Volltext (verifizierbarer Originaltext)
302
Obligationenrooht. N° 61.
runter ein Auftr~ im Sinne von Art. 394 fI. OR verstanden
sein sollte, h~tte man es mit einer rechtlichen Würdigung
zu tun. Auf Jeden Fall enthält aber die Erwägung in erster
Linie die tatsächliche Feststellung, dass Büchler mit Zu-
stimmung und auf Geheiss des Beklagten gehandelt hat.
Diese Feststellung ist gemäss Art. 81 OG für das Bundes-
gericht verbindlich und entspricht übrigens auch unver-
kennbar dem wirklichen Sachverhalt. Der Beklagte war
der massgebende Gründer der Aktiengesellschaft, die die
Konzession erwerben sollte, er schoss die für die Finan-
~erung des Unternehmens nötigen Mittel vor, beteiligte
8l~h selber an Ort und Stelle an den Vorbereitungen für
die Gesellschaftsgründung und den Kaufsabschluss, nahm.
an der Gründungsversammlung teil und unterzeichnete
das GründungsprotokoU und die Statuten, die zwar nicht
~ehr auffindbar sind, beim Abschluss des Kaufvertrages
Jedoch vorgelegen und für Büchler die Vollmacht zum
Erwerb der Konzession im Namen der Gesellschaft ent-
halten haben, wie der verurkundende Notar im Kaufver-
trag selber ausdrücklich feststellt und im Prozess als Zeuge
bestätigte.
Hat also Büchler den Kaufvertrag mit Zustimmung und
Vollmacht des Beklagten abgeschlossen, so haftet der
~klagte, ~Ieichviel unter welche rechtliche Kategorie
seme AnweIsungen zu subsumieren sind, gemäss Art. 623
Abs. 2 OR persönlich für die zu Lasten der Gesellschaft
eingegangenen Verbindlichkeiten.
b) Die Vorinstanz hat die VerjälIrungseinrede des Be-
klagten verworfen, mit dem einfachen Hinweis darauf
dass er für seine Verpflichtungen aus dem Kaufgeschäf;
vom 26. Juli 1916 bereits am 8. Mai 1926 auf dem Wege
der Schuldbetreibung in Anspruch genommen worden sei.
Sie geht also von der zehnjährigen Verjährungsfrist des
Art. 127 OR aus.
. Ob das richtig ist, hängt von der Natur der Forderung
ab. Würde die Forderung auf einem Delikt oder Quasi~
delikt beruhen, so käme Art. 60 OR mit der einjährigen
Obligationenrecht. N° 62.
303
Verjährung zur Anwendung. Tatsächlich ist das aber nicht
der Fall. Wer namens einer noch nicht im Handelsre-
gister eingetragenen Gesellschaft ein Rechtsgeschäft ab-
schliesst, begeht weder eine unerlaubte noch eIDe delikts-
ähnliche Handlung, die ihn zum Ersatz des daraus ent-
standenen Schadens verpflichten würde. Er haftet gemäss
der besondern gesetzlichen Vorschrift des Art. 623 Abs. 2
für die auf den Namen der Aktiengesellschaft begründeten
Verpflichtungen als solche; er schuldet Erfüllung des Ver-
trages in gleicher Weise, wie die Aktiengesellschaft Er-
füllung schulden würde, wenn sie in das Handelsregister
eingetragen worden wäre und gemäss Art. 623 Aba. 3 die
Verpflichtungen übernommen hätte. Vgl. BGE 49 II 193;
VON TuHR I § 45 Note 44; BACHMANN, Anm. 5 zu Art. 623;
WEITH, 80.80.0. S. 159. Damit gilt für die Haftung aus
Art. 623 Abs. 2 auch die VerjälIrung, die das Gesetz für
die Forderung .als solche vorsieht (übereinstimmend für
das deutsche Recht: STAUB, Anm. 13 zu § 200). Das ist
im vorliegenden Falle, wo es sich um eine Kaufpreisfor-
derung handelt, die zehnjährige Verjährung des Art. 127
OR.
Demnach hat die Vorinstanz die Verjährungseinrede
mit Recht abgewiesen.
62. trrt9Ü a.er I. Zirila.bteüung vom als September 1937
i. S. Societe pollr l'Exportation a.es sucres S. A.
gegen Schweizerische ltrea.itansta.lt.
B Ü r g s c h a f t, Ein f 1 u s S von eie a r i n g vor s c h r i f-
ten.
Bestimmung des anwendbaren
Rechtes
bei der
Bürgschaft. Der schweizerische Sol i dar b ü r g e
kann
sich darauf berufen, dass der Hauptschuldner
infolge clea.ringvertraglicher, die direkte Zahlung verbietender
Vorschriften an die eie a r i n g s tell e
seines Landes
b e z a h lt habe.
