54_II_129

128

Obligationenrecht. N° 25.

b) Auch darauf kommt für den Schutz der Firma der

Aktiengesellschaft nichts an, ob die Gesellschaft, deren

Firma beanstandet wird, am gleichen Orte in der Schweiz

ihren Sitz habe, wie diejenige, die als Klägerin auftritt,

da ja der Schutz der Firma der Aktiengesellschaft für

die ganze Schweiz gilt (vgl. Komm. FIcK-BACHMANN,

Anm. 4 zu OR 873). Es hätte sich höchstens, falls die

Beklagte den Geschäftssitz in ihre Firma aufgenommen

haben würde, fragen können, ob darin ein genügendes

Unterscheidungsmerkmal zu erblicken sei.

c) Richtig ist, dass es sich bei den Firmen der Parteien

nicht um Phantasienamen, sondern um Geschäftsbezeichnungen handelt. Allein wenn auch die natürliche

Geschäftsbezeichnung als sprachliches Gemeingut, nach

Analogie der Freizeichen -im Markenrecht, grundsätzlich

allen Inhabern von Geschäften der bezeichneten Art zur

Verfügung steht, so folgt daraus nur, dass der Beklagten

an sich nicht verwehrt werden kann, den von ihr betriebenen Handel in der Firma zu umschreiben und

in dieselbe das Wort Fleischhandel oder einen ähnlichen

Ausdruck aufzunehmen. Die Klägerin darf aber verlangen, dass die Beklagte die Bezeichnung Fleischhandel

mit einem, die Verschiedenheit -der Unternehmungen

besser kennzeichnenden Zusatze verwende oder in

anderem, die Möglichkeit von Verwechslungen der beiden

Geschäfte ausschliessenden Zu.sammenhange (vgJ. BGE

37 II 538).

d) Gänzlich unbehelflich ist der Einwand, dass die

Klägerin vor der Liquidation stehe und deshalb offenbar

kein Interesse mehr an der Führung ihrer Firma habe.

Selbst wenn die Behauptung, dass die letzte Bilanz

der Klägerin eine Verminderung des Grundkapitals um

die Hälfte ergeben habe, den Tatsachen entsprechen

sollte, so hätte das keineswegs für die Klagerin den

Verlust des Anspruches auf Schutz ihrer Firma zur

Folge.

Obligationenrecht. N° 26

129

Demnach erkennt das Bundesgericllt :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Handelsgerichtes des Kantons Zürich vom 18. Oktober

1927 bestätigt.

26. UrteU der I. Zivilabteilung vom 6. März 19a5

i. S. Gentili gegen

Sinoni und Obergericht des Kantons Gla.rus.

Art. 8 7 Z i f f. lOG:

Z i v i Ire c h t I ich e

B e-s c h wer d ewe gen Ver let z u n g der der 0-

g a tor i s c h e n K r a f t des B und e s r e c h t e s.

Eine kantonale Prozessgesetzbestimmung über Verwirkung

des Klagerechtes bei nicht rechtzeitiger Fortsetzung des

Prozesses nach Ausstellung des Leitscheines steht mit den

Bestimmungen des OR über die Verjährung nicht im Widerspruch. Abgrenzung der Souveränität der Kantone auf

dem Gebiete des Zivilprozessrechts gegenüber der Souveränität des Bundes auf dem Gebiete des Privatrechts.

Art. 64 BV und 6 ZGB.

A. -

Mit Urteil vom 15. Oktober 1926 bestrafte das

Polizei gericht des Kantons Glarus den Beschwerdebeklagten Sinoni, sowie E. Schuler, wegen vorsätzlicher

Körperverletzung, bezw. Misshandlung des Beschwerde':

führers Gentili mit Geldbussen. Die Entschädigungsforderung des letzte rn wurde an den Zivilrichter verwiesen.

Laut Leitschein vom 29. Oktober 1926 setzte Gentili

hierauf beim Vermittleramt Schwanden gegen Sinoni

und Schuler das Begehren ans Recht: « Sind nicht die

klägerischen Schadenersatzansprüche von 290 Fr . (die

unmittelbaren Folgen einer Misshandlung durch die

Beklagten) gerichtlich zu schützen, unter Kostenfolge

für die Beklagten und unter Vorbehalt weiterer Rechte?»

