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26. Urteil der I. Zivilabtei111Dg vom aso April 1925

i. S. Xunz gegen :Ba.llm&un " Vogt.

Akt i e n r e c h t: Voraussetzungen der persönlichen Haftbarkeit der vor Eintragung der Aktiengesellschaft Handelnden. Natur des Anspruches aus Art. 623 Abs. 2 OR. Berücksichtigung des Parleiwillens.

A. -

Der Kläger Kunz beteiligte sich im Jahre 1919

an einem von einem gewissen Schwab in Biel betriebenen

Fabrikationsgeschäft cbem.- tech. Produkte durch Gewährung finanzieller Hilfe. In der Folge wurde dieses

Geschäft unter Ausscheidung' des Schwab vom Kläger

gemeinsam mit den Beklagten Vogt und Baumann in

Form einer einfachen Gesellschaft weiterbetrieben. Be-

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Obligationenrecbt. N° 26.

reits im Sommer 1920 bestand die Absicht, auf Anfang

September eine Aktiengesellschaft zu gründen, welches

Vorhaben indessen auf diesen Zeitpunkt nicht ausgeführt

werden konnte. Im August 1920 machten Vogt und

Baumann Zahlungen von je 5000 Fr. auf Rechnung

der Gesellschaft. Unterm 2. September 1920 stellten

hierauf die drei Gesellschafter folgende Gegenseitigkeits..

serklärung aus :

« Die unterzeichneten Grilndungsaktionäre der Alka

A.-G. in Biel anerkennen hiermit gegenseitig ausdrücklich, dass der Aktionär Adolf Baumann von Basel in

Biel und der Aktionär F. Kunz, Notar, von Meinisberg

in Biel, die von ihnen heute gezeichneten Aktienbeträge

von zusammen 15,000 Fr. bereits für den bisherigen

Betrieb des Geschäftes- eingeschossen und in die Gesellschaftskasse in bar einbezahlt haben. Der Wert für

diese Einzahlungen ergibt sich in der Buchhaltung. Auch

geht aus den Büchern hervor, dass Herr Vogt seine gezeichneten Aktien vor der Gründungsversammlung voll

einbezahlt hat. »

Am 7. Oktober 1920 erfolgte sodann durch Kunz, Vogt

und Baumann die formelle Gründung der Alka A.-G.,

deren Zweck die Fabrikation chemisch-technischer Produkte und der Handel mit demselben war. Das Aktienkapital wurde auf 20,000 Fr. festgesetzt und in der

öffentlichen Urkunde über dje Gründung als voll einbezahlt erklärt. Laut Zeichnungserklärung vom gleichen

Tage verpflichtete sich der Kläger 10 Aktien zu je

1000 Fr. zu übernehmen, « und deren Wert in die

Gesellschaftskasse einzuschiessen)}. Die beiden Mitgründer Vogt und Baumann zeichneten im gleichen Verpflichtungsschein anschliessend je 5 Stück zu 1000 Fr.

Über den « Geschäftsankauf » wurde in·· Ziffer 7 des

Protokolls über die konstituierende Versammlung vom

7. Oktober 1920 folgendes verurkundet:

« Die Aktionärversammlung beschliesst ferner in offener Abstimmung, das bisher von Herrn Gustav Schwab

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betriebene und dem Herrn Fritz Kunz, Notar in Biel,

gehörende Inventar des Fabrikationsgeschäftes chem.-

techno Produkte zwecks Weiterführung käuflich zu

erwerben zum Preis von 34,000 Fr. (Betrag in Worten).

Hievon sind bereits durch Aktienzeichnung

10,000 Fr. verrechnet und getilgt. Für den Restbetrag ist dem Verkäufer Kunz eine Obligation von

24,000 Fr. auszustellen mit folgenden Zins- und Abzahlungsverpflichtungen. ..... Diese Obligation steht als

Schuld der Alka A.-G. im ersten Range. »

Die Obligation ist dem Kläger am gleichen Tage

ausgestellt worden und hat folgenden Wortlaut:

« Die Alka A.-G. in Biel, vertreten durch ihre statutarische Verwaltung, anerkennt hiermit gemäss Aktionärversammlungsbeschluss vom 7. Oktober 1920 dem

Herrn Friedrich Kunz, Notar in Biel, für einen Teil des

Ankaufspreises der von Herrn Gustav Schwab betriebenen Fabrikation chemisch-technischer Produkte ein

Kapital von 24,000 Fr. schuldig zu sein, mit der Verpflichtung, diese Schuld nach jeweiligem Verkauf des