304
Obligationenrecht. No 62.
Ein Clea.ring~ertrag zwischen ausländischen Staaten
verstösst n i « h t gegen die schweizerische ö f f e n t I ich e
Ordnung ..
Eine besondere vertragliche tJbernahme des RisikOs
der Clearingzahlung fehlt hier.
A. -
Am 6. August 1935 kaufte der Weinexporteur
G. G. Pavella in Fiume bei der Klägerin, der SocietC
pour l'exportation des Sucres S. A. in Antwerpen, 250,000
Liter Alkohol zum Preise von 42.50 Belgas per 100 Liter,
zahlbar 90 Tage nach Sicht in Antwerpen. Der Käufer
verpflichtete sich dabei zur sofortigen Eröffnung eines
unwiderruflichen Bankkredites bei einer der Verkäuferin
genehmen Bank.
Am 4. Oktober 1935 teilte die Beklagte, die Schweize-
rische Kreditanstalt in Zürich, der Klägerin unter Bei-.
legung eines entsprechend lautenden Bürgscheins mit, sie
habe Auftrag erhalten, ihr für die Verpflichtungen der
Firma Pavella bis zum Betrag von SFr. 18,000.- Bürg-
schaft zu leisten. Die Klägerin lehnte jedoch diese Sicher-
stellung mit Telegramm vom 5. Oktober 1935 ab und
verlangte Garantie in Belgas, was die Beklagte ihrerseits
m1t Schreiben vom gleichen Tage ablehnte und den
Bürgschein zurückverlangte.
Inzwischen hatte Pavella am 7. Oktober 1935 eine
erste Lieferung von 80,000 Liter Alkohol abgerufen. Die
Klägerin gab indessen dem Abruf keine Folge, sondern
schrieb am 11. Oktober 1935 an Pavella, das Haupthinder-
nis einer Lieferung bilde die Sicherstellung der Schweize-
rischen Kreditanstalt, welche ihr in keiner Weise genüge;
sie verlange durch eine Solidarbürgschaft der Bank
sichergestellt zu werden, und überdies müsse die Dauer
der Bürgschaft um mindestens einen Monat, d.h. bis 10.
Februar 1936, erstreckt werden. Am Schlusse des Briefes
bemerkte die Klägerin sodann : « Nous vous repetons
que ce qui importe c'est la mise au point de la garantie
de banque. Nous ne doutons nullement de votre cremt,
mais vu la situation qui nous est creee dans votre pays,
Obligationenrecht. N° 62.
305
nous ne desirons plus courir le moindre risque pour notre
argent. »
In einem weiteren Schreiben vom 17. Oktober wieder-
holte sie; « ... Ainsi que nous rayons deja dit, il n'y a
pas, de notre part, la moindre mcHiance a votre egard,
ni le moindre doute au sujet de votre credit, maisvous
auriez beau vouloir nous executer, si vous en etiez empoohe
par des restrictions ou des decrets de votre gouvernement,
comment entrerions-nous alors en poS8ession de notre
argent1 »
Pavella teilte der Beklagten mit, dass die Klägerin die
Leistung einer Solidarbürgschaft und die Verlängerung
der Dauer um einen Monat verlange; von den weiteren,
oben wiedergegebenen Ausführungen der K1ägerin gab er
der Beklagten dagegen keine Kenntnis.
Am 19. Oktober 1935 teilte die Beklagte der Klägerin
unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die ihr durch
Pavella zur Kenntnis gebrachten Begehren der Klägerin
betreffend die Ausgestaltung ihrer Bürgschaftsverpflich-
tung mit, dass sie zur Eingehung der Bürgschaft zu den
genannten Bedingungen bereit sei, und legte einen vom
gleichen Tage datierten Bürgschein bei, laut welchem sie
bis zum 10. Februar 1936 für die Verpflichtungen der
Firma Pavella gegenüber der Klägerin aus Alkoholliefe-
rungen Solidarbürgschaft bis zum Maximalbetrage von
SFr. 18,000.- zu leisten erklärte.
Daraufhin führte die Klägerin die von Pavella gemachte
Bestellung von 196 Fässern Alkohol aus und stellte dafür
am 30. Oktober 1935 Rechnung im Betrage von SFr.
17,609.88.
B. -
Noch vor Eintritt der Fälligkeit der Forderung
der Klägerin, nämlich 'am 11. Dezember 1935, wurde
zwischen der Union economique belgo-Iuxembourgeoise
und Italien für die Forderungen aus dem gegenseitigen
Warenverkehr ein Clearingabkommen abgeschlossen ...