Eine Prozessanmeldung fand jedoch nicht statt, weder

binnen der Frist von 3 Monaten, während welcher der

Leitschein nach § 95 der glarn. ZPO in Kraft bleibt,

130

ObligatioJ;lenrecht. N° 26.

noch während der folgenden 3 Monate, mit deren

Ablauf gemäss § 96 dieses Gesetzes « der Anspruch»

bei Unterlassung der erneuten Anhängigmachung des

Rechtsstreites « endgültig verwirkt ist».

Am 18. Mai 1927, also nach Verfluss der sechsmonatlichen Frist, verlangte Gentili neuerdings Vermittlung,

aber nur noch gegen Sinoni, mit dem -

abgeänderten -

Begehren um Verurteilung des Beklagten zur Zahlung

einer Schadenersatzsumme von 177 Fr. 15 Cts. und einer

Genugtuungssumme nach richterlichem Ermessen. Gestützt auf den ihm erteilten Leitschein meldete er den

Prozess beim Zivilgericht des Kantons Glarus an. Anlässlich der Hauptverhandlung vom 28. September 1927 warf

der Beklagte die Vorfrage auf: {(Ist nicht der Beklagte

auf Grund von § 156 ZPO vom einlässlichen Benehmen

vollständig zu entbinden, indem der Kläger innert der

Frist, welche § 96 ZPO feststellt, die Klage nicht neuerdings anhängig gemacht hat ?)

Der Kläger machte dieser Einrede gegenüber u. a.

geltend, dass nach schweiz. Obligationenrecht sein Anspruch im Zeitpunkte des zweiten Vermittlungsvorstandes noch nicht verjährt gewesen sei. An dieser

Tatsache könne § 96 ZPO nichts ändern.

B. -

Mit Entscheid vom 28. September 1927 ",ies

das Zivilgericht des Kantons Glarus die Uneinlässlichkeitseinrede ab. Es äusserte, « die grössten Bedenken »,

in Missachtung der Verjährungsfrist des Art. 60 OR

eine Verwirkung des klägerischen Anspruches gemäss

§ 96 ZPO anzunehmen. Entscheidend stellte es darauf

ab, dass es sich beim zweiten Leitschein nicht um das

gleiche Rechtsbegehren wie im ersten handle.

C. -

Auf Rekurs des Sinoni hin hat das Obergericht

des Kantons Glarus diesen Entscheid am 22. November

1927 aufgehoben und das Zivilgericht angewiesen, « bei

nochmaliger Beurteilung des von Sinoni erhobenen

Uneinlässlichkeitsbegehrens die Vorschriften des § 96

ZPO genau zu beobachten. »

Obligationellrecht. N° 26.

131

D. -

Gegen diesen Entscheid hat deI' Kläger Gentili

beim Bundesgericht zivilrechtliche Beschwerde im Sinne

von Art. 87 Ziff. 1 OG erhoben mit dem Antrag auf

Aufhebung desselben und Abweisung der Uneinlässlichkeitseinrede, eventuell Rückweisung der Sache an die

Vorinstanz. Zur Begründung macht er im wesentlichen

geltend: Der kantonale Gesetzgeber sei nicht befugt,

die einjährige Verjährungsfrist des Art. 60 OR -

innert

welcher hier die Klage unbestrittenermassen eingeleitet

worden sei -

durch § 96 ZPO auf « zweimal 3 Monate))

abzukürzen. Bei Dahinfallen einer angehobenen Klage

nach

§ 96 ZPO müsse es dem Kläger freistehen,

während der einjährigen Verjährungsfrist erneut zu

klagen. Der Beklagte werde dadurch in seinen Interessen

nicht geschädigt, er brauche vor Vermittleramt ein

zweites Mal nicht zu erscheinen. Wohl aber werde der

Kläger in seinen Rechten verkürzt. Darum trete nach

andern kantonalen Prozessordnungen (Eern und Zürich)

im gleichen Falle eine Anspruchsverwirkung nicht ein,

sondern es bleibe dem Kläger das Recht gewahrt, innerhalb der Verjährungsfrist eine neue Klage anzuheben.

