RR.2009.151, Bundesstrafgericht

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République d'Argentine. Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP).

Sachverhalt

A. Le 25 avril 2007, le Juge du Tribunal national en matière criminelle et cor- rectionnelle de Buenos Aires a sollicité des autorités suisses une entraide judiciaire visant à l’identification et à la saisie de diverses relations bancai- res dont les titulaires ou ayants droit sont soupçonnés d’être impliqués dans un processus de corruption de fonctionnaires publics argentins. Par acte du 31 mars 2008, transmis aux autorités suisses le 10 septembre 2008, la République d’Argentine a complété sa demande sur divers élé- ments de fait.

En résumé, l’autorité requérante enquête sur de possibles irrégularités commises lors de l’octroi, par concours public national et international, d’une concession de gestion de contrôle et de vérification technique des émissions du spectre radioélectrique appartenant au domaine public argen- tin adjugée en 1997 à l’entreprise E., siège à Buenos Aires, contrôlée par la société F., siège à Amsterdam, filiale de G., elle-même filiale du groupe français THALES (anciennement THOMSON-CSF). Le contrat de conces- sion, courant de juillet 1997 à juillet 2012, fut signé le 11 juin 1997 entre la société E. et la Commission Nationale des Communications. L’adjudication de la concession fut approuvée par décret de Carlos MENEM (président de la République d’Argentine du 8 juillet 1989 au 10 décembre 1999).

Sous couvert de contrats de consultance ou de contrats similaires, le groupe THALES est soupçonné avoir payé USD 25'000'000 de pots-de-vin pour obtenir l’adjudication. L’autorité requérante a des raisons de croire que les pots-de-vin versé par THALES en Argentine étaient gérés par H., depuis Genève, via la fiduciaire I., sur instructions de J. (membre du conseil d’administration de la société E. et directeur de la société F.); les fonds auraient notamment transité par la société K., incorporée à Dublin, ainsi que via des comptes contrôlés par A., membre du conseil d’administration de la société E. et proche de Carlos MENEM.

B. En exécution de la demande argentine, le Juge d’instruction du canton de Genève (ci-après: le juge d’instruction) a ordonné, le 17 mars 2009, la transmission à l’autorité requérante, sous réserve de la spécialité, de divers documents relatifs, notamment, aux relations bancaires suivantes:

- compte n° 1 ouvert en les livres de la banque L. à Genève au nom de la société M., siège au Liechtenstein;

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- compte n° 2 ouvert en les livres de la banque N. à Genève au nom de la société M., siège au Liechtenstein;

- compte n° 3 ouvert en les livres de la banque L. à Genève au nom de la société O., siège à Curaçao (Antilles néerlandaises);

- compte n° 4 ouvert en les livres de la banque N. à Genève au nom de la société C., siège à Grand Cayman;

- compte n° 5 ouvert en les livres de la banque L. à Genève au nom de la société P., siège à Nassau (Bahamas);

- compte n° 6 ouvert en les livres de la banque N. à Genève au nom de la société D., siège à Curaçao (Antilles néerlandaises);

- compte n° 7 ouvert en les livres de la banque N. à Genève au nom de la société Q., siège à Tortola (Iles Vierges Britanniques);

C. Par acte de recours unique du 20 avril 2009, A., B., la société D. et la so- ciété C. ont formé recours contre les ordonnance y relatives, concluant à leur annulation (act. 1). Le juge d’instruction et l’Office fédéral de la justice ont présenté leurs observations le 20, respectivement le 25 mai 2009, concluant au rejet du recours (act. 10 et 12).

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

Erwägungen (17 Absätze)

E. 1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la Loi fédéral sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la Loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du Règle- ment du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution.

E. 1.2 Le 21 novembre 1906, la République d’Argentine et la Confédération Suisse ont conclu une convention d’extradition (RS 0.353.915.4; ci-après: la Convention), entrée en vigueur pour l’Argentine le 1er janvier 1912 et pour la Suisse 9 janvier 1912, laquelle s’applique partiellement aux «autres actes d’entraide» au sens de la troisième partie de l'EIMP (v. art. XVI et XVII de la Convention). L'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS

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351.11) règlent les questions qui ne sont pas traitées, explicitement ou im- plicitement, par la Convention (ATF 130 II 337 consid. 1 p. 339; 128 II 355 consid. 1 p. 357 et la jurisprudence citée). Le droit interne s'applique en ou- tre lorsqu'il est plus favorable à l'octroi de l’entraide que le droit internatio- nal (ATF 122 II 140 consid. 2 et les arrêts cités). Le respect des droits fon- damentaux est réservé (ATF 123 II 595 consid. 7c p. 617).

E. 1.3.1 A qualité pour recourir en matière d’entraide pénale internationale qui- conque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b EIMP). S’agissant d’informations sur un compte bancaire, le titulaire de ce compte a la qualité pour recourir, à l’exclusion de l’ayant droit économique, même si la transmission des renseignements re- quis entraîne la révélation de son identité (art. 9a OEIMP; ATF 129 II 268 consid. 2.3.3; 127 II 323 consid. 3b/cc; 125 II 65 consid. 1; 122 II 130 consid. 2b). Il s’ensuit que, formé dans le délai de l’art. 80k EIMP, le re- cours est formellement recevable en tant qu’il est formé par la société C.. en relation avec le compte n° 4 précité, respectivement par la société D. en relation avec le compte n° 6.