Am 9. Januar 1936 zahlte Pavella bei der italienischen
ClearingsteIle zu Gunsten der Klägerin 68,104.75 Lire ein
AS 63 TI -
1937
20
306
Obligationenrecht. N0 62.
und übermittelte der Klägerin am 11. Januar die Original-
quittung mit,der Bitte, sie möge ihm den Gegenwert
von SFr. 16,903.64 (Fakturabetrag abzüglich eine Gegen-
forderung des Käufers) gutschreiben, sobald er ihr aus-
bezahlt worden sei.
Die Klägerin weigerte sich, die
Zahlung über das Clearing anzunehmen unter Hinweis
darauf, dass Zahlung innert 3 Monaten in Schweizerfranken
in Antwerpen vereinbart worden sei, und wandte sich
an die Beklagte als Solidarbürgin mit der Aufforderung,
die Schuld von SFr. 17,609.88 zu bezahlen. Die Beklagte
lehnte die Bezahlung ab mit der Begründung, sie sei
verpflichtet, der Klägerin die dem Hauptschuldner zu-
stehende Einrede entgegenzuhalten, dass er seine Schuld
an die ClearingsteIle einbezahlt habe.
O. -
Am 5. März 1936 erhob die Klägerin gegen die
Beklagte Klage auf Bezahlung von SFr. 17,971.- nebst
5% Zins seit 5. Februar 1936. Die Klageforderung setzt
sich zusammen aus dem Kaufpreis für den gelieferten
Alkohol, Fr. 17,609.88, sowie dem Verlust aus 2 Report-
geschäften von Fr. 361.12.
Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und
verkündete dem Hauptschuldner Pavella den Streit.
Pavella hat sich jedoch am Prozess nicht beteiligt.
D. -
Das Handelsgericht des Kantons Zürich hat mit
Urteil vom 4. März 1937 die Klage abgewiesen.
E. -
Gegen diesen Ents.cheid hat die Klägerin die
Berufung an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag,
die Klage sei im Betrage von Fr. 16,576.51 nebst 5%
Zins seit 5. Februar 1936 gutzuheissen. In der Berufungs-
erklärung hat die Klägerin verschiedene Aktenwidrigkeits-
rogen erhoben, auf die, soweit erforderlich, in den recht-
lichen Erwägungen einzutreten sein wird.
F. -
Die Beklagte beantragt, es sei auf die Berufung
nicht einzutreten, eventuell, diese sei abzuweisen und das
angefochtene Urteil zu bestätigen.
Obligationenrecht. N° 62.
307
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
I. -
Da nach Art. 57 OG die Berufung an das Bundes-
. gericht nur wegen Verletzung eid gen ö s s i s c h e n
Rechts zulässig ist, so muss in erster Linie die Frage
abgeklärt werden, welchem Recht die verschiedenen
Vertragsverhältnisse unterstehen, die den Beziehungen
der Parteien zu Grunde liegen, nämlich der Kaufvertrag
zwischen Pavella und der Klägerin einerseits und der
Bürgschaftsvertrag zwischen der Klägerin und der Beklag-
ten anderseits.
Die Vorinstanz hat entschieden, das Hauptschuldver-
hältnis, also der Kaufvertrag, werde von ausländischem
Recht beherrscht -
ob vom belgischen oder italienischen
Recht, hat die Vorinstanz dabei offengelassen -, der
Bürgschaftsvertrag jedoch unterstehe dem schweizerischen
Recht. Nach beiden Richtungen ist der Vorinstanz bei-
zupHichten.
a) Gemäss ständiger Rechtsprechung des Bundesge-
richtes ist für die Wirkungen obligatorischer Rechtsge-
schäfte dasjenige Recht anwendbar, welches die Parteien
bei Abschluss des Vertrages in Aussicht genommen haben
oder, mangels einer ausdrücklichen Regelung, als massge-
bend erklärt haben würden, wenn sie an diese Frage
überhaupt gedacht hätten. Ais Recht dieses mutmass-
lichen Parteiwillens ist das Recht desjenigen Landes
anzusehen, mit welchem das streitige Rechtsverhältnis
den engsten räumlichen Zusammenhang aufweist; denn
dieses ist in der Regel auch sachlich das nächstliegende.
Da unter den räumlichen Beziehungen eines Rechtsver-
hältnisses, soweit dessen Wirk~gen in Frage stehen, dem
Erfüllungsort überwiegende Bedeutung zukommt,
ist
deshalb in der Regel das Recht des Erfüllungsortes als
das Recht des mutmasslichen Parteiwillens anzusehen,
es sei denn, dass die Umstände des Falles die Beziehungen
zu einem andem Lande als enger erscheinen lassen. Dass
sich beide Parteien im· Prozess übereinstimmend auf ein
308
Obligationenrecht. N° 62.
