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4 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 2. B. - Gegen diese Weigerung beschwerte sich die Betreibungsgläubigerin bei der kantonalen Aufsichts- behörde. wurde aber von dieser mit Entscheid vom

25. November 1927 - den Parteien zugestellt am

23. Dezember 1927 - abgewiesen. C. - Hiegegen hat die Beschwerdeführerin am 3. Januar 1928 den Rekurs an das Bundesgericht erklärt. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung : . Die von den Betreibungsschuldnern auf dem Zahlungs- befehl angebrachte Bemerkung {( Betrag per Chek ein- bezahlt» kann vorliegend. entgegen der Auffassung der Vorinstanz, nicht als Rechtsvorschlag erachtet werden. Es steht fest, dass die- erwähnte Zahlung durch die Betreibungsschuldner erst nach Zustellung des Zahlungs- befehles geleistet worden ist. Darin liegt ein klarer Beweis, dass die Betreibungsschuldner im Momente der Anhebung der Betreibung ihre Schuldpflicht anerkannten und zwar in dem« Betrage». der im Zahlungsbefehl angegeben war, und dass sie infolgedessen keinen Rechts- vorschlag erheben. d. h. die Forderung nicht bestreiten wollten. Ihre auf dem Zahlungsbefehl angebrachte Bemerkung « Betrag per Chek einbezahlt » richtete sich daher lediglich gegen eine allfällige F 0 r t set z u n g der Betreibung, deren Einleit.ung sie nicht als rechts- widrig erachteten. Eine derartige Erklärung ist jedoch rechtlich ohne Bedeutung ; denn wenn ein Schuldner im Laufe des Betreibungsverfahrens -an die gegen ihn in Betreibung gesetzte Forderung eine Zahlung leistet. von der der Gläubiger behauptet, dass sie nicht den vollen in Betreibung gesetzten Betrag tilge, so kann der Gläubiger diese Betreibung für den ausstehenden Betrag fortsetzen, und der Schuldner hat nur die Möglichkeit. gemäss Art. 85 SchKG durch gerichtliche Klage deren Aufhebung zu erwirken. Das ist auch vorliegend der einzige Weg. um die von der Rekurrentin verlangte Fortsetzung der Sehuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3. 5 Betreibung für den Restbetrag von 21 Fr. 60, der nach der Auffassung der Rekurrentin durch die fragliche Zahlung nicht gedeckt wurde, zu verhindern. Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : Der Rekurs wird gutgeheissen und demgemäss. in Auf- hebung des angefochtenen Entscheides, das Betreibungs- amt Dorneck angewiesen, dem von der Rekurrentin gestellten Fortsetzungsbegehren Folge zu geben.

3. Entscheid. vom SB. Ja.nuar lSSS i. S. Wernli. Wird Retentionsrecht für Mietzins an g e p f ä n d e t e n S ach e n geltend gemacht; so ist zwar - abweichend von BGE 50 III S. 112 ff. Erw. 3 - das Widerspruchsverfahren einzuleiten, jedoch erst nach erfolgter Verwertung. Contrairement a ce qui a He juge precedemment (RO 50 III

p. 112 cons. 3), c'est l'action en revendication qui doit etre introduite dans le cas Oll un bailleur fait valoir son droit de retention sur des objets saisis; toutefois, l'action ne doit etre intentee qu'apres la realisation. Contrariamente a quanto (11 precedentemente ritenuto (RU 50 BI p. 112 motivo 3), si deve procedere coll'azione di rivendicazione (art. 107-109 LTF) nel caso in cui illocatore faccia valere un diritto di ritenzione sugli oggetti pignorati : tuttavia l'azione puo essere [promossa solo dopo la realiz- zazione. A. - In der Betreibung der Rekursgegner gegen Adele Spichtin wurden Möbel gepfändet, die sich in der von der Schuldnerin im Hause des Rekurrenten in Basel gemieteten Wohnung befanden und an denen der Rekur- rent das Retentionsrecht für den Mietzins vom 1. April 1927 bis 1. April 1928 geltend machte. Da die Rekurs- gegner das Retentionsrecht bestritten. setzte das Be- treibungsamt nach erfolgter Verwertung dem Rekur- renten Frist zur Widerspruchsklage an. B. - Mit der vorliegenden, nach Abweisung durch die