In einem Prozessgesetz könne höchstens eine Klageverwirkung festgelegt werden, nicht aber eine Anspruchsverwirkung.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung:

1. -

... ... Es fragt sich, ob ein Entscheid in einer

Zivilsache im Sinne von Art.87 Ziff. 1 OG vol'liege.

Zwar dreht sich der Streit in erster Linie um die prozessrechtliche Frage der Verwirkung des Klagerechtes.

Allein nach der neueren bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind auch Entscheide über dem Prozessrecht

angehörende Streitfragen als solche in Zivilsachen anzusehen, wenn das ihnen zugrundeliegende materielle Streitverhältnis zivilrechtlicher Natur ist (vgl. BGE 41 11

762 ff.; 45 I 326; 46 11 335; 48 I 233). Das ist hier der

Fall, indem eine Schadenersatz- und Genugtuungsforde-AS 54 II -

1928

10

132

Obligationenrecht. N° 26.

r!Jng aus unerlaubter Handlung eingeklagt wird. Es

verschl!':gt für die Zulässigkeit der zivilrechtlichen Beschwerde auch nichts, ob der behauptete Verstoss in der

Anwendung kantonalen Zivilrechtes statt des eidgenössischen bestehen soll, oder ob das kantonale öffentliche

Recht zu Unrecht an Stelle des eidgenössischen Zivilrechts angewendet wurde, wie das hier geltend gemacht

wird (vgl. BGE 43 11 126 ff.; 51 I 279; 52 II 415 f.).

2. -

Art. 64 BV statuiert die Befugnis des Bundes zur

Gesetzgebung im gesamten Gebiete des Zivilrechts. Es

gilt daher in dieser Hinsicht der Satz: Bundesrecht

bricht kantonales Recht. Die Kantone sind nicht mehr

befugt, zivilrechtliche Normen aufzustellen, es sei denn

kraft eines ausdrücklichen Vorbehaltes des Bundesrechtes

(vgl. BGE 43 I 64 f.). Dagegen bestimmt der Schlussabsatz des cit. Art., dass dIe Organisation der Gerichte, das

gerichtliche Verfahren und die Rechtsprechung, wie bis

anhin, den Kantonen verbleiben. Und im gleichen Sinne

stellt Art. 6 ZGB zugunsten der Kantone die allgemeine

Garantie auf, dass sie in ihren öffentlichrechtlichen

Befugnissen durch das Bundeszivilrecht nicht beschränkt

werden. Die Kantone sind hiernach auf dem Gebiete des

Zivilprozessrechtes und der Gerichtsorganisation heute

noch grundsätzlich souverän. Immerhin sind im Bundeszivilrecht, insbesondere im ZGB, eine ganze Reihe von

prozessualen Bestimmungen enthalten, die nach der

allgemeinen Regel dem kantonalen Rechte vorgehen,

obscl)on dabei ein gewisser Widerspruch mit Art. 6 ZGB

nicht in Abrede zu stellen ist. Soweit aber das Bundesrecht

nicht· selber Prozessnormen aufstellt, liegt die Gesetzgebungskompetenz immer noch auf Seite der Kantone.

Selbstredend dürfen anderseits die kantonalen Prozessbestimmungen dem Bundesrecht nicht widersprechen.

Dafür hat vorab der kantonale Gesetzgeber zu sorgen.

Handelt es sich jedoch um bereits bestehende Gesetze,

so hat der mit der Anwendung des Bundeszivilrechts

betraute Richter -

nnd zwar der kantonale wie der

Obligationenrecht. N° 26.

133

. eidgenössische -

das,Recht und die Pflicht, hei Kollisionen im Einzelf~He die beiden Rechtsgebiete abzugrenzen. Die Ansicht der Vorinstanz, dass der kantonale

Richter in einem solchen Falle, unbekümmert um den

behaupteten Widerspruch zwischen Bundesrecht und

kantonalem Recht, das letztere anzuwenden und die

Lösung des Konfliktes dem Bundesgericht zu überlassen

habe, muss als unzutreffend zurückgewiesen werden

(vgl. FLEINER, Bundesstaatsrecht S. 422). Der Grundsatz

des Art. 51 SchlT z. ZGB, wonach mit dem Inkrafttreten

dieses Gesetzes die zivilrechtlichen Bestimmungen der

Kantone aufgehoben sind, gilt auch für die öffentlich-rechtlichen, insbesondere die Prozessvorschriften der