anderes Recht; als das des Erfüllungsortes berufen, bildet
für sich allein jedoch noch kein ausreichendes Indiz,
durch welches· die für das Recht des Erfüllungsortes
sprechende Vermutung widerlegt würde (BGE 63 II S. 43
und dort erwähnte frühere Entscheidungen).
b) Die Anwendung dieser Grundsätze auf den vor-
liegenden Fall ergibt, dass das Hauptschuldverhältnis,
nämlich der Kaufvertrag zwischen Pavella und der Kläge-
rin, unzweifelhaft n ich t dem schweizerischen Rech-
untersteht; denn es fehlt ihm jeder räumliche Zusammen-
hang mit der Schweiz, da keine der beiden Parteien hier
wohnt, noch der Vertrag hier zu erfüllen ist. Ob im übrigen
auf diesen Vertrag italienisches oder belgisches Recht zur
Anwendung gelange, kann mit der Vorinstanz offen
gelassen werden. Es genügt die Feststellung, dass er
nicht dem schweizerischen Recht untersteht.
Das Recht des Hauptschuldverhältnisses ist nun aber
nicht ohne weiteres auch für die Bürgschaft massgebend.
Diese ist vielmehr ein selbständiger Vertrag zwischen dem
Gläubiger und dem Bürgen, der seinem eigenen Recht
untersteht, welches wiederum nach den eingangs erwähnten
Grundsätzen zu bestimmen ist. Als Recht des mutmass-
lichen Pa.rteiwillens ist bei der Bürgschaft nach der ständi-
gen Rechtsprechung des Bundesgerichtes abweichend von
der allgemeinen Regel nicht das Recht des Erfüllungs-
ortes, sondern das Wohnsitzrecht des Bürgen zu betrach -
ten; mit diesem besteht der engste Zusammenhang, da
die Bürgschaft ein einseitig oneroser Vertrag ist, bei dem
das Hauptgewicht auf der' Verpflichtung des Bürgen
beruht (BGE 61 II 183 und dort erwähnte Literatur).
Da für eine gegenteilige Willensmeinung der Parteien
im vorliegenden Fall keine Anhaltspunkte bestehen, sind
somit die Wirkungen der Bürgschaftsverpflichtung für die
Beklagte, also insbesondere deren Inhalt und Tragweite,
grundsätzlich nach schweizerischem "Recht zu beurteilen.
Soweit aber nach Massgabe des im schweizerischen Recht
geltenden Grundsatzes der Akzessorietät die Haftung
ObJigationemecht. N° 62.
309
des Bürgen sich nach der Hauptschuld richtet, ist deren
Recht auch für das Bürgschaftsverhältnis von Bedeutung.
Daher kann zwar der Bürge gemäss Art. 506 OR dem
Gläubiger die dem Hauptschuldner zustehenden Einreden
entgegenhalten, ob dem Hauptschuldner solche Einreden
zU Gebote stehen und wie sie beschaffen sind, beurteilt
sich dagegen nach dem für die Hauptschuld massgebenden
Recht. Wiederum vom Gesichtspunkt des schweizerischen
Rechtes aus ist hingegen zu prüfen, ob die Einreden aus
dem Hauptschuldverhältnis mit der schweizerischen öffent-
lichen Ordnung im Einklang stehen (BGE 60 TI 302, 61
II 183; SOHNITZER, Handbuch des Internationalen Privat-
rechts S. 305; BECKER, Vorbemerkung 5 zu Art. 492/512
OR).
Auf die Berufung der Klägerin kann daher mit den aus
den vorstehenden Erörterungen sich ergebenden Ein-
schränkungen eingetreten werden.
2. -
Die Vorinstanz führt aus, dass nach dem belgisch-
italienischen
Clearingabkommen
und den in dessen
Ausführung seitens beider Staaten erlassenen Vorschriften
sowohl dem belgischen, wie dem italienischen Waren-
schuldner die direkte Zahlung an den im andern Vertrags-
staate wohnhaften Lieferanten untersagt sei; in beiden
Staaten seien die Schuldner vielmehr verpflichtet, den
vollen Gegenwert der Schuld in der Währung ihres Landes
an die ClearingsteIle ihres Landes einzuzahlen.
Die Klägerin ficht diese Ausführungen als aktenwidrig
an; sie sollen im Widerspruch stehen mit dem Text des
belgisch-italienischen Clearingabkommens, sowie den belgi-
schen und den italienischen Ausführungsvorschriften zu
diesem, und mit einem von der Klägerin eingereichten
Rechtsgutachten eines belgischen Juristen. Aus diesen
Aktenstücken soll hervorgehen, dass für den italienischen
Schuldner keine Pflicht zur Einzahlung an die italienische
ClearingsteIle bestehe, sondern dass ihm lediglich auf
Grund einseitiger italienischer Devisenmassnahmen die
Zahlung an den belgischen Gläubiger untersagt sei.
