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8 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 2. tion. Celui-ci exiate selon le droit civil en l'absence de pa- reille formalite et son titulaire peut le faire valoir par tierce opposition ä la saisie. D'autre part, pour que puisse etre observee la regle suivant laquelle les creances garan- ties par gage preferables acelIes du poursuivant doivent etre couvertes (Deckungsprinzip), il faut que la question de l'existence du gage soit reglee avant les encheres par la procedure de revendication. Or, si dans le cas normal la procedure des art. 106 a 109 LP doit etre terminee avant la realisation, il a ete juge que, s'agissant du droit de retention du bailleur, cette meme procedure doit etre difier6e jusqu'apres la vente (RO 54 III 5). C'est a tort qu'en l'espece l'office ne s'est pas conforme a cette regle. Quoi qu'il en soit, il decoule du systeme adopte par la juris- prudence que, Iors de la vente, le droit de retention ne peut encore jouer aucun reIe, non pas que le bailleur doive etre tenu pour copoursuivant, mais parce qu'on ne sait pas si le gage est revendique a juste titre. On n'a par consequent pas a en tenir compte pour l'adjudication. Peu importe qu'il garantisse des loyers echus ou a echoir, qu'un inventaire ait ete ou non dresse. Voudrait-on meme le prendre en consideration a titre ev;entuel, qu'on se heur- terait ades difficultes insurmontables. TI est impossible de proceder a la vente en bloc du mobilier du locataire et de n'adjuger le tout que si le prix excooe la creance garan- tie; il faut necessairement passer a la vente piece par piece; or l'office ne peut connaitre a l'avance le produit total de la realisation ni savoir s'il couvrira la creance du bailleur (Archiv 1 n° 46). Que le prix obtenu se revele insuffisant, l'of6.ce ne pourra cependant revenir sur les ventes effectuees, encore que celles-ci n'eussent pas du l'etre puisqu'elles n'ont pas apporte la couverture neces- saire. Dans le cas, au contraire, ou l'office n'adjugerait pas les objets saisis faute d'offre suffisante au sens de l'art. 127 LP,la poursuite tomberait ~n ce qui les concerne; or il se peut que le droit de retention ait ete revendique a tort, ce qu'il n'est plus possible d'etablir, la caducite Schuldbetreibungs- und Konkursreeht. N0 3. 9 'de la poursuite excluant une procedure de tierce oppo- sition. Pour echapper a ce cercle vicieux, il n'est que de faire d6liberement abstraction, dans la proOOdure d'encheres, du droit de retention du bailleur. Par ces moti/s, la Ckambre des Poursuites et des FaiUites admet le recours, annule la decision attaquee et invite l'office a proceder a la realisation et a adjuger en premiere enchere les objets mis en vente si l'offre atteint le prix d'estimation et en seconde enchere au plus offrant.

3. Entscheid vom 23. JanU81' 1939 i. S. Sehnen & Co. A.-G. Unpländbarlreit : Abschliessende Aufzä.hlung der unpfändbaren Gegenstände in Art. 92 und 93 SchKG. Das Guthaben, das ein Handwerker als Sicherheit für seine Ver- pflichtungen aus Gesamtarbeitsvertrag :zu Pfand gesetzt ~at (Kaution), fällt nicht unter Art. 92 Ziff. 3 SchKG und ISt pfändbar. Insai8i88abilite : Enumeration limitative des art. 92 et 93 LP. La caution versee par un artisan en garantie da ses opligations derivant d'un contrat collectif de travail ne benetic.ia pas da Ja. protection da l'art. 92, ch. 3 LP; elle est, par consequent, saisissable. Impignorabilitd : Gli art. 92 e 93 LEF enumerano limitativamante gli oggetti impignorabili. .. ... . La cauzione versata. da un artlgtano a garanzla dagh obbbghi derivantigli da un contratto collettivo di lav~ro ~on. f~sce deI beneficio previsto dall'art. 92 cp. 3 LEF; e qumdl plgnO- rabiIe. Der Schuldner ist als selbständiger Maler dem basel- städtischen Gesamtarbeitsvertrag für das Malergewerbe beigetreten und hat für die Einhaltung des Vertrages eine Kaution von Fr. 400.- bestellt durch Verpfändung eines Sparguthabens bei der Basler Kantonalbank. Dieses Gut- haben wurde zugunsten eines betreibenden Gläubigers -gepIandet. Auf Beschwerde des Schuldners hat die kanto- nale Aufsichtsbehörde diese Pfändung am 30. Dezember