E. 1.3.2 Suite à la liquidation respective des sociétés M., P. et Q., A. estime avoir la qualité pour recourir contre la transmission des informations relatives aux comptes n° 1, n° 2, n° 5 et n° 7 précités, dont il était l’unique ayant droit économique. De même, suite à la liquidation de la société O., B. estime avoir la qualité pour recourir contre la transmission des informations relati- ves au compte n° 3 précité, dont feu son père J. (dont il se prétend le seul héritier) était l’unique ayant droit économique.

Sous réserve de l’abus de droit, l’ayant droit économique d’une personne morale a exceptionnellement qualité pour recourir lorsque cette personne morale apparaît dans les pièces comptables comme la seule titulaire du compte et qu’elle a été dissoute après l’ouverture du compte, de sorte qu’elle n’est plus capable d’agir (ATF 123 II 153 consid. 2c). Il appartient à l'ayant droit de prouver la liquidation, documents officiels à l'appui (arrêts du Tribunal fédéral 1A.212/2001 du 21 mars 2002, consid. 1.3.2; 1A.10/2000 du 18 mai 2000, consid. 1e; 1A.131/1999 du 26 août 1999, consid. 3 et 1A.236/1998 du 25 janvier 1999, consid. 1b/bb). La liquidation est abusive lorsqu'elle est intervenue, sans raison économique apparente, dans un délai proche de l'ouverture de l'action pénale dans l'Etat requérant (arrêt 1A.10/2000, précité, consid. 2.). Il faut en outre que l'acte de dissolu-

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tion indique clairement l'ayant droit comme son bénéficiaire (arrêt du Tribu- nal fédéral 1A.84/1999 du 31 mai 1999, consid. 2c).

Ces conditions ne sont pas remplies en l’espèce. A. se limite à produire un extrait du registre du commerce liechtensteinois de la société M., dont il ressort que cette société a été dissoute le 18 novembre 2003; il ne fournit toutefois aucune indication permettant de déterminer le sort des avoirs de cette société, après sa liquidation; en particulier, il ne démontre pas avoir été habilité à disposer effectivement des comptes n° 1 et n° 2, clôturés res- pectivement le 12 novembre 2002 et le 14 janvier 2003. S’agissant des so- ciétés P., Q. et O., les recourants ne produisent aucun document propre à établir que ces sociétés ont été dissoutes. Dès lors que les documents pro- duits par A. et par B. ne suffisent pas pour leur reconnaître la qualité pour agir au regard de l’art. 80h let. b EIMP, leurs recours doivent être déclarés irrecevables.

E. 2 De l’avis des recourantes, la demande d’entraide ne ferait pas état de soupçons suffisants quant à l’existence d’une infraction; aucun indice ou preuve ne corroborerait en outre les affirmations non détaillées de l’autorité requérante. Les recourantes se plaignent également d’une violation du principe de proportionnalité: selon elles, la transmission de la documenta- tion bancaire litigieuse serait dénuée de rapport avec l’infraction poursuivie en Argentine et manifestement impropre à faire progresser l’enquête.

E. 2.1 La demande d’entraide doit indiquer l’organe dont elle émane et, le cas échéant, l’autorité pénale compétente (art. 28 al. 2 let. a EIMP), son objet et ses motifs (art. 28 al. 2 let. b EIMP), un exposé sommaire des faits et leur qualification juridique (art. 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP) et la désignation aussi précise et complète que possible de la personne pour- suivie (art. 28 al. 2 let. d). Selon la jurisprudence, on ne saurait exiger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la pro- cédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 1b 88 consid. 5c et les arrêts cités). Ces indications doivent permettre à l’autorité requise de s’assurer que la demande n’est pas d’emblée inad- missible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a; 115 1b 68 consid. 3b/aa; arrêt du Tri- bunal fédéral 1A.205/2001 du 21 mars 2002, consid. 2.1), soit que l’acte pour lequel l’entraide est demandée ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 3 EIMP), que cet acte est punissable selon le droit des parties requérante et requise (v. infra 2.1.1), et que le principe de proportionnalité est respecté (v. infra 2.1.2) (ATF 118 Ib 111 consid. 5c et les arrêts cités).

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E. 2.1.1 La saisie et la transmission de documents bancaires constituent des mesu- res de contrainte au sens de l'art. 63 al. 2 let. c et d EIMP, qui ne peuvent être ordonnée, selon l'art. 64 al. 1 EIMP, que si l'état de fait exposé dans la demande correspond aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse. L'examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184 consid. 4b; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c; 116 Ib 89 consid. 3c/bb; 112 Ib 576 consid. 11 b/bb). Il n'est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux légi- slations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalen- tes; il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et les arrêts ci- tés), étant précisé qu’en matière de «petite entraide» – contrairement à l’extradition – la réunion des éléments constitutifs d’une seule infraction suffit pour l’octroi de l’entraide (ATF 110 Ib 173 consid. 5b; 107 Ib 268 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2).