310
Obligat.ionenrecht.N0 62.
Ebensowenig sei der belgisohe Gläubiger verpfliohtet, die
EiIizah.lung des italienischen Schuldners auf das Clearing
anzuerkennen .. Es stehe ihm frei, auf Vermögensstücke
des Schuldners zu greifen, wenn er hiezu Gelegenheit
habe. Verpfliohtet aus dem Clearingabkommen . sei einzig
der belgisohe Warenschuldner, dessen Zahlungen zur
Befriedigung der belgischen Gläubiger verwendet werden;
zu deren Schutz sei das Clearingabkommen geschlossen
worden, weshalb sie nicht schlechter gestellt sein könnten,
als sie es ohne das Abkommen wären.
Auf diese Aktenwidrigkeitsrogen kann jedoch nicht
eingetreten werden; denn die Beanstandungen der Klägerin
richten sich in Wirklichkeit nicht gegen tat Ei ä chI ich e
Feststellungen der Vorinstanz, sondern vielmehr gegen
die re c h tl ich e Würdigung, die diese dem in Frage
stehenden Clearingabkommen und den an dieses an-
schliessenden Vorschriften hat zuteil werden lassen.
Ob
diese Würdigung rechtlich richtig sei oder nicht, ist indessen
vom Bundesgericht nicht zu überprüfen, da es sich unI
ausländisches Recht handelt, dessen Auslegung durch
die Vorinstanz das Bundesgericht hinzunehmen hat.
3. -
Aus dem Verbot der direkten Zahlung und der
Pflioht zur Einzahlung an die ClearingsteIle, die für den
italienischen Schuldner auf Grund des Clearingabkommens
besteht, hat die Vorinstanz offenbar gefolgert, dass nach
dem für die Hauptschuld massgebenden Recht -
sei es
nun das italienische oder das belgische -
der italienische
Hauptschuldner mit der Einzahlung an die ClearingsteIle
entweder seine privatrechtliche Zahtungspflicht mit schuld-
befreiender Wirkung erfüllt habe, oder dass zum mindesten
der Anspruch des Gläubigers durch die staatsvertraglich
vereinbarten Clearingbestimmungen einer Art Zwangs-
stundung unterworfen werde, auf Grund deren der Schuld-
ner -
und damit auch der Bürge -
dem Gläubiger die
Einrede der erfolgten Clearingzahlung entgegenhalten
könne. Von der einen dieser beiden Annahmen muss die
Vorinstanz ausgegangen sein, wenn dies auoh im Entscheid
Obligationenreeht. N0 62.
311
nicht ausdrücklich festgestellt wird. Denn da weder eine
Befreiung der Bürgin wegen Ungültigkeit des Bürgschafts-
vertrages aus irgendeinem Grunde, noch sonstige Einreden
aus dem Hauptschuldverhältnis in Frage stehen, so lässt
sich die Abweisung der Klage gegen die Bürgin nicht
anders erklären. Welche dieser beiden Möglichkeiten nach
dem massgebenden ausländischen Recht anzunehmen
wäre, kann indessen dahingestellt bleiben, da es für den
Ausgang des Rechtsstreites, wie im folgenden zu zeigen
sein wird, ohne Einfluss ist.
4. -
Geht man nämlich von der Annahme aus, dass
mit der Einzahlung an die Clearingstelle die Hauptschuld
untergegangen sei, so hat dies nach Art. 501 OR zur
Folge, dass auch der Bürge frei wird.
Die Klägerin vertritt allerdings unter Hinweis auf den
Entscheid des Bundesgerichts vom 18. September 1934
in Sachen Nathan-Institut A.-G. gegen Schweizerische
Bank für Kapitalanlagen (BGE 60 II 294 ff) die Auffassung,
dass die Beklagte sich im vorliegenden Fall auf den Unter-
gang der Hauptschuld nicht berufen könnte. Dem kann
jedoch nicht beigepflichtet werden.
In dem von der
Klägerin angezogenen Entscheid hat das Bundesgericht
zwar ausgesprochen, dass nach schweizerischem Recht der
Solidarbürge nicht nur für
Zahlungsunfahigkeit des
Hauptschuldners mangels genügenden Vermögens hafte,
sondern auch für den Fall, dass der Hauptschuldner aus
andern, von seiner Vermögenslage unabhängigen Gründen
nicht erfüllen könne oder nicht erfüllen dürfe, und einen
solchen Grund bilde das· in Deutschland bestehende
devisenrechtliche Zahtungsverbot; wenn Art. 506 und
501 OR vorsehen, dass die Befreiung des Hauptschuldners
auch für den Bürgen wirke, so können damit nur die
ordentlichen Befreiungsgrüllde gemeint. sein, nicht ganz
anormale, durch die wirtschaftlichen und politischen
Verhältnisse des' Staates bedingte, von dessen Recht die
Hauptschuld beherrscht sei.
