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12 SchuIdbetreibunga. und Konkursrecht. N° 3. kräfte arbeitender Berufsmann überhaupt dem Gesamt- arbeitsvertrag angeschlossen sein muss. Wie dem aber auch sei, können die Rechte der Pfändungsgläubiger denen der an der Kautionsleistung allenfalls Interessierten nicht weitergehend nachgestellt werden, als sich aus allenfalls vor der Pfändung begründeter PfandbesteIlung nach dem Ausgang eines Widerspruchsverfahrens ergeben mag. Die Ordnung der Arbeitsverhältnisse soll auf die gesetzlichen Bestimmungen, namentlich auch des VoIlstreckungsrechtes, Rücksicht nehmen und sich ihnen anpassen; nicht darf sie ihrerseits zu einer Schmälerung der vom SchKG ge- schützten Gläubigerrechte führen. Ein Pfändungsgläu- biger braucht namentlich auch nicht die Pfändung des Guthabens verschieben und sich darauf vertrösten zu lassen, dass ein zahlungswilliger Schuldner es womöglich nicht zur Ausstellung endgültiger Verlustscheine kommen lasse, da er alsdann ohnehin wegen festgestellter Zahlungs- unfähigkeit vom Gesamtarbeitsvertrag ausgeschlossen wür- de. Fehlt ein solcher Zahlungswille oder auch die wirkliche Zahlungsfähigkeit, so liefe der Gläubiger Gefahr, nicht mehr auf das von der Wandung vorderhand ausgenommene und beim Ausscheiden des Schuldners aus dem Gesamtarbeits- vertrage frei gewordene Guthaben greifen zu können oder sich in seinen Rechten durch inzwischen begründete Dritt- mannsrechte beeinträchtigt zu sehen. Demnach erkennt die Sch'lddbetr.- 'U. Konku.rskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen, der angefochtene Ent- scheid aufgehoben und die Beschwerde des Schuldners abgewiesen. 8chuIdbetreibungs. und Konkursrecht. N° 4. 13

4. Entscheid vom 25. Januar 1939 i. S. Huher. Das Vermieten möblierter Zimmer ist kein Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG ; - gleichgiiltig in welchem Umfange es betrieben wird; - auch wenn der Zimmervermieter die Besorgung der Zimmer (Aufräumen und dergleichen) übernommen hat. (Änderung der Rechtsprechung.) Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG kann zwar auch eine nicht auf Grund besonderer Ausbildung ausgeübte Tätigkeit sein ; jedoch muss die persönliche Arbeitsleistung gegenüber andern Erwerbsfaktoren (Verwendung fremder Hilfskräfte, Ausnützung v,on sachwerten) überwiegen. La location de chambres meubIees n'est pas une profe.sBion au sens de l'art. 92, eh. 3 LP ; - peu importe l'et~ndue de cette activite ; - il en est meme ainsi lorsque le baiIleur se charge d'entretenir l'ordre et la proprete dans les chambres (changement da jurisprudence ). Une activite exercee sans apprentissage particulier peut, a. la verite, etre une profession selon l'art. 92, eh. 3 LP, mais le travail foumi personnellement doit l'emporter sur les autres facteurs de production (utilisation d'auxiliaires, emploi lucratif de biens materiels). Il locatore di camere mobiliate non esercita una professione a' sensi delI'art. 92 cp. 3 LEF, poco importa l'estensione di questa sua attivitA, anche se egli si assume la pulizia delle camere (cambiamento di giurisprudenza). Un' attivitA esercitata senza speciale tirocinio puo essere una professione secondo Part. 92 cp. 3 LEF, ma il lavoro fornito personalmente deve prevalere sugli altri fattori di produzione (impiego di persone ausiliarie, sfruttamento di beni materiali). Bei der Mieterin einer Fünfzimmerwohnung, die ge- wöhnlich vier Zimmer auszumieten pflegt und vom 11. Au- gust bis zum 11. September 1938 die ganze Wohnung an eine Emigrantenfamilie untervermietet hatte, wurden auf Begehren der Vermieterin am 18. August und 3. September 1938 die sämtlichen Zimmereinrichtungen ausser den zum persönlichen Gebrauch der Mieterin gemäss Art. 92 Ziff. 1 und 2 SchKG ausgeschiedenen Gegenständen mit Reten- tion belegt. Die obere kantonale Aufsichtsbehörde hat am 22. Dezember 1938 auf Beschwerde der Mieterin diese Retentionen aufgehoben mit Ausnahme der Einrichtung für ein einziges der ausgemieteten. Zimmer. Dieser Ent-