E. 2.1.2 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de savoir si les ren- seignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procé- dure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de pour- suite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait subs- tituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de cette instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les ac- tes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuves (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et les arrêts cités). Le principe de la proportionnalité empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243; arrêt du Tribunal fédéral 1A.201/2005 du 1er septembre 2005, consid. 2.1). Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est

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admissible s'il est établi que toutes les conditions à l'octroi de l'entraide sont remplies; ce mode de procéder évite aussi une éventuelle demande complémentaire (ATF 121 II 241 consid. 3a; arrêt du Tribunal fédéral 1A.259/2006 du 26 janvier 2007, consid. 2.1).

E. 2.2 En l’espèce, contrairement à ce que prétendent les recourantes, la de- mande d’entraide du 25 avril 2007 et ses compléments satisfont aux exi- gences de l’art. 28 EIMP. L’autorité d’exécution envisage de transmettre à l’autorité requérante la documentation bancaire relative aux relations n° 4 et n° 6 précitées, dont les sociétés C. et D. sont respectivement titulaires, mais dont A. est ayant droit économique, aux termes des formulaires A fi- gurant au dossier du juge d’instruction. Or l’autorité requérante soupçonne A. d’avoir fait transiter, via des comptes bancaires à sa disposition, des pots-de-vin destinés à des fonctionnaires argentins en vue de l’obtention par la société E. d’une concession de gestion de contrôle et de vérification technique des émissions du spectre radioélectrique appartenant au do- maine public argentin. Si les soupçons de l’autorité requérante devaient s’avérer fondés, de tels transferts auraient pour but d’entraver l’identification et la découverte de valeurs patrimoniales destinées à cor- rompre des agents publics argentins. Transposés en droit suisse, les com- portement incriminés remplissent à première vue les conditions objectives des infractions de corruption active (art. 322ter CP) et de blanchiment d’argent (art. 305bis CP).

Les sociétés C. et D. allèguent n’être ni visées ni concernées par la procé- dure pénale en cours en Argentine. Selon elles, la demande d’entraide de- vrait être rejetée au motif que l’autorité requérante ne mentionnerait aucun fait pouvant leur être reproché. Ces griefs ne sont pas pertinents. Il suffit en effet qu'il existe un rapport objectif entre la mesure d'entraide et les faits poursuivis, sans que la personne soumise à la mesure n'ait forcément par- ticipé aux agissements décrits (arrêts du Tribunal fédéral 1A.244/2006 du 26 janvier 2007, consid. 3; 1A.96/2003 du 25 juin 2003, consid. 2.1). En l'occurrence, le lien entre les recourantes et les infractions poursuivies ré- side dans le simple fait qu’elles sont respectivement titulaires d’un compte bancaire dont l’ayant droit économique est soupçonné de corruption active en Argentine, infraction qu’il peut avoir commise par le biais de l’ensemble des comptes bancaires dont il a la maîtrise. L'autorité requérante est par conséquent légitimée à vouloir vérifier si les comptes dont il disposait ont pu servir à commettre les infractions ou à en recueillir le produit. Sous l’angle du respect du principe de la proportionnalité, il est de jurisprudence constante que, lorsque la demande vise à vérifier l'existence de fonds d'origine délictueuse, il convient d'informer l'Etat requérant de toutes les

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transactions opérées sur les comptes impliqués dans l'affaire (ATF 121 II 241 consid. 3c p. 244; arrêt du Tribunal fédéral 1A.277/2006 du 13 mars 2007, consid. 3.3). Cela justifie la production de l'ensemble de la documen- tation bancaire, sur une période relativement étendue. L'autorité requérante dispose en effet d'un intérêt a priori prépondérant à pouvoir vérifier, dans un tel cas, le mode de gestion du compte et à analyser l’origine et la desti- nation des flux financiers ayant transité sur les comptes à disposition de A..

E. 2.3 Contrairement à l’avis des recourantes, l’autorité requérante n’a pas à four- nir des preuves à l’appui de ses allégations (ATF 132 II 81 consid. 2.1 p. 85). L’autorité suisse saisie d’une requête d’entraide en matière pénale n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu’ils sont présentés, ces faits constituent une infraction. Cette autorité ne peut s’écarter des faits décrits par l’Etat re- quérant qu’en cas d’erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immé- diatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b). Tel n’est pas le cas en l’espèce, de sorte qu’il s’impose de faire suite à la demande d’entraide et de transmettre à l’autorité requérante les moyens de preuves requis. L’appréciation des preuves relève en effet de la compé- tence du juge pénal argentin et il n’appartient pas à la Cour de céans, dans le cadre de la procédure d’entraide, de se substituer au juge du fond de l’Etat requérant (ATF 132 II 81 consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid. 6). Il sied au surplus de rappeler que la commission rogatoire argentine a pour but la manifestation de la vé- rité. Dans ce sens, l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2). Il s’ensuit que, même s’il devait s’avérer que les comptes litigieux n’ont pas servi à commettre une infraction ou à en récolter les fruits, les autorités pénales argentines n’en ont toutefois pas moins un intérêt à pouvoir le vérifier direc- tement au vu d’une documentation complète (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.277/2006 du 13 mars 2007, consid. 3.2).

E. 3 Les recourantes se plaignent de ne pas avoir eu l’occasion «concrète et effective de se déterminer par rapport au tri des pièces».