Warenlagers, namentlich der Rasiercreme, abzubezahlen

und inzwiSChen das jeweilige Kapital zu dem bei der

Schweizerischen Volksbank in Biel bestehenden Schu1dnerzinsfuss und den übrigen Bedingungen dieser Bank von

heute hinweg zu verzinsen und abzubezahlen. Diese

Obligation steht als Schuld der Alka A.-G. im ersten

Range.)}

Der Eintrag der' Alka A.-G. ins Handelsregister erfolgte erst am 14. Oktober 1920. Infolge des schlechten

Geschäftsganges der neu gegründeten A.-G. entstanden

bald Unstimmigkeiten zwischen dem Kläger und den

übrigen Aktionären Vogt, Baumann und dem später hinzugekommenen Mfolter. In der Aktionärversammlung

vom 7. September 1921 beschlossen diese, den Kläger

Kunz sofort für seine Aktienzeichnung von 10,000 Fr.

zu betreiben. Mit Schreiben vom 13. September 1921

liessen sie ihm durch ihren Anwalt mitteilen, dass sie

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das Zustandekommen eines Kaufvertrages über das Inventar bestreiten. Eventuell werde der Vertragsschluss

wegen Irrtums und Betrugs angefochten. Eine gleiche

. Notifikation wurde ihm unterm 19. Oktober 1921 abermals zugestellt. Am 21. Oktober 1921 verkaufte so dann

die A.-G. im Einverständnis des Kunz das Inventar

ohne Präjudiz für die Eigentlimsverhältnisse um den

Preis von 10,000 Fr. an einen gewissen Sauvin.

Mit Entscheid vom 9. November 1921 erteilte der

Appellationshof des Kantons Bern der Alka A.-G. für

den in Betreibung gesetzten Zeichnungsbetrag des Kunz

von 10,000 Fr. provisorische Rechtsöffnung. Die von

Kunz daraufhin eingereichte Aberkennungsklage wurde

vom Bundesgericht in Bestätigung des Entscheides des

Handelsgerichts des Kantons Bern mit Urteil vom 11.

Juli 1922 abgewiesen. Den Einwand des Aberkennungsklägers Kunz, er sei von seiner Aktieneinzahlungspflicht

durch die Einbringung des Inventars befreit worden,

lehnte das Bundesgericht ab, weil die in Art. 619 Abs. 1

OR für die Behandlung dieses Inventars als Sacheinlage

vorgeschriebene Fönnlichkeit (Festsetzung des Übernahmepreises in den Statuten) nicht gewahrt worden sei.

Die Frage, ob und inwieweit da,s in Ziffer 7 des Protokolls über die konstituierende Versammlung vom 7. Oktober 1920 verurkundete Rechtsgeschäft betreffend den

« Geschäftsallkauf » für die Parteien Recht schaffe, liess

es offen.

B. -

Schon vor Erledigung dieses Aberkenl1ungsprozesses gegen die Alka A.-G. hat Kunz im Juni 1922

die vorliegende Klage gegen Baumann und Vogt angehoben mit dem Begehren, die Beklagten seien solidarisch

zur Bezahlung von 24,000 Fr. nebst 6 010 Zins seit 7. Oktober 1920 zu verurteilen. In der Begründung stellt er

auf die Auffassung des bernischen Handelsgerichts ab,

wonach einerseits das Inventar, weil nicht in den Statuten eingetragen, nicht als eine auf das Grundkapital

anzurechnende Einlage in die A.-G. betrachtet werden

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könne (Art. 619 Ahs. 1 OR) und anderseits eine nachträgliche Übernahme im Sinne von Art. 623 Abs. 3

OR nicht erfolgt sei. Demzufolge qualifiziere sich die

Obligation vom 7. Oktober 1920 als Verpflichtung nach

Art. 623 Abs. 2 OR, für welche die persönliche und

solidarische Haftbarkeit der Beklagten bestehe.

Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage, indem sie sich im wesentlichen auf den Standpunkt stellten,

dass die Schuldverpflichtung vom 7. Oktober 1920 auf

die Alka A.-G. übergegangen sei. Eventuell sei der Vertrag für sie wegen Betrugs und Irrtums unverbindlich.

C. -

Mit Urteil vom 24. November 1922 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage abgewiesen.