An dieser Auffassung ist in der Literatur von verschie-
312
Obligationenrecht. N° 62.
denen Seiten Kritik geübt und die Ansicht vertreten
worden, dass auch die Solidarbürgschaft, wie die einfache
Bürgschaft, den Gläubiger lediglich gegen die Zahlungs-
unIahigkeit des Hauptschuldners sichern soll, und dass
j e des Erlöschen der Hauptschuld auch dem Bürgen
zu Gute kommen müsse, ohne Rücksicht auf den Grund
und die Umstände des Unterganges (vergl. STAUFFER,
Die Revision des Bürgschaftsrechtes, in Zeitschr. f. schweiz.
Recht 1935 S. 109 a; HENRY, ebendort S. 194 a; BECK,
Die Bürgschaft im internationalen Privatrecht der Schweiz,
in Zeitschr. des bern. Juristenvereins 1935 S. 526 ff.).
Es braucht jedoch nicht untersucht zu werden, ob die
im genannten Entscheid vertretene Ansicht einer erneuten
Prüfung standhalten würde, da der vorliegende Fall im
entscheidenden Punkte anders liegt, wie die Vorinstanz zu-
treffend ausführt. Denn im früheren Fall handelte es sich um
ein Zahlungsverbot auf Grund eines einseitigen Hoheits-
aktes des Staates, dem der Schuldner angehörte, während
heute die allfällige Aufhebung der Hauptschuld auf einem
Staatsvertrag zwischen den Staaten berultt, deren Ange-
hörige beide Parteien des Hauptschuldverhältnisses sind.
Diese Aufhebung der Schuld würde also nicht in der Weise
vor sich gehen, dass dem Schuldner schlechtweg jede
Zahlung an seinen Gläubiger untersagt wird, wie dies
bei den einseitigen Devisenmassnahmen des deutschen
Reiches der Fall war, durch die dem ausländischen Gläubi-
ger die Aussicht, je zu seinem Geld zu kommen, praktisch
endgültig genommen wurde. Durch das Abkommen wird
der Schuldner vielmehr, wie schon wiederholt ausgeführt
wurde, zur Einzahlung des vollen Gegenwertes seiner
Schuld in Landeswährung an die Clearingstelle verpflichtet,
worauf dann der Gläubiger durch das Mittel des Clearings,
wenn auch mit etwelcher Verzögerung, zu seinem Gelde
kommt.
Ob man nun an den im Falle Nathan-Institut auf-
gestellten Grundsätzen über die Tragweite der Solidar-
bürgschaft festbalten will oder nicht, so könnte doch
Obligationenrecht. No 62.
313
ohne besondere Abrede der Parteien keinesfalls angenom-
men werden, der Sicherungszweck der Solidarbürgschaft
reiche so weit, dass diese auch die Gefahr einer durch ein
Clearingabkommen zwischen den Staaten des Haupt-
schuldners und des Gläubigers bedingten Verzögerung in
der Auszahlung des Geldes umfassen würde.
Die erwähnte Verschiedenheit -
Untergang infolge
einseitigen Hoheitsaktes eines Staates einerseits, infolge
staatsvertraglicher Regelung anderseits -
entzieht auch
einem weiteren Einwand, den die K1ägerin ebenfalls aus
dem Entscheid in Sachen Nathan-Institut herleitet, den
Boden. Es betrifft dies den Einwand, dass der Haupt-
schuldner und damit auch der Bürge sich vor dem schwei-
zerischen Richter nicht auf den Untergang der Hauptschuld
infolge
devisenrechtlichen
Zahlungsverbotes
berufen
könne, weil dieses Zahlungsverbot gegen die schweizerische
öffentliche Ordnlmg verstosse. Was im erwähnten Falle
als Verstoss gegen die schweizerische öffentliche Ordnung
empfunden wurde, war aber nicht so sehr das Zahlungs-
verbot als solches, als vielmehr der dadurch bewirkte
spoliative Eingriff in die Rechte des schweizerischen
Gläubigers, der durch die einseitige Massnahme des
Staates seines Schuldners praktisch jede Aussicht auf
Erfüllung seiner Forderung einbüsste. Von einem der-
artigen spoliativen Eingriff kann aber, wie bereits aus-
geführt wurde, beim Verbot direkter Zahlung auf Grund
eines
zwischenstaatlichen
Clearingabkommens
nicht
gesprochen werden.