E. 3.1 Selon la jurisprudence, après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution a l’obligation de trier les pièces à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture – qui peut être partielle – (ATF 130 II 14 consid. 4.4). Elle ne saurait se défaus- ser sur l'Etat requérant et lui remettre toutes les pièces en vrac ( ATF 122 II 367 c. 2c p. 371 ; 115 Ib 186 c. 4 p. 192/193 ). La personne touchée par la

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perquisition et la saisie de documents lui appartenant est tenue, à peine de forclusion, d'indiquer à l'autorité d'exécution quels documents ne devraient pas, selon elle, être transmis et pour quels motifs ( ATF 126 II 258 c. 9b/aa

p. 260 8; 122 II 367 c. 2c p. 371/372). L'autorité d'exécution doit donner au détenteur l'occasion, concrète et effective, de se déterminer, afin qu'il puisse exercer son droit d'être entendu et satisfaire à son obligation de coopérer à l'exécution de la demande ( ATF 126 II 258 c. 9b/aa p. 262 9). Un accord éventuel permet une remise facilitée au sens de l'art. 80c EIMP. A défaut d'un tel accord, l'autorité d'exécution fait établir un inventaire pré- cis des pièces dont la remise est contestée. Elle impartit au détenteur un délai (qui peut être bref) pour faire valoir, pièce par pièce, les arguments s'opposant selon lui à la transmission. Après quoi, l'autorité d'exécution rend une décision de clôture soigneusement motivée. Que le détenteur né- glige de se déterminer ou ne le fasse que d'une manière insatisfaisante ne dispense pas l'autorité d'exécution d'effectuer le tri commandé par le prin- cipe de la proportionnalité (ATF 130 II 14 consid. 4.4).

E. 3.2 En l’espèce, le 14 octobre 2008, le juge d’instruction a fourni au conseil des recourantes la liste des documents bancaires relatifs aux comptes n° 4 et n° 6 qu’il avait l’intention de remettre aux autorités argentines, tout en le priant de lui indiquer, le cas échéant motifs à l’appui, si ses mandants en- tendaient s’opposer à l’exécution de la commission rogatoire. Par lettre du 26 novembre 2008, le conseil des recourantes a indiqué au juge d’instruction qu’il s’opposait à l’exécution de la demande d’entraide, esti- mant, entre autres motifs, qu’«aucune des opérations effectuées sur [les] comptes [concernés] ne présent[ait] des liens avec les accusations d’irrégularités dans l’octroi de la concession d’exploitation du spectre ra- dioélectrique par la Commission Nationale des Communications argentine» (dossier du juge d’instruction, information générale, classeur B-G, rubrique E). Le 9 décembre 2008, le conseil des recourantes a requis auprès du juge d’instruction l’octroi d’un délai pour compléter l’argumentation de ses mandants, lesquels étaient sur le point de lui transmettre des informations supplémentaires (ibidem). Le 16 janvier 2009, Me Prétôt à adressé au juge d’instruction 8 pages d’observations complémentaires et diverses annexes, déclarant notamment s’opposer à l’exécution de la demande d’entraide (ibi- dem). Le 5 février 2009, il transmit une nouvelle pièce au juge d’instruction (ibidem). Le 20 février, puis le 17 mars 2009, Me Prétôt a signifié au juge d’instruction que ses clients ne s’opposaient plus au principe de la trans- mission de renseignements au Juge pénal argentin. S’agissant du mode d’exécution de la commission rogatoire, il proposait toutefois au juge d’instruction d’inviter l’autorité requérante à venir consulter les pièces sai- sies à Genève (ibidem). Le 18 mars 2009, le juge d’instruction a indiqué au

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conseil des recourantes qu’il n’entrait pas dans les pratiques de l’entraide d’exécuter une commission rogatoire tendant à la transmission de moyens de preuves invitant l’autorité requérante à se rendre sur le territoire de l’Etat requis (ibidem). Il découle de ce qui précède que les recourantes se sont vues offrir à satisfaction l'occasion concrète et effective de se déterminer sur la demande d’entraide argentine. Après plusieurs interventions auprès du juge d’instruction, le conseil des recourantes a de plus fait part de l’accord de ses mandants sur le principe de la transmission de la totalité des renseignements relatifs aux comptes litigieux à l’autorité requérante. En définitive, seules demeuraient litigieuses les modalités de cette trans- mission, dont le recourant se plaint également devant la Cour de céans (v. infra consid. 4). Dès lors, les recourantes sont particulièrement malvenues d’invoquer une soi-disant violation de leur droit d’être entendues, après avoir eu l’occasion de faire valoir l’ensemble de leurs griefs et de compléter leurs observations à plusieurs reprises, concluant dans un premier temps au refus de toute transmission, pour enfin consentir à la transmission de l’ensemble des informations demandées. Confinant à la témérité, le grief doit manifestement être écarté.

E. 4 Les recourantes reprochent enfin à l’autorité d’exécution une violation du principe de la proportionnalité. Selon elles, le juge d’instruction aurait dû exécuter la demande d’entraide en optant pour une mesure moins incisive, soit en invitant, conformément à l’art. 65a EIMP, l’autorité requérante à se déplacer à Genève pour consulter l’intégralité du dossier, au lieu de lui transmettre les pièces demandées (v. supra 3.2).

La remise de moyens de preuves en exécution d’une demande d’entraide est régie par l’art. 74 EIMP. En application du 1er alinéa de cette disposi- tion, les objets ou valeurs saisis à titre conservatoire doivent être remis à l’autorité étrangère compétente qui a fait une demande dans ce sens, au terme de la procédure d’entraide, lorsque toute les conditions sont rem- plies.