10 Schuldbetreibungs· und KonkUl'Srecht. N° 3. 1938 aufgehoben,;·mit der Begründung, der Fortbestand der vom Schuldner bestellten Kaution sei Voraussetzung für seine weitere Zugehörigkeit zum Gesamtarbeitsvertrag, . und diese sei ihrerseits unerlässlich für die Übernahme von Staatsaufträgen und für die Berücksichtigung bei Ver- gebung staatlich subventionierter Arbeiten; darauf aber sei der Schuldner nach der Lage des Gewerbes auf abseh- bare Zukunft angewiesen; somit sei es gerechtfertigt, die Kaution denin Art. 92 Ziff. 3 SchKG unpfändbar erklärten Gegenständen gleichzustellen. Der Gläubiger zieht diesen Entscheid an das Bundes- gericht mit dem Antrag, die Pfändung des Guthabens auf- rechtzuerhalten. Die 8ch1ildbetreibungs- 'li/lid Konkurskammer zieht in Erwägung : Mit Ausnahme der vom Gesetze vorbehaltenen Sachen und Rechte (Art. 92 und 93 SchKG) unterliegt dem Zu- griff der Gläubiger das ganze Vermögen des Schuldners. Ein allgemeines Recht, die Pfändung eines Gegenstandes abzuwehren, weil er selbst dessen bedürfe, steht dem Schuldner nicht zu. Daher wurde denn auch bereits en..t~ schieden, dass ein dem Schuldner von den erwähnten Bestimmungen nicht vorbehaltenes Kapital, mag er auch noch so bedürftig sein, ihm nicht als unpfändbar belassen werden könne (Archiv I S. 69). Ebenso wurde als unstatt- haft erklärt, andere als die in Art. 92 Ziff. 4 aufgeführten Tiere diesen gleichzustellen (BGE 42 III 396). Und was die Grundlagen einer beruflichen Existenz belangt, so sind der Pfändung nur entzogen « die dem Schuldner und seiner Familie zur Ausübung ihres Berufes notwendigen Werk- zeuge, Gerätschaften, Instrumente und Bücher» (Art. 92 Ziff. 3). Darunter lässt sich eine Kaution wie die vorlie- gende sowenig einreihen wie eine Generalabonnements- karte (BGE 43 III 137) oder ein Erfindungspatent (52 III 26). Es wurde schon.vom Betreibungsrat entschieden, dass die Kaution eines Angestellten der PIandung unterliege Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. No 3. II (Archiv II Nr. 25), was das Bundesgericht in einem Re- kursentscheide vom 16. Januar 1936 neuerdings hat gelten lassen. Nicht anders kann es sich mit der Kaution eines Handwerkers verhalten, die wie hier für die Einhaltung eines Gesamtarbeitsvertrages dem kantonalen Einigungs- amte bestellt ist. Eine Geldanlage zu solchem Zwecke hat in Art. 92 Ziff. 3 SchKG auch bei weitherziger Auslegung dieser Bestimmung keinen Platz. Wenn etwa mit einem Dampfkessel auch das zu dessen Bedienung für kürzere Zeit erforderliche Brennmaterial unpfändbar erklärt wurde (BGE 47 III 2) und ebenso eine geringe Menge notwendigen Rohmaterials (BGE 51 m 25,63 III 63), so ist darin eben Arbeitsmaterial zu sehen, dessen der Berufsmann bedarf, wo es üblicherweise nicht vom Kunden geliefert wird. Anders liesse sich den Eigentümlichkeiten verschiedener Berufe gar nicht gerecht werden. Obwohl es sich hiebei nicht um Geräte und Werkzeuge handelt, die bestimmungs- gemäss beim Handwerker oder sonstigen Berufsmanne zu bleiben haben, darf solches Arbeitsmaterial füglich in einem nach den Verhältnissen zu bestimmenden Rahmen den Geräten und Werkzeugen zugezählt werden. Von. all dem führt. aber keine Brücke zum Ausschluss der Pfänd- barkeit einer als Kaution für gesamtarbeitsvertragliche Pflichten verpfändeten Geldanlage, die sich schlechter- dings nicht als Arbeitsmaterial bezeichnen lässt. Ob übrigens dem Schuldner nicht auch bei allfälliger Verwertung des verpfändeten Guthabens möglich ist, sei- nen Beruf konkurrenzfähig zu betreiben, sei es, dass er sich an einem andern Orte festsetzt, wo er keine derartige Kaution zu bestellen hat, sei es, dass ihm die Wohltaten des Gesamtarbeitsvertrages in Basel auch beim Verlust der Kaution weiterhin gewährt werden, kann ungeprüft bleiben. Es ist nicht ersichtlich, warum einem nicht mehr Kautionsfähigen Aufträge für Arbeiten an Einrichtungen der öffentlichen Werke oder für staatlich subventionierte Arbeiten vorenthalten werden, die er ohne Mithilfe von Arbeitern ausführen könnte; ja warum ein ohne Hilfs-

