fall zu verneinen. Wohl
ist die Bürgschaft nicht schlechthin ein stellvertretungs-
feindliches Rechtsgeschäft. Wie das Bundesgericht schon
entschieden hat, kann sich der Bürge beim Abschluss
des Vertrages durch einen Dritten, z. B. den Haupt-
schuldner, vertreten lassen, indem er die unterzeichnete
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Bürgschaftserklärung diesem übergibt und durch ihn die
Erklärung des Gläubigers, mit welcher der Bürgschafts-
vertrag erst perfekt ist, entgegennehmen lässt (BGE 45
II 171). Die Unterzeichnung des Bürgscheines dagegen
muss (entgegen der von BECKER in N. 2 zu Art. 492 OR
im Anschluss an die deutsche Rechtsprechung geäusserten
Auffassung) vom Bürgen persönlich vorgenommen werden.
Dieses Erfordernis drängt sich auf wegen der Schutz-
funktion, welche die Schriftlichkeit des Bürgschaftsver-
sprechens, neben den verschiedenen andern zum Schutze
des Bürgen aufgestellten Bestimmungen, zu erfüllen hat.
Dass die Schriftlichkeit vor allem der Feststellung des
Geschäftsabschlusses, des Geschäftsinhaltes und zur Be-
weissicherung zu dienen habe, wie der Kläger meint, ist
nämlich nicht richtig. Die Schriftform bezweckt vielmehr
in erster Linie, dem Bürgen die Tragweite seiner Ver-
pflichtung vor Augen zu führen und ihn vor übereilten
Bürgschaftsversprechen abzuhalten. Diese Schutzfunktion
wäre aber illusorisch gemaf}ht, wenn man die Abgabe der
verpflichtenden Unterschrift auf dem Wege der Stell-
vertretung zuliesse, es sei denn, man wollte für die Voll-
macht zur Bürgschaftseingehung ebenfalls die Schriftform
verlangen, wie dies im Revisionsentwurf für das Bürg-
schaftsrecht (Art. 494 Abs. 3) tatsächlich der Fall ist ..
Da im vorliegenden Fall die Unterschrift nicht vom Bürgen
persönlich stammt, ist somit mangels der gesetzlich vor-
geschriebenen Form eine Bürgschaft gar nicht zustande
gekommen.
2. -
In der Berufung auf den Formmangel kann nach
der ständigen Rechtsprechung des Bundesgerichts nicht
ein Rechtsmissbrauch erblickt werden, sofern die betref-
fende Partei den Mangel nicht absichtlich herbeigeführt
hat, um ihn nachträglich geltend zu machen (BGE 54
II 331, 57 II 154). Dieser Ausnahmefall liegt hier jedoch
nach der eigenen Darstellung des Klägers nicht vor.
Danach wurde die Bürgschaftsurkunde nur deshalb von
der Frau unterzeichnet, weil sie die schreibgewandtere ist.
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Prozessrecht. N° 51.
Ob diese Dars~llung richtig sei oder diejenige des Be-
klagten, wonac,h seine Ehefrau unterzeichnete, weil er
sich nicht zu Hll1use befunden habe, als der Hauptschuldner
nach einigen nicht abschliessenden Vorbesprechungen
zur Einholung der Bürgschaftsunterschrift erschienen sei,
kann dahingestellt bleiben. Es genügt, dass eine absicht-
liche Herbeiführung des Formmangels nach der einen
wie der andern Darstellung ausser Betracht fällt.
Fehlte dem Beklagten diese Absicht, so kann ihm auch
nicht eine absichtliche Schädigung des Klägers zur Last
gelegt werden. Dass er die von seiner Ehefrau mit seinem
Namen unterzeichnete Bürgschaftserklärung an den Kläger
abgehen liess, der dadurch zu der irrtümlichen Annahme
verleitet wurde, die Unterschrift stamme von ihm
persönlich, ändert nichts. Der Beklagte war damals selber
der Ansicht, dass dies der Gültigkeit der Bürgschafts-
verpflichtung keinen Abbruch tue. Damit entfällt auch
eine Haftung des Beklagten auf Grund von Art. 41 Abs.
2 OR, wegen Schadenszufügung in einer gegen die guten
Sitten verstossenden Weise; denn eine derartige Schädi-
gung muss, wie das Gesetz ausdrücklich erklärt und
sich übrigens aus der Natur der Sache ergibt, absichtlich
erfolgen.
Vgl. auch Nr. 54. -
Voir aussi n° 54.
V. PROZESSRECHT
PROCEDURE
51. Arr~t de Ja He Sootion eivile du 12 oetobre 1939
clans la cause Altorler contra Getaz et Altorler.
La regle prevue par Part. 8 de la loi federale sm las rapports de
droit civil des citoyens etabIis ou en sejour, pour la solution
des conflits de juridiction en matiera de filiation ast appIi-
Prozessrecht. N° 51.
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eable meme si dans le cas donne les deux Iegislations canto-
nales s'accordent pour attribuer la competenee au meme juge
(conflit virtuel).
Der Gerichts8tand für Streitigkeiten über den Familienstand be-
stimmt sieh nach Art. 8 NAG, auch wenn sich im einzelnen
Fall bei Anwendung der Normen der beiden in Frage stehenden
Kantone kein Konflikt ergäbe.
La norma, ehe Part. 8 della legge federale sui rapporti di diritto
civile dei domiciliati e dei dimOl"anti stabilisee per risolvere i
conflitti di giurisdizione in materia di filiazione, e applicabile
anche se nel caso conereto le due legislazioni cantonali sono
concordi nell'attribuire la competenza al medesimo giudiee
(conflitto virtuale).
A. -
Henri Altorfer, re~sortissant zurichois, domicilie
a Lausanne, a epouse Elisabeth Getaz en 1935. En 1936,
il a demande son divorce et il l'a obtenu par jugement du
Tribunal du district de Lausanne du 28 juin 1937. Moins
de 300 jours apres la dissolution du mariage, soit le 25 fe-
vrier 1938, Dame Getaz a accouche d'une fiUe, Gabrielle,
qui a ete inscrite comme enfant legitime des epoux Altorfer.
Altorfer a ouvert action en desaveu a son ex-femmeet
a sa fille -
domiciliees comme lui a Lausanne -
a la
fois a Lausanne et a Zurich, mais en faisant suspendre le
proces zurichois jusqu'a droit connu sur la competence du
juge vaudois.
Dans le proces intente a Lausanne, les defenderesses ont
souleve le declinatoire. Le Tribunal du distriet de Lau-
sanne s'est declare competent, mais, sur recours des
defenderesses, le Tribunal cantonal a admis le declinatoire
et a renvoye le demandeur a mieux agir, c'est-a-dire a
poursuivre le pro ces introduit a Zurich.
B. -
Altorfer a recouru en reforme et pour le cas OU
le recours en reforme serait juge irrecevable, il a simul-
tanement et subsidiairement forme un recours de droit
civil par lequel il a conclu a l'annulation de l'arret du
Tribunal cantonal et a la reconnaissance de la competenee
du Tribunal de Lausanne.
Il soutient en resume que l'art. 8 de la loi de 1891 sur les
rapports des citoyens etablis ou en sejour n'est applicable
que dans le cas d'uD conflit entre les deux tegislations en