Aux termes de l’art. 65a EIMP invoqué par les recourantes, lorsque l’Etat requérant le demande en vertu de son propre droit, les personnes qui parti- cipent à la procédure à l’étranger peuvent être autorisées à assister aux ac- tes d’entraide et à consulter le dossier (al. 1). Cette présence peut notam- ment être admise si elle permet de faciliter considérablement l’exécution de la demande ou la procédure pénale étrangère (al. 2). Elle ne peut avoir pour conséquence que des faits ressortissant au domaine secret soient portés à leur connaissance avant que l’autorité compétente ait statué sur l’octroi et l’étendue de l’entraide (al. 3). Selon la jurisprudence, ce risque

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peut être évité par la fourniture, par l’autorité requérante, de garanties quant à la non utilisation prématurée des informations (ATF 128 II 211 consid. 2.1; arrêts du Tribunal fédéral 1A.3/2007 du 11 janvier 2007, consid. 2.3 et 1A.217/2004 du 18 octobre 2004, consid. 2.6; arrêt du Tribu- nal pénal fédéral RR.2009.205-206 du 24 juin 2009; ZIMMERMANN, op. cit., n° 409, p. 376 sv.; MOREILLON [Edit.], op. cit., n° 2 ad art. 65a EIMP). Le but de l’art. 65a EIMP est de permettre, sur demande expresse de l’Etat requé- rant, la présence de personnes participant à la procédure à l’étranger (le juge chargé de l’affaire, les représentants de l’autorité de poursuite pénale, mais aussi l’inculpé ou l’accusé et son mandataire) lors de la mise en œu- vre des mesures d’entraide, afin de simplifier la procédure dans les situa- tions relativement complexes (ATF 122 II 367 consid. 2b; arrêts du Tribunal fédéral 1A.369/1996 du 28 janvier 1997, consid. 4; 1A.85/1996 du 4 juin 1996, consid. 5b; ZIMMERMANN, op. cit., n° 408). Il ressort en conséquence du texte clair de cette disposition que, contrairement à l’avis des recouran- tes, l’art. 65a EIMP ne vise en aucun cas à faire de la convocation en Suisse de l’autorité requérante pour prise de connaissance du dossier un mode d’exécution d’une demande tendant expressément, comme en l’espèce, à la remise de moyens de preuves. Il s’ensuit que ce dernier grief est manifestement infondé.

E. 5 Pour l’ensemble de ces motifs, le recours formé par la société C. et par la société D. est rejeté.

E. 6 Les frais de procédure sont mis à la charge solidaire des recourants qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du Règlement du

E. 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pé- nal fédéral (RS 173.711.32; v. art. 63 al. 5 PA), est fixé en l’espèce à CHF 6'000.-, couvert par l’avance de frais déjà versée.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours formé par A. et par B. est irrecevable.

2. Le recours formé par la société C. et par la société D. est rejeté en tant qu’il est recevable.

3. Un émolument de CHF 6'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourants.

Bellinzone, le 14 septembre 2009

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

La présidente:

Le greffier:

Distribution

- Me Didier O. Prétôt, avocat, - Juge d'instruction du canton de Genève, - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,

Indication des voies de recours Le recours contre une décision en matière d’entraide pénale internationale doit être déposé devant le Tribunal fédéral dans les 10 jours qui suivent la notification de l’expédition complète (art. 100 al. 1 et 2 let. b LTF).

Le recours n’est recevable contre une décision rendue en matière d’entraide pénale internationale que s’il a pour objet une extradition, une saisie, le transfert d’objets ou de valeurs ou la transmission de renseignements concernant le domaine secret et s’il concerne un cas particulièrement important (art. 84 al. 1 LTF). Un cas est particulièrement important notamment lorsqu’il y a des raisons de supposer que la procédure à l’étranger viole des principes fondamentaux ou comporte d’autres vices graves (art.84 al. 2 LTF).

Volltext (verifizierbarer Originaltext)

Arrêt du 11 septembre 2009 IIe Cour des plaintes Composition

Les juges pénaux fédéraux Cornelia Cova, prési- dente, Giorgio Bomio et Jean-Luc Bacher , le greffier David Glassey

Parties

1. A.,

2. B.,

3. LA SOCIÉTÉ C.,

4. LA SOCIÉTÉ D.,

tous quatre représentés par Me Didier O. Prétôt, avo- cat, recourants

contre

JUGE D'INSTRUCTION DU CANTON DE GENÈVE, partie adverse

Objet

Entraide judiciaire internationale en matière pénale à la République d’Argentine

Remise de moyens de preuves (art. 74 EIMP)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l Numéro de dossier: RR.2009.151-154

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Faits:

- compte n° 1 ouvert en les livres de la banque L. à Genève au nom de la société M., siège au Liechtenstein;

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- compte n° 2 ouvert en les livres de la banque N. à Genève au nom de la société M., siège au Liechtenstein;

- compte n° 3 ouvert en les livres de la banque L. à Genève au nom de la société O., siège à Curaçao (Antilles néerlandaises);

- compte n° 4 ouvert en les livres de la banque N. à Genève au nom de la société C., siège à Grand Cayman;

- compte n° 5 ouvert en les livres de la banque L. à Genève au nom de la société P., siège à Nassau (Bahamas);

- compte n° 6 ouvert en les livres de la banque N. à Genève au nom de la société D., siège à Curaçao (Antilles néerlandaises);

- compte n° 7 ouvert en les livres de la banque N. à Genève au nom de la société Q., siège à Tortola (Iles Vierges Britanniques);

Les arguments et moyens de preuve invoqués par les parties seront repris si nécessaire dans les considérants en droit.