12 Sehuldbetreibunga. und Konkursreeht. N° 3. kräfte arbeitender Berufsmann überhaupt dem Gesamt- arbeitsvertrag angeschlossen sein muss. Wie dem aber auch sei, können die Rechte der Pfändungsgläubiger denen der an der Kautionsleistung allenfalls Interessierten nicht weitergehend nachgestellt werden, als sich aus allenfalls vor der Pfändung begründeter PfandbesteIlung nach dem Ausgang eines Widerspruchsverfahrens ergeben mag. Die Ordnung der Arbeitsverhältnisse soll auf die gesetzlichen Bestimmungen, namentlich auch des Vollstreckungsrechtes, Rücksicht nehmen und sich ihnen anpassen; nicht darf sie ihrerseits zu einer Schmälerung der vom SchKG ge- schützten Gläubigerrechte führen. Ein Pfändungsgläu- biger braucht namentlich auch nicht die Pfändung des Guthabens verschieben und sich darauf vertrösten zu lassen, dass ein zahlungswilliger Schuldner es womöglich nicht zur Ausstellung endgültiger Verlustscheine kommen lasse, da er alsdann ohnehin wegen festgestellter Zahlungs- unfähigkeit vom Gesamtarbeitsvertrag ausgeschlossen wür- de. Fehlt ein solcher Zahlungswille oder auch die wirkliche Zahlungsfähigkeit, so liefe der Gläubiger Gefahr, nicht mehr auf das von der Pf"andung vorderhand ausgenommene und beim Ausscheiden des Schuldners aus dem Gesamtarbeits- vertrage frei gewordene Guthaben greifen zu können oder sich in seinen Rechten durch inzwischen begründete Dritt- mannsrechte beeinträchtigt zu sehen. Demnach erkennt die SchUldbetr.- 'U. Konkurskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent- scheid aufgehoben und die Beschwerde des Schuldners abgewiesen. Schuldbetreibunga. und Konkursrecht. N0 4.

4. Entscheid vom 25. Januar 1939 i. S. Huber. Das Vermieten möblierter Zimmer ist kein Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG; - gleichgültig in welchem Umfange es betrieben wird; ~ auch wenn der Zimmervermieter die Besorgung der Zimmer (Aufräumen und dergleichen) übernommen hat. (Änderung der Rechtsprechung.) Beruf im Sinne vdn Art. 92 Ziff. 3 SchKG kann zwar auch eine nicht auf Grund besonderer Ausbildung ausgeübte Tätigkeit. sein; jedoch muss die persönliche Arbeitsleistung gegenüber andern Erwerbsfaktoren (Verwendung fremder Hilfskräfte, Ausnützung von Sachwerten) überwiegen. La Iocation de chambres meubl6es n'est pas une profe.sBion au sens de I'art. 92, eh. 3 LP; - peu importe l'etendue de cette a.ctivite; - il en est meme ainsi lorsque le bailleur se charge d'entretenir l'ordre et la propreM dans les chambres (changement de jurisprudence). Une activiM exercee sans apprentissage particulier peut, A la veriM, etre une profession selon l'art. 92, eh. 3 LP, mais le travail fourni personnellement doit l'emporter sur les autres facteurs de production (utilisation d'auxiliaires, emploi lucratif de biens maMriels). Il locatore di camere mobiliate non esercita una projessione a' sensi den'art. 92 cp. 3 LEF, poco importa l'estensione di questa sua attivita, anche se egli si assume la puIizia delle camere (cambiamento di giurisprudenza). Un' attivitA esercitata senza speciale tirocinio pub essere una professione secondo l'art. 92 cp. 3 LEF, ma il lavoro fornito personahnente deve prevalere sugli altri fattori di produzione (impiego di persone ausiliarie, sfruttamento di beni materiali). Bei der Mieterin einer Fünfzimmerwohnung, die ge- wöhnlich vier Zimmer auszumieten pflegt und vom 11. Au- gust bis zum 11. September 1938 die ganze Wohnung an eine Emigrantenfamilie untervermietet hatte, wurden auf Begehren der Vermieterin am 18. August und 3. September 1938 die sämtlichen Zimmereinrichtungen ausser den zum persönlichen Gebrauch der Mieterin gemäss Art. 92 Ziff. 1 und 2 SchKG ausgeschiedenen Gegenständen mit Reten- tion belegt. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat am 22. Dezember 1938 auf Beschwerde der Mieterin diese Retentionen aufgehoben mit Ausnahme der Einrichtung für ein einziges der ausgemieteten Zimmer. Dieser Ent-