D. -

Hiegegell richtet sich die Berufung des Klägers

mit dem Begehren um Gutheissung derselben.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Die Obligation gestützt auf die der Kläger die

Beklagten belangt, bezeichnet als Schuldner die «Alka

A.-G., vertreten durch ihre statutarische Verwaltung»

und ist nnterzeichnet « Alka A.-G. Biel, E. Vogt, A. Baumann. » Nun steht aber fest, dass diese Gesellschaft am

7. Oktober 1920, dem Tage der Ausstellung der Schuldverpflichtung, Persönlichkeit gemäss Art. 623 Abs. 1

noch nicht hatte, -

der Eintrag ins Handelsregister erfolgte erst am 14. Oktober 1920, -

sodass daher, wie

die Vorinstanz mit Recht annimmt, Ahs. 2 von Art. 623

OR zur Anwendung kommt, es wäre denn, dass eine

Übernahme der Verpflichtung gemäss Abs. 3 des gleichen

Artikels durch die Aktiengesellschaft nachträglich erfolgt

wäre. Dass letzteres der Fall sei, hat das Handelsgericht

des Kantons Bern in seinem Urteil im Aberkennungsprozess verneint. Das heute angefochtene Urteil dagegen

folgert eine solche Übernahme aus einer Eintragung

im Kontokorrentbuch : {(Aug.' 20, unsere Verpflichtung

24,000 Fr. » in Verbindung mit der Tatsache, dass die

A.-G. den « Gegenwert» der Verpflichtung, das In-

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Obligationenrecht. N° 26.

ventar, übernommen und später im Einverständnis mit

dem Kläger an Sauvin verkauft habe. Nun ist allerdings der Vorinstanz grundsätzlich darin beizupflichten,

dass die Übernahme nicht ausdrücklich zu geschehen

hat, sondern auch stillschweigend durch konkludente

Handlungen erfolgen kann. Allein in den beiden von ihr

angeführten Momenten kann eine schlüssige Kundgebung des Übernahmewillens der A.-G. nicht gefunden

werden. Aus dem Eintrag im Kontokorrentbuch ist

schon deshalb nichts herzuleiten, weil er in einem Zeitpunkt erfolgte (Aug. 1920), wo die A.-G. noch gar nicht

zur Entstehung gelangt war, und der Verkauf des Inventars berechtigt zu einer derartigen Annahme nicht,

weil er laut schriftlicher Vereinbarung vom 21. Oktober

1921 nur vorsorglich erfolgte, ohne Präjudiz für die

Eigentumsverhältnisse, die ja gerade streitig waren, da

die Alka A.-G. das Zustandekommen eines gültigen

Kaufvertrages über das Inventar mit Notifikation vom

19. Oktober 1921 ausdrücklich in Abrede gestellt hatte.

Allein selbst wenn aus diesem Verkaufe auf eine übernahme geschlossen werden könnte, so wären die Beklagten von ihrer persönlichen Haftung ohne einen besondern darauf geriChteten Vertrag nicht befreit worden,

da der Verkauf nicht innerhalb einer Frist von drei Monaten nach der Eintragung der Gesellschaft ins Handelsregister, sondern erst mehr als ein Jahr später erfolgt

ist. Andere Anhaltspunkte aber, die den Schluss auf eine

stillschweigende übernahme der Schuldverpflichtung

durch die A.-G. zu begründen vermöchten, sind in den

Akten nicht enthalten, sodass daher eine solche nicht

als nachgewiesen erachtet werden kann, und mithin

Art. 623 Abs. 2 formell zutrifft.

2. -

Frägt es sich daher, ob auch die materiellen

Voraussetzungen für eine persönliche Haftung der Beklagten nach Art. 623 Abs. 2 OR gegeben seien, so ist

davon auszugehen, dass es sich hiebei um eine Schutzbestimmung handelt, die den Zweck hat, ein Handeln

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der rechtlich noch nicht zur Entstehung gelangten

A.~G. möglichst einzuschränken und anderseits den Vertragsgegner, der sich mit den in· ihrem Namen Handelnden einlässt, zu schützen. Die Tragweite dieser Bestimmung ist denn auch nach dem mit derselben verfolgten

Zweck zu bemessen. Die in der Literatur über die Auslegung der analogen Vorschrift in § 200 DHGB bestehende Streitfrage. ob die persönliche Haftbarkeit der

Handelnden nur dann eintrete, wenn dem Dritten das

Bestehen der Eintragung vorgespiegelt wurde, bezw. die

Nichteintragung derselben unbekannt gewesen sei, oder

ob sie auch in dem Falle gegeben sei, wo der Dritte von

der Nichtexistenz Kenntnis hatte, in welch' letzterem

Sinne sich die herrschende Meinung ausspricht (vgl.