La Cour considère en droit:

1.1 En vertu de l’art. 28 al. 1 let. e ch. 1 de la Loi fédéral sur le Tribunal pénal fédéral (LTPF; RS 173.71), mis en relation avec les art. 80e al. 1 de la Loi sur l’entraide pénale internationale (EIMP; RS 351.1) et 9 al. 3 du Règle- ment du Tribunal pénal fédéral du 20 juin 2006 (RS 173.710), la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral est compétente pour connaître des recours dirigés contre les décisions de clôture de la procédure d’entraide rendues par l’autorité cantonale d’exécution.

1.2 Le 21 novembre 1906, la République d’Argentine et la Confédération Suisse ont conclu une convention d’extradition (RS 0.353.915.4; ci-après: la Convention), entrée en vigueur pour l’Argentine le 1er janvier 1912 et pour la Suisse 9 janvier 1912, laquelle s’applique partiellement aux «autres actes d’entraide» au sens de la troisième partie de l'EIMP (v. art. XVI et XVII de la Convention). L'EIMP et son ordonnance d'exécution (OEIMP; RS

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1.3

1.3.1 A qualité pour recourir en matière d’entraide pénale internationale qui- conque est personnellement et directement touché par une mesure d’entraide et a un intérêt digne de protection à ce qu’elle soit annulée ou modifiée (art. 80h let. b EIMP). S’agissant d’informations sur un compte bancaire, le titulaire de ce compte a la qualité pour recourir, à l’exclusion de l’ayant droit économique, même si la transmission des renseignements re- quis entraîne la révélation de son identité (art. 9a OEIMP; ATF 129 II 268 consid. 2.3.3; 127 II 323 consid. 3b/cc; 125 II 65 consid. 1; 122 II 130 consid. 2b). Il s’ensuit que, formé dans le délai de l’art. 80k EIMP, le re- cours est formellement recevable en tant qu’il est formé par la société C.. en relation avec le compte n° 4 précité, respectivement par la société D. en relation avec le compte n° 6.

1.3.2 Suite à la liquidation respective des sociétés M., P. et Q., A. estime avoir la qualité pour recourir contre la transmission des informations relatives aux comptes n° 1, n° 2, n° 5 et n° 7 précités, dont il était l’unique ayant droit économique. De même, suite à la liquidation de la société O., B. estime avoir la qualité pour recourir contre la transmission des informations relati- ves au compte n° 3 précité, dont feu son père J. (dont il se prétend le seul héritier) était l’unique ayant droit économique.

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tion indique clairement l'ayant droit comme son bénéficiaire (arrêt du Tribu- nal fédéral 1A.84/1999 du 31 mai 1999, consid. 2c).

2. De l’avis des recourantes, la demande d’entraide ne ferait pas état de soupçons suffisants quant à l’existence d’une infraction; aucun indice ou preuve ne corroborerait en outre les affirmations non détaillées de l’autorité requérante. Les recourantes se plaignent également d’une violation du principe de proportionnalité: selon elles, la transmission de la documenta- tion bancaire litigieuse serait dénuée de rapport avec l’infraction poursuivie en Argentine et manifestement impropre à faire progresser l’enquête.

2.1 La demande d’entraide doit indiquer l’organe dont elle émane et, le cas échéant, l’autorité pénale compétente (art. 28 al. 2 let. a EIMP), son objet et ses motifs (art. 28 al. 2 let. b EIMP), un exposé sommaire des faits et leur qualification juridique (art. 28 al. 2 let. c et 28 al. 3 let. a EIMP) et la désignation aussi précise et complète que possible de la personne pour- suivie (art. 28 al. 2 let. d). Selon la jurisprudence, on ne saurait exiger de l’Etat requérant un exposé complet et exempt de toute lacune, car la pro- cédure d’entraide a précisément pour but d’apporter aux autorités de l’Etat requérant des renseignements au sujet des points demeurés obscurs (ATF 117 1b 88 consid. 5c et les arrêts cités). Ces indications doivent permettre à l’autorité requise de s’assurer que la demande n’est pas d’emblée inad- missible (ATF 116 Ib 96 consid. 3a; 115 1b 68 consid. 3b/aa; arrêt du Tri- bunal fédéral 1A.205/2001 du 21 mars 2002, consid. 2.1), soit que l’acte pour lequel l’entraide est demandée ne constitue pas un délit politique ou fiscal (art. 3 EIMP), que cet acte est punissable selon le droit des parties requérante et requise (v. infra 2.1.1), et que le principe de proportionnalité est respecté (v. infra 2.1.2) (ATF 118 Ib 111 consid. 5c et les arrêts cités).