6 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 3. Aufsichtsbehörde über das Betreibungsamt des Kantons Basel-Stadt an das Bundesgericht weitergezogenen Be- ,schwerde verlangt der Rekurrent unter Hinweis auf BGE 50 III S. 107 ff., namentlich Erw. 3, Aufhebung dieser Klagefristansetzung und Verweisung des Pro- zesses zur Feststellung des bestrittenen Retentions- rechtes in das Kollokationsverfahren. Die Schuldbetreibungs- und Konkurskammer zieht in Erwägung: In dem vom Rekurrenten angezogenen Präjudiz ist ausgeführt worden: « Für die Feststellung des Reten- tionsrechtes kann das 'Viderspruchsverfahren nicht als der geeignete Weg angesehen werden. Dies deshalb, weil der Umfang des Retentionsrechtes für Mietzins vor der Verwertung gar nicht bestimmt werden kann, indem für die Berechnung des Zeitraumes, für welchen der Mietzins retentionsversichert ist, erst der Zeitpunkt der Verwertung massgebend ist. Daher ist denn auch, wenn in der Faustpfandverwertungsbetreibung für Miet- zinsen Drittansprachen erhoben werden, das Wider- spruchsverfahren nicht schon bei Aufnahme der Reten- tionsurkunde, sondern erst nach Stellung des Verwertungs- begehrens durch den Vermieter einzuleiten. Hat aber, wie vorliegend, nicht der Vermieter Faustpfandbetrei- bung angehoben, sondern fil!det die Verwertung der Retentionsgegenstände auf Verlangen eines Pfändungs- gläubigers in der von ihm angehobenen Pfändungs- betreibung statt, so erscheint es richtig, dass der Prozess zur Feststellung des betrittenen Retentionsrechtes auf die Zeit nach der Verwertung hinausgeschoben und in das Kollokationsverfahren verwiesen wird.» In letzterem Punkte (Verweisung des Prozesses in das Kollokationsverfahren) haben sich das beschwerde- beklagte Betreibungsamt und die rekursbeklagte Auf- sichtsbehörde in bewussten Gegensatz zu dem vom Rekur- renten angezogenen Präjudiz gestellt. Sie führen wesent- lich ins Feld: es sei mit Art. 106, 107 SchKG grund- Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N0 3. 7 sätzlieh nicht vereinbar und noch ganz besonders nicht in der Beziehung, dass es den pfändenden Gläubiger in dei Klägerrolle dränge; das Kollokationsverfahren betreffe grundsätzlich nur die betreibenden Gläubiger; durch die nach erfolgreicher Durchführung des Kollo- kationsprozesses notwendige nochmalige Auflegung des Verteilungsplanes werden Kosten verursacht, die bei Durchführung des Widerspruchsverfahrens vor der erstmaligen Auflegung des Verteilungsplanes vermieden werden. Aus ähnlichen Gründen·hatte sich schon KELLER in der Schweizerischen Zeitschrift für Betreibungs- und Konkursrecht 15 S.13 ff. gegen jenes Präjudiz gewendet und ausserdem mit dem Hinweis darauf, dass dem Schuldner die Kollokationsplananfechtungsklage ver- schlossen sei. Das Bundesgericht kann sich der Einsicht nicht ver- schliessen, dass es mit dem angeführten Präjudiz nicht das Richtige getroffen hat. Daran freilich ist festzu- halten - und in diesem Punkte stimmt denn auch das beschwerdebeklagte Betreibungsamt vorbehaltlos zu - dass der Streit zwischen dem Vermieter und dem pfänd- denden Gläubiger über Bestand und Umfang des Reten- tionsrechtes erst nach der Verwertung der Retentions- gegenstände ausgetragen werden soll. Allein die Erledi- gung dieser Drittansprache kann auch einfach in der Weise hinausgeschoben werden, dass mit der Durch- führung des Widerspruchsverfahrens bis nach der Ver- wertung der Retentionsgegenstände zugewartet wird. Wenn die Verweisung in das Kollokationsverfahren nicht ausschliesslich zur Vereinfachung beiträgt,sondern wegen der Notwendigkeit der nochmaligen Auflage des Verteilungsplanes im Anschluss an den erfolgreichen Kollokationsprozess nach anderer Richtung eine Weite- rung nach sich ziehen kann, wie das Betreibungsamt bemerkt, so würde hieraus zwar noch nicht folgen, dass das mit dem bemängelten Präjudiz vorgezeichnete Verfahren für den Regelfall nicht doch praktischer wäre; denn derartige Prozesse sind verhältnismässig