Dass es sich im vorliegenden Fall um einen Staats-
vertrag handelt, an dem die Schweiz nicht beteiligt ist,
hat keine Bedeutung. Auch die Schweiz hat mit einer
ganzen Anzahl von Staaten Clearingabkommen geschlossen
(vergI. die Aufzählung derselben bei HUG, Das Clearing-
recht und seine Einwirkungen auf die vertraglichen
Schuldverhältnisse, in Zeitschr. f. schweiz. Recht 1936
S. 403 a f.). Auch in diesen wird sowohl dem schweize-
rischen wie dem ausländischen Schuldner die direkte
314
Obligation"nrecht. No 62.
Zahlung untellSagt und durch die Einzahlung an die
Clearingstelle ~rsetzt. Diese Abkommen sind selbstver-
ständlich vom' schweizerischen Richter zu beachten, da
sie geltendes Landesrecht sind. Widerspricht aber ein
Verbot direkter Zahlung, das durch einen von der Schweiz
abgeschlossenen Vertrag ausgesprochen wird, unserer
öffentlichen Ordnung nicht, so ist nicht einzusehen, wieso
dies bei einem Vertrag zwischen andern Staaten der Fall
sein sollte, in dem genau die gleiche Massnahme getroffen
wird.
Die Klägerin glaubt, sich demgegenüber auf den Ent-
scheid des Bundesgerichtes vom 8. Oktober 1935 in
Sachen Rheinische Grundstücks-Handelsgesellschaft m. b.
H. gegen A.-G. für Immobilienwerte (BGE 61 II 242 ff.)
berufen zu können, wo das Bundesgericht erklärt hat,
durch das mit Deutschland abgeschlossene Verrechnungs-
abkommen und die Aufstellung eigener Devisenvorschriften
habe die Schweiz keineswegs die deutsche Devisengesetz-
gebung als mit den schweizerischen Rechtsanschauungen
übereinstimmend anerkannt, sondern damit habe die
Schweiz nur nach Möglichkeit den schweizerischen Stand-
punkt gegenüber den durch die deutschen Devisenvor-
schriften herbeigeführten Eingriffen zu wahren gesucht.
Aus diesem Entscheid kann die Klägerin indes für ihren
Standpunkt nichts herleiten. Es ist nämlich zu beachten,
dass es sich bei der dort streitigen Forderung um eine
Kap i tal forderung handelte, die vom deutsch-schwei-
zerischen Verrechnungsabkommen nicht erfasst wurde,
also weder clearingspflichtig für den deutschen Schuldner,
noch clearingsberechtigt für den schweizerischen Gläubiger
war.
Denn das Clearingabkommen mit Deutschland
umfasst von den sog. Finanzforderungen (die in Gegensatz
gestellt werden zu den Forderungen aus dem Waren-
verkehr) nur die Forderungen auf Kapital e r t I' ä g -
nisse, wie Zinsen, Dividenden usw., nicht dagegen auch
die Kapitalforderungen selbst (HuG a.a.O. S. 445 a). Auf
diese wendet der deutsche Staat vielmehr auch weiterhin
Obligationenrecht. N"o 62.
315
seine einseitigen Devisenvorschriften im vollen Umfang
an. Bei ihnen besteht also der spoliative Eingriff, der
als der schweizerischen öffentlichen Ordnung wider-
sprechend gekennzeichnet worden ist, weiter. In diesem
Sinne konnte daher im genannten Entscheid mit Recht
der Standpunkt eingenommen werden, dass im Abschluss
eines Verrechnungsabkommens durch die Schweiz keine
Anerkennung der deutschen Devisenvorschriften liege.
Zusammenfassend ist somit festzuhalten, dass weder
die Natur der Solidarbürgschaft, noch der Grundsatz des
Vorbehaltes des ordre public der Beklagten die Berufung
darauf verwehren würden, dass die Hauptschuld nach dem
fur sie massgebenden Recht zufolge der Clearingzahlung
untergegangen sei.
5. -
Zum selben Ergebnis gelangt man, wenn nach
dem Recht der Hauptschuld die Clearingzahlung zivil-
rechtlich nicht den Untergang der Hauptschuld bewirken
sollte, sondern sie weiterbestehen liesse bis zum Zeitpunkt,
in welchem der Gläubiger von der ClearingsteIle seines
Landes die Auszahlung erhält (wie dies HUG, a.a.O. S. 522
a f., 595 a f., in Übereinstimmung mit BGE 60 I 173
für die von der Schweiz abgeschlossenen Clearingabkom-
men allgemein annimmt und wie in einzelnen von diesen
Abkommen ausdrücklich bestimmt wird).
In diesem
Falle stünde dem Hauptschuldner die Einrede der er-
folgten Clearingzahlung zu; der Gläubiger könnte von
ihm gar nichts anderes verlangen als eben diese Einzahlung
an das Clearing. Nach dem Grundsatz der Akzessorietät
stünde diese Einrede auch dem Bürgen zu; sie würde
aus den oben dargelegten Gründen, die alle auch für diese
Eventualität Geltung haben, weder mit dem Wesen der
Solidarbürgschaft, noch mit der öffentlichen Ordnung
der Schweiz im Widerspruch stehen.