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2.1.1 La saisie et la transmission de documents bancaires constituent des mesu- res de contrainte au sens de l'art. 63 al. 2 let. c et d EIMP, qui ne peuvent être ordonnée, selon l'art. 64 al. 1 EIMP, que si l'état de fait exposé dans la demande correspond aux éléments objectifs d'une infraction réprimée par le droit suisse. L'examen de la punissabilité selon le droit suisse comprend, par analogie avec l'art. 35 al. 2 EIMP applicable en matière d'extradition, les éléments constitutifs objectifs de l'infraction, à l'exclusion des conditions particulières du droit suisse en matière de culpabilité et de répression (ATF 124 II 184 consid. 4b; 122 II 422 consid. 2a; 118 Ib 448 consid. 3a; 117 Ib 64 consid. 5c; 116 Ib 89 consid. 3c/bb; 112 Ib 576 consid. 11 b/bb). Il n'est ainsi pas nécessaire que les faits incriminés revêtent, dans les deux légi- slations concernées, la même qualification juridique, qu'ils soient soumis aux mêmes conditions de punissabilité ou passibles de peines équivalen- tes; il suffit qu'ils soient réprimés dans les deux Etats comme des délits donnant lieu ordinairement à la coopération internationale (ATF 124 II 184 consid. 4b/cc; 117 Ib 337 consid. 4a; 112 Ib 225 consid. 3c et les arrêts ci- tés), étant précisé qu’en matière de «petite entraide» – contrairement à l’extradition – la réunion des éléments constitutifs d’une seule infraction suffit pour l’octroi de l’entraide (ATF 110 Ib 173 consid. 5b; 107 Ib 268 consid. 3c; arrêt du Tribunal fédéral 1C_138/2007 du 17 juillet 2007, consid. 2.3.2).

2.1.2 En vertu du principe de la proportionnalité, l’entraide ne peut être accordée que dans la mesure nécessaire à la découverte de la vérité recherchée par les autorités pénales de l’Etat requérant. La question de savoir si les ren- seignements demandés sont nécessaires ou simplement utiles à la procé- dure pénale est en principe laissée à l’appréciation des autorités de pour- suite de cet Etat. L’Etat requis ne disposant généralement pas des moyens qui lui permettraient de se prononcer sur l’opportunité de l’administration des preuves acquises au cours de l’instruction étrangère, il ne saurait subs- tituer sur ce point sa propre appréciation à celle des magistrats chargés de cette instruction. La coopération ne peut dès lors être refusée que si les ac- tes requis sont manifestement sans rapport avec l’infraction poursuivie et impropres à faire progresser l’enquête, de sorte que la demande apparaît comme le prétexte à une recherche indéterminée de moyens de preuves (ATF 122 II 367 consid. 2c; 121 II 241 consid. 3a; 120 Ib 251 consid. 5c et les arrêts cités). Le principe de la proportionnalité empêche aussi l'autorité suisse d'aller au-delà des requêtes qui lui sont adressées et d'accorder à l'Etat requérant plus qu'il n'a demandé (ATF 121 II 241 consid. 3a p. 243; arrêt du Tribunal fédéral 1A.201/2005 du 1er septembre 2005, consid. 2.1). Cela n'empêche pas d'interpréter la demande selon le sens que l'on peut raisonnablement lui donner. Le cas échéant, une interprétation large est

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2.2 En l’espèce, contrairement à ce que prétendent les recourantes, la de- mande d’entraide du 25 avril 2007 et ses compléments satisfont aux exi- gences de l’art. 28 EIMP. L’autorité d’exécution envisage de transmettre à l’autorité requérante la documentation bancaire relative aux relations n° 4 et n° 6 précitées, dont les sociétés C. et D. sont respectivement titulaires, mais dont A. est ayant droit économique, aux termes des formulaires A fi- gurant au dossier du juge d’instruction. Or l’autorité requérante soupçonne A. d’avoir fait transiter, via des comptes bancaires à sa disposition, des pots-de-vin destinés à des fonctionnaires argentins en vue de l’obtention par la société E. d’une concession de gestion de contrôle et de vérification technique des émissions du spectre radioélectrique appartenant au do- maine public argentin. Si les soupçons de l’autorité requérante devaient s’avérer fondés, de tels transferts auraient pour but d’entraver l’identification et la découverte de valeurs patrimoniales destinées à cor- rompre des agents publics argentins. Transposés en droit suisse, les com- portement incriminés remplissent à première vue les conditions objectives des infractions de corruption active (art. 322ter CP) et de blanchiment d’argent (art. 305bis CP).