STAUB, Komment. zum DHGB § 200 Anm. 10 bund

dort. Zit.), und auf welchem Standpunkt sich auch das

Reichsgericht stellt (RGE 55 S. 305; 70 S. 298 ff.),

braucht hier nicht entschieden zu werden. Immerhin

ist darauf zu verweisen, dass die vom Vertreter der

Beklagten vertretene Auffassung, es handle sich bei

Abs. 2 von Art. 623 OR um einen Anwendungsfall der

in Art. 39 OR statuierten Haftung des falsus procurator,

schon deshalb zweifelhaft erscheinen muss, weil der vollmachtlose Vertreter nur für den aus dem Dahinfallen

des Vertrages entstandenen Schaden, d. h. für das negative Vertragsinteresse haftet und nicht auf Erfüllung

belangt werden kann, während Art. 623 Abs. 2 OR dem

Dritten eine Klage <auf Erfüllung, bezw. auf das Erfüllungsinteresse einräumt. Wie immer man sich aber auch

zu der Streitfrage stellt, so kann nach Sinn und Zweck

des Art. 623 Abs. 2 OR die persönliche Haftbarkeit der

Handelnden nicht schlechthin absolut bestehen, sondern

es wird immer auf den beidseitigen Parteiwillen bei Eingehung der Verpflichtungen und auf die Besonderheiten

im einzelnen Falle abzustellen sein. Diese Berücksichtigung des Parteiwillens im konkreten Falle findet ihre

Rechtfertigung in dem Umstande, dass die fragliche

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Gesetzesbestimmung nicht eine solche zwingenden Rechts

ist, was daraus zu schliessen ist, dass es an einem gesetzlichen Verbot des Ausschlusses dieser persönlichen Haft-

. barkeit durch Parteivereinbarung fehlt. Geht man aber

hievon aus, so kann nach der Willensmeinung der Parteien eine persönliche Haftung der Beklagten gegenüber

dem Kläger aus der Obligation vom 7. Oktober keinesfalls angenommen werden. Der Kläger Kunz war mit

den Beklagten Vogt und Baumann Gründer der Alka

A.-G., die zunächst nur für sie drei als Beteiligte vorgesehen war. Da die Errichtung nun gerade zum Zwecke

der Benützung und Ausbeutung des bisher vom Kläger

betriebenen Geschäftes mit allem Inventar erfolgen sollte,

konnte es unmöglich die Willensmeinung beider Vertragsteile sein, für den Fall der Nichtübernahme der

Verpflichtung durch diE~ A.-G. die Beklagten persönlich

verpflichten zu wollen. Diese hatten hiezu vernünftigerweise nicht die geringste Veranlassung und dem Kläger,

der die ganze Gründungsangelegenheit betrieb, musste

klar sein, dass eine derartige Verpflichtung von ihnen

unmöglich gewollt sein konnte; denn wie aus den Aussagen des Zeugen Wenger hervorgeht, hatte Baumann

ihm vor Unterzeichnung der Obligation ausdrücklich

erklärt, er wolle nicht für mehr als den gezeichneten

Aktienbetrag haften, was ihm Kunz bestätigte. Wenn

dieser als Rechtskundiger daher in der irrigen Annahme,

dass er sich durch die Obligation die A.-G. als Schuldner

gesichert habe, es unterlassen hat, die Übernahme der

Verpflichtung durch dieselbe nach Massgabe der gesetzlichen Bestimmungen zu veranlassen, so hat er die ihm

daraus erwachsenden Nachteile selbst zu tragen. Wie die

Vorinstanz mit Recht ausführt, wäre es mit Treu und

Glauben nicht vereinbar, wenn der Kläger, der mit der

Gründung beauftragt war und für die Beobachtung der

gesetzlichen Vorschriften hätte besorgt sein sollen, -

wobei an seine Sorgfaltspflicht zufolge seiner Stellung

als Notar ein strenger Masstab anzulegen ist, -. nun

ODugationenreeht. N0 27.

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nachträglich die Beklagten für die Folgen seiner mangelhaften Führung der Gründungsgeschäfte verantwortlich

machen könnte.

Bei dieser Sachlage erübrigt sich eine Prüfung der

von den Beklagten gegenüber der Schuldverpflichtung

erhobenen Einrede des Betrugs und Irrtums.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Appellationshofes des Kantons Bern vom 24. November

1922 bestätigt.