6. -
Eine Haftung der Beklagten auch für das Risiko,
dass durch ein Clearingabkommen dem Schuldner die
direkte Zahlung verunmöglicht werde, könnte also nur
angenommen werden, wenn sich aus dem konkreten
316
Obligationenreeht. N° 62.
Vertragsverhäl~nis eine dahingehende übereinstimmende
Willensmeinung der Parteien ergäbe -
wobei es sich
dann wohl eher um einen Garantievertrag als um eine
Bürgschaft handeln dürfte (vergI. BECK, a.a.O. S. 528,
533). Eine solche gemeinsame Absicht der Parteien kann
jedoch mit der Vorinstanz nicht als erwiesen betrachtet
werden. Auf Seiten der Klägerin mag zwar eine solche
Absicht bestanden haben, wie sich aus den eingangs
wiedergegebenen Stellen. ihrer Schreiben vom 11. und
17. Oktober 1935 an Pavella ergibt. Allein weder dieser,
noch die Klägerin haben der Beklagten von diesen Brief-
stellen Kenntnis gegeben, offenbar, wie mit der Vorinstanz
zu vermuten ist, weil sie befürchteten, dass die Beklagte
eine solch weitreichende Haftung ablehnen würde. Aus
den Umständen aber. war der Beklagten die genannte
Absicht der Klägerin nicht erkennbar, weshalb ihr eine
solche Vertragsmeinung auch nicht imputiert werden
kann. Denn nach der verbindlichen Feststellung der
Vorinstanz ist es in den in Frage stehenden beteiligten
Kreisen nicht üblich, einen Vertrag über die Deckung
eines derart aussergewöhnlichen Risikos in die Form der
gewöhnlichen Solidarbürgschaft zu kleiden. Wenn der
Beklagten daher auch die damaligen Devisenschwierig-
keiten Italiens bekannt sein mochten, so hatte sie doch
. keinen Anlass, ohne besonderes diesbezügliches Begehren
seitens der Klägerin anzunehmen, dass deren Bestreben
auf die Erlangung einer Sicherheit gegen die Folgen von
Zahlungsschwierigkeiten infolge der Devisenlage Italiens
gerichtet sei.
Endlich ist auch der Umstand, dass die Bürgschafts-
summe in Schweizerfranken angegeben wurde, für den
Standpunkt der Klägerin unbehelflich; denn sie verlangte
ja zuerst eine Bürgschaft in Belgas, und erst als die Be-
klagte dies ablehnte, erklärte sie sich mit einer Bürg-
schaft in Schweizerwährung einverstanden.
7. -
Muss die Berufung und damit in Bestätigung des
angefochtenen Urteils die Klage gegen die Bürgin abge-
Obligationenrecht. No 63.
317
wiesen werden, so erübrigt es sich, auf die Differenzen
hinsichtlich des Quantitativs der verbürgten Forderung
einzutreten.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Handelsgerichts des Kantons Zürich vom 4. März 1937
wird bestätigt.
63. Ärrit da 1a Ire Section civUe du 3 novembre 1937
dans la cause' Bolzeinka.ufstelle Schweizerischer Papier-
und Papierstoff-Fabrikanten (Bespa) contre A. S.
Art. 171 CO. -
Dans Ja cession a titre onereux, le c6dant est
garant de l'existence de la creance, que la cession ait eu lieu
en guise de paiement, en vue de paiement ou meme a titre de
garantie. (consid. 4).
Art.. HO eh. I et 173 al. 2 CO. -
Droits du tiers qui paie le cession-
naire contre le c6dant.
Extrait des faits :
A. -
Le Duc de Leuchtenberg etait proprietaire d'une
collection d'orfevrerie de grande valeur qui avait appar-
tenu al'Imperatrice Josephine et qui comprenait un peigne
ome de brillants. En 1924, le Duc la remit a I'orfevre
A. S., pour qti'ilJa venrut. A. S. trouva acquereur pour le
peigne au prix de 80000 francs.
Par Ja suite, I'orfevre consentit au Duc des avances
d'argent en empruntant lui-meme les fonds au Comptoir
d'Escompte de Geneve.
Le 9 &Out 1929, le Duc de Leuchtenberg deceda;
certains de ses heritiers repudierent la succession, d'autres
l'acceptererit.
A. S. reconnut qu'il detenait « pour le compte du
Comptoir d'Escompte» la collection de l'Imperatrice.
La banque an'eta le 15 avril 1930 {(le compte de
M. A. S. du par le Duc de Leuchtenberg)} a 131 113 fr. 85.
Par convention du 17 avril entre les heritiers du Duc,