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2.3 Contrairement à l’avis des recourantes, l’autorité requérante n’a pas à four- nir des preuves à l’appui de ses allégations (ATF 132 II 81 consid. 2.1 p. 85). L’autorité suisse saisie d’une requête d’entraide en matière pénale n’a pas à se prononcer sur la réalité des faits évoqués dans la demande; elle ne peut que déterminer si, tels qu’ils sont présentés, ces faits constituent une infraction. Cette autorité ne peut s’écarter des faits décrits par l’Etat re- quérant qu’en cas d’erreurs, lacunes ou contradictions évidentes et immé- diatement établies (ATF 126 II 495 consid. 5e/aa; 118 Ib 111 consid. 5b). Tel n’est pas le cas en l’espèce, de sorte qu’il s’impose de faire suite à la demande d’entraide et de transmettre à l’autorité requérante les moyens de preuves requis. L’appréciation des preuves relève en effet de la compé- tence du juge pénal argentin et il n’appartient pas à la Cour de céans, dans le cadre de la procédure d’entraide, de se substituer au juge du fond de l’Etat requérant (ATF 132 II 81 consid. 2.1; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.77 du 29 octobre 2007, consid. 6). Il sied au surplus de rappeler que la commission rogatoire argentine a pour but la manifestation de la vé- rité. Dans ce sens, l’entraide vise non seulement à recueillir des preuves à charge, mais également à décharge (ATF 118 Ib 547 consid. 3a; arrêt du Tribunal pénal fédéral RR.2007.29 du 30 mai 2007, consid 4.2). Il s’ensuit que, même s’il devait s’avérer que les comptes litigieux n’ont pas servi à commettre une infraction ou à en récolter les fruits, les autorités pénales argentines n’en ont toutefois pas moins un intérêt à pouvoir le vérifier direc- tement au vu d’une documentation complète (v. arrêt du Tribunal fédéral 1A.277/2006 du 13 mars 2007, consid. 3.2).

3. Les recourantes se plaignent de ne pas avoir eu l’occasion «concrète et effective de se déterminer par rapport au tri des pièces».

3.1 Selon la jurisprudence, après avoir saisi les documents qu'elle juge utiles pour l'exécution de la demande, l'autorité d'exécution a l’obligation de trier les pièces à remettre en vue du prononcé d'une décision de clôture – qui peut être partielle – (ATF 130 II 14 consid. 4.4). Elle ne saurait se défaus- ser sur l'Etat requérant et lui remettre toutes les pièces en vrac ( ATF 122 II 367 c. 2c p. 371 ; 115 Ib 186 c. 4 p. 192/193 ). La personne touchée par la

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3.2 En l’espèce, le 14 octobre 2008, le juge d’instruction a fourni au conseil des recourantes la liste des documents bancaires relatifs aux comptes n° 4 et n° 6 qu’il avait l’intention de remettre aux autorités argentines, tout en le priant de lui indiquer, le cas échéant motifs à l’appui, si ses mandants en- tendaient s’opposer à l’exécution de la commission rogatoire. Par lettre du 26 novembre 2008, le conseil des recourantes a indiqué au juge d’instruction qu’il s’opposait à l’exécution de la demande d’entraide, esti- mant, entre autres motifs, qu’«aucune des opérations effectuées sur [les] comptes [concernés] ne présent[ait] des liens avec les accusations d’irrégularités dans l’octroi de la concession d’exploitation du spectre ra- dioélectrique par la Commission Nationale des Communications argentine» (dossier du juge d’instruction, information générale, classeur B-G, rubrique E). Le 9 décembre 2008, le conseil des recourantes a requis auprès du juge d’instruction l’octroi d’un délai pour compléter l’argumentation de ses mandants, lesquels étaient sur le point de lui transmettre des informations supplémentaires (ibidem). Le 16 janvier 2009, Me Prétôt à adressé au juge d’instruction 8 pages d’observations complémentaires et diverses annexes, déclarant notamment s’opposer à l’exécution de la demande d’entraide (ibi- dem). Le 5 février 2009, il transmit une nouvelle pièce au juge d’instruction (ibidem). Le 20 février, puis le 17 mars 2009, Me Prétôt a signifié au juge d’instruction que ses clients ne s’opposaient plus au principe de la trans- mission de renseignements au Juge pénal argentin. S’agissant du mode d’exécution de la commission rogatoire, il proposait toutefois au juge d’instruction d’inviter l’autorité requérante à venir consulter les pièces sai- sies à Genève (ibidem). Le 18 mars 2009, le juge d’instruction a indiqué au

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4. Les recourantes reprochent enfin à l’autorité d’exécution une violation du principe de la proportionnalité. Selon elles, le juge d’instruction aurait dû exécuter la demande d’entraide en optant pour une mesure moins incisive, soit en invitant, conformément à l’art. 65a EIMP, l’autorité requérante à se déplacer à Genève pour consulter l’intégralité du dossier, au lieu de lui transmettre les pièces demandées (v. supra 3.2).

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5. Pour l’ensemble de ces motifs, le recours formé par la société C. et par la société D. est rejeté.

6. Les frais de procédure sont mis à la charge solidaire des recourants qui succombent (art. 63 al. 1 PA, applicable par renvoi de l’art. 30 let. b LTPF). L’émolument judiciaire, calculé conformément à l’art. 3 du Règlement du 11 février 2004 fixant les émoluments judiciaires perçus par le Tribunal pé- nal fédéral (RS 173.711.32; v. art. 63 al. 5 PA), est fixé en l’espèce à CHF 6'000.-, couvert par l’avance de frais déjà versée.

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Par ces motifs, la IIe Cour des plaintes prononce:

1. Le recours formé par A. et par B. est irrecevable.

2. Le recours formé par la société C. et par la société D. est rejeté en tant qu’il est recevable.

3. Un émolument de CHF 6'000.--, couvert par l’avance de frais déjà versée, est mis à la charge solidaire des recourants.

Bellinzone, le 14 septembre 2009

Au nom de la IIe Cour des plaintes du Tribunal pénal fédéral

La présidente:

Le greffier:

Distribution

- Me Didier O. Prétôt, avocat, - Juge d'instruction du canton de Genève, - Office fédéral de la justice, Unité Entraide judiciaire,