14 Schuldbet-reibungs- und Konkursrecht. No 4. scheid ist wie folgt begründet: Es sei vom normalen Gebrauch der Wohnung auszugehen, wobei die Mieterin ein Zimmer für Sich selbst benutze. Die Ausmietung von vier Zimmern könne nun freilich angesichts der verhält- nismässig bedeutenden Sachinvestitionen nicht als Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG gelten, wohl aber läge die Ausmietung von drei Zimmern neben der Benutzung eines Zimmers für sich selbst noch im Rahmen einer Berufsausübung. Die Möglichkeit, sich in solcher Weise einzuschränken und diese einzige für sie in Betracht kom- mende Erwerbsquelle auszuschöpfen, müsse der Mieterin gewahrt werden, auch für den Fall des Umzuges in eine andere Wohnung. Demgegenüber hält die Vermieterin mit dem vorliegen- den Rekurs an das Bundesgericht an der ausgewirkten Retention in vollem Umfange fest. Die Sckuldbeireibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung : Die kantonale Aufsichtsbehörde geht mit Recht davon aus, dass nicht nur auf das gerade an den Tagen der Retentionsnahme vorliegende Untermietverhältnis, son- dern auf den normalen Gebrauch der Mieträume abzu- stellen sei. Die Feststellung jedoch, dass auch dabei eine nicht als Beruf, sondern als Unternehmen zu bezeichnende Zimmervermietung vorliege, hätte zur Aufrechterhaltung der Retentionen in vollem Umfange führen müssen. Die Vorinstanz setzt sich nicht mit der Rechtsprechung aus- einander, wonach ein gewerblicher Unternehmer nicht die Belassung von soviel Werkzeugen und andern Geräten verlangen kann, als er in Zukunft beim Übergang zur bescheideneren Betätigung eines blossen Berufsmannes brauche (BGE 53 III 159). Indessen kann bei näherer Prüfung das blosse Vermieten möblierter Zimmer, gleich- gültig in welchem Umfange, überhaupt nicht als Beruf im Sinne von Art. 92 Ziff. 3 SchKG gelten, entgegen frühem Entscheidungen (vgl. BGE 57 III 140). Beruf ist nach Schuldbetreibungs. und Konkursrecht. N0 4. 15 feststehender Rechtsprechung nicht die Ausnutzung irgend- welcher Erwerbsquellen, auch nicht die Führung irgend- eines Betriebes zu Erwerbszwecken, sondern nur eine solche Erwerbstätigkeit, wobei die persönliche Arbeits- leistung des Schuldners (und allenfalls seiner Angehörigen) gegenüber andern Erwerbsfaktoren wie der Verwendung fremder Hilfskräfte und anderer Hilfsmittel überwiegt (vgl. statt vieler BGE 60III 85 und HO, 64III 23). Nicht etwa, dass als Beruf nur die Betätigung auf Grund spezieller Ausbildung erworbener Fähigkeiten und Kenntnisse zu betrachten wäre ; von diesem Erfordernis sieht die neuere Rechtsprechung ab, indem sie die persönliche Arbeit jeder Art, die dem Ausübenden zum Erwerb seines und seiner Familie Lebensunterhaltes dient, dem Schutze des Art. 92 Ziff. 3 SchKG unterstellt (BGE 63 III 81). Aber auch wenn der Zimmervermieter das Reinigen und Aufräumen sowie die Obsorge für die Instandhaltung des Mobiliars übernommen hat, besteht seine Leistung vorwiegend im Überlassen des Raumes und der Einrichtung, nicht in seiner Arbeit, und dementsprechend ist das vom Zimmer- mieter zu bezahlende Entgelt vornehmlich Mietzins und nur zum kleinem Teil Arbeitsentgelt. Stellt sich demnach das Vermieten möblierter Zimmer hauptsächlich als Aus- beutung kapitalistischer Erwerbsfaktoren dar, so kann dem Zimmervermieter der Schutz des Art. 92 Ziff. 3 SchKG nicht zugebilligt werden. So verhält es sich sowohl, wenn er selbst Eigentümer des Hauses und damit der vermiete- ten Zimmer ist (gegenüber einem pfändenden Gläubiger oder im Konkurse), wie auch, wenn er über die Zimmer nur als Wohnungsmieter verfügt (in diesem Falle beson- ders auch gegenüber dem retinierenden Wohnungsver- mieter, dessen Retentionsrecht ebenfalls an der Unpfänd- barkeit seine Schranke findet (Art. 272 Abs. 3 OR). Im Verhältnis zum Wohnungsvermieter fallt· noch in Betracht, dass dieser dem Mieter oft gerade im Hinblick auf das Retentionsrecht Kredit und einen langfristigen Vertrag einräumt; ganz abgesehen davon, dass er in vielen Fällen