8 Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 3. selten. Zweifellos unhaltbar ist sodann der vom Betrei- bungsamt aus Art. 146 Abs. 2 Satz 2 SchKG gezogene Schluss, dass für die Pfandgläubiger im Kollokationsplan kein Raum sei; vielmehr ist der in Abs. 2 Satz 1 dieser Vorschrift enthaltene Hinweis auf Art. 219 SchKG ganz allgemein gehalten und bezieht er sich also nicht nur auf die privilegierten, sondern auch auf die pfandver- sicherten Forderungen (vgl. namentlich das fakultative Formular 4 b). Und um den Schuldner nicht vom Be- streitungsrecht auszuschliessen, hätte ihm schliesslich ja hier, als - wiederum selten vorkommende - Aus- nahme von der Regel, die Kollokationsplananfechtungs- klage zugestanden werden können. Dagegen ist seinerzeit nicht genügend beachtet worden, dass die Verweisung des Streites zwischen Vermieter und pfändendem Gläu- biger in das Kollokationsverfahren eine Umkehrung der Parteirollen nach sich zieht. Findet zwischen ihnen das Widerspruchsverfahren statt, so kann nämlich nicht in Zweifel gezogen werden, dass der Vermieter Widerspruchsklage erheben muss, weil die Art. 106 und 109 SchKG für die Verteilung der Parteirollen einzig darauf abstellen, ob sich die gepfändete Sache im Gewahr- sam des Schuldners befindet oder bei einem Dritten, welcher (das Eigentum oder) ein Pfandrecht an derselben beansprucht. Lässt sich nun zwar nicht leugnen, dass dem Vermieter eine gewisse Herrschaft über die vom Mieter eingebrachten Sachen zusteht, so kann deswegen doch nicht gesagt werden, diese Sachen -befinden sich bei ihm und nicht im Gewahrsam des Mieters, was nach der gesetzlichen Ordnung der Widerspruchsklage ange- nommen werden müsste, damit die Klägerrolle dem pfändenden Gläubiger zugeschoben -werden könnte. Unter diesem Gesichtspunkte kann an der früheren Entscheidung nicht festgehalten werden. Demnach erkennt die Schuldbetr.- und Konkurskammer : Der Rekqrs wird abgewiesen. Schuldbetreibungs- und Konkursrecht. N° 4. 9

4. Entscheid vom 9. Februar 192B i. S. Xuns und Xouonen. Gegen. einen und denselben Gemeinschuldner können n ich t gleichzeitig mehrere Konkursverfahren (eröffnet und) durchgeführt werden (Erw: 1). SchKGArt.197 Abs.1 (36,174): Vermögen, welches der Gemeinschuldner während der Pe n den z sei n e r mit auf s c h ie be n d er Wirkung ausgestatteten Bernfung g e gen das K 0 n kur s e r k e n nt n i s e r wir b t, ist zum Vermögen zu rechnen, das dem Gemeinschuldner zur Zeit der Konkurseröffnung angehört; auf die Gegen- leistung besteht eine (gewöhnliche) Konkursforderung (Erw.2). SchKG Art. 197 Abs.2: Dem Ge m ein sc h u I d n e r vor Schluss des Konkursverfahrens a n f a I I end e s Ver m ö gen gehört nur zur Kon- kursmasse, insoweit es Nottovermögen und auf recht- mässige Weise erworben ist (Erw. 3). Plusieurs procedures de faillite- ne sauraient elre (ouvertes et) poursuhies concurremment contre un seul et meme debiteur (consld. 1). Art. 197 al. 1 LP (36, 174). Lorsque le failli acquiert des biens posterieurement au prononce de faillite, mais avant solu- tion du recours dirige contre cette decision et pourvu d'effet suspensif, ces biens rentrent dans la masse, comme apparte- nant au failli lors de l'ouverture de la faillite. La contre- prestation due par le failli donne lieu a une creance (ordi- naire) de faHlite (eonsid. 2). Art. 197 al. 2 LP. Les biens qui echoient au faHli jusqu'a la clöture de la faillite ne rentrent dans la masse qu'en tant qu'ils ont ete acquis regulierement et dans la mesure seule- ment ou Hs constituent un actif net (eonsid. 3). Non sono ammissibili simultaneamente piu procedimenti di fallimento eontro 10 stesso debitore (consid. 1). Art. 197 capv. 1 LEF (36, 174). Se il fallito acquista dei beni posteriormente all'apertura deI fallimento, ma prima della definizione deI rieorso diretto contro il giudizio di apertura e munito dell'effetto sospensivo, questi beni fanno parte della massa. La eontro-prestazione costituisce un credito ordinario deI fallimento (consid. 2). Art. 197 capv. 2 LEF. I beni ehe pervengono al fallito prima che la proeedura di fallimento sia ehiusa, non fanno parte della massa se non ove siano stati regolarmente aequistati e nella misura che eostituiseono un attivo netto (consid.3).