16 Schuldbet.reibungs. und Konkursrecht. N° 'l. nicht von vornherein mit so weitgehender Untervermietung zu rechnen braucht, wie sie dann stattfindet. Freilich können unter die Berufswerkzeuge und -gerätschaften gemäss Art. 9~ Ziff. 3 SchKG unter Umständen auch Möbelstücke fallen, so das notwendige BerufsUlobiliar eines Arztes, Zahnarztes, Masseurs, Coiffeurs usw. Allein, auch diese Ziff. 3, gleich wie die Ziff. 1 und 2, will nur eine besondere Art persönlichen Gebrauches schützen, nämlich den Gebrauch, soweit er für die Ausübung persönlicher Arbeitsleistung unentbehrlich ist. Nun lässt sich das Vermieten von Zimmern an und für sich überhaupt nicht als Berufstätigkeit in: diesem Sinne bezeichnen, tritt e8 doch als Anlage von Sachwerten vielmehr in Gegensatz zu solcher Tätigkeit. Dagegen kann Beruf das Besorgen von Zimmern sein. Als Werkzeuge dafür fallen jedoch nur die Reinigungsutensilien und ähnliche Hilfsmittel in Betracht, keineswegs das zu reinigende Mobiliar. Und wenn solche Arbeit mit dem Vermieten von Zimmern samt Einrichtung übernommen wird, so hat doch nicht auch dieses Vermieten, als Sachüberlassung, Berufscharakter. Ebensowenig stellt solche Art des Erwerbes als Ganzes einen besondern Beruf dar, da eben, wie dargetan, die Arbeit hinter der Ausbeutung von Sachwerten zurücktritt. Im Unterschied zu den.erwähnten Berufsarten kann hiebei nicht von der blossen Benutzung von Mobiliar bei einer Berufsausübung gesprochen werden. Demnach erkennt die Schuldbetr.- u. Konl.:uTskmume1' : Der Rekurs wird gutgeheissen und es werden die Reten- tionen NI'. 188 und 197 in vollem Umfange aufrecht- erhalten. Schuldbetreibungs. und Konkursreeht. No 5. 17

5. Entscheid vom 20. Februar 1939 i. S. WeH. Ein gegen den Sachwaltel' bei den Aufsiohtsbehörden angehobenes Besohwerdeverfahren (Art. 295 Abs. 3 SohKG) fällt nach Einsendung der Akten an die Naohlassbehörde (Art. 304 Abs. 1 SchKG) zufolge deren nunmehr aUBSChliesslioh gegebener Zuständigkeit dahin. La plainte portes aux autorites de surveillanoe contra le commis- saire (art. 295 aLP) tombe des que les pieces relatives au con- cordat ont eM transmises a l'autorite conoordataire (an. 304 1 LP), oelle-ci etant deaormais seule oompetente. TI reclamo alle autorita di vigilanza contro il commissario (art. 295 cp. 3 LEF) cade alloroh8 gli atti sono stati trasmessi all'autorita dei oonoorde.ti (an. 304 op. 1 LEF), 1a quale sola e ormai divenuta competente. Emil Portmann erhielt am 31. August 1938 Nachlass- stundung, die später bis Ende des Jahres verlängert wurde. Der Sachwalter berief die Gläubigerversammlung auf den 17. Dezember 1938 ein und legte die Akten gemäss Art. 300 Abs. 2 SchKG während der zehn vorausgehenden Tage auf. Ein Gläubiger, Marcel Weil, führte binnen der Auflagefrist gegen den Sachwalter Beschwerde und zog dann die Sache an die obere kantonale Aufsichtsbehörde weiter mit den restlichen Begehren um Einbeziehung und fachmännische Schätzung weitem Schuldnervermö- gens und Neuschätzung des Viehes. Die obere Aufsichts- behörde trat auf diese Begehren am 26. Januar 1939 nicht ein, weil der Beschwerdeführer die nämlichen Beanstandungen nun auch vor der Nachlassbehörde selbst geltend gemacht habe, an die der Sachwalter die Akten mit seinem Gutachten gemäss Art. 304 Abs. 1 SchKG bereits am 27. Dezember 1938 gewiesen hatte. Die Auf- sichtsbehörde lässt offen, ob das Beschwerdeverfahren ohne weiteres mit dieser Akteneinsendung hinf'allig gewor- den sei. Sie hält dafür, jedenfalls habe der Beschwerde- führer durch seine Stellungnahme vor der Nachlassbehörde deren Zuständigkeit zur Beurteilung der Beschwerde- . punkte anerkannt. AB 6Ii fiI - 1939