Kantone, soweit sie mit den Vorschriften des Bundeszivilrechtes nicht übereinstimmen (vgl. BGE 32 I 658;

43 I 64 f.).

3. -

Soweit die Vorinstanz vorab annimmt, dass

die mit den beiden Leitscheinen vom 29. Oktober 1926

und 25. Mai 1927 zur Vermittlung gebrachten Rechtsbegehren als identisch zu betrachten seien, entzieht sich

der angefochtene Entscheid, weil auf der Anwendung

kantonalen Prozessrechtes beruhend, der Nachprüfung

des Bundesgerichts.

'Vas aber den behaupteten Widerspruch zwischen

der Vorschrift des § 96 der glarn. ZPO und den Verjährungsbestimmungen des schweizerischeri OR anbetrifft, so bestimmt zunächst § 95 ZPO, dass der Leitschein, abgesehen vom beschleunigten Verfahren in

Betreibungs- und Konkursstreitigkeiten, 3 Monate in

Kraft bleibe, und § 96 fügt bei: Wenn der Kläger den

erwirkten Leitschein innerhalb dieser Frist zur Anwendung nicht benütze, so verliere er dadurch seinen Anspruch zwar nicht, müsse aber, sofern ihm nicht ein

anderer gerichtlicher Termin gestellt sei, solchen spätestens innerhalb 3 Monaten nach Ablauf jener Frist

neuerdings anhängig machen und den bezüglichen Rechtsstreit durchführen. « Unterlässt er dies, so ist der Anspruch

131

ObligationcnrtchL ]\'" 26.

endgültig v('rwirkt. ») Da nach Art. (iO OR der Anspruch

auf Schadenersatz aus unerlaubter Handlung in einem

Jahre verjährt und der Geschädigte hier seit seiner

Verletzung am 23. Mai 192ß Kenntnis vom Schaden

und von der Person des Ersatzpflichtigen hatte, so war

im Zeitpunkte der zweiten Ladung zum Sühneversuch

vom 18. Mai 1927 die Verjährungsfrist -

ganz abgesehen von der a1lfälligen Unterbrechung durch die Ladung

zum ersten Vermittlungsversuch -

noch nicht abgelaufen. Wenn diesel' Widerspruch einfach nach der

allgemeinen Kollisionsnorm : ({ Bundesrecht bricht kantonales Recht) sich erle.digen würde, so wäre die Lösung

zugunsten der Verjährullgsbestimmungen des Bundesrechts gegeben. Al1ein diese Lösung würde nach dem

oben Ausgeführten der verfassungsmässigen Abgrenzung

der Gebiete des eidge'nössischen und des kantonalen

Rechtes nicht gerecht. Auszugehen ist vielmehr von der

Unterscheidung zwischen dem materiellen Anspruch

einerseits, dessen Entstehung und Untergang sich nach

dem Privatrechte bestimmt, und dem um dieses ((Anspruches)) willen, zu seinem Schutze und zu seiner Verwirklichung verliehenen prozessualen Klageanspruch

oder Klagerecht anderseits, d. h. der Möglichkeit zur

Verfolgung

des Anspruches durch selbständige Klage

(vgI. HELLWIG, Anspruch und Klagerecht S. 8, 127 ff.).

Die Verjährungsbestimmungen des OR regeln das

Erlöschen des materiellen Anspruchs infolge Zeitablaufs, d. h. Nichtgeltendmachung binnen einer bestimmten Frist. In dieser Beziehung ist die Gesetzgebungskompetenz des Bundes eine absolute, die jede Einmischung der Kantone, sei es durch zivil- oder prozessrechtliche Bestimmungen, ausschliesst. Dagegen ist es

grundsätzlich Sache des kantonalen Prozessrechtes, die

Voraussetzungen festzulegen, unter denen eine Partei

Anspruch auf richterliche Beurteilung eines Rechtsverhältnisses hat, d. h. den gerichtlichen Schutz für ein

Privatrecht durch ein Urteil bestimmten Inhalts verlangen kann (vgI. BGE 45 II 462 f.). Die gerichtliche

Obligationenrecht: N° 26.

Feststellung und Durchsetzung dieses Klagerechtes ist

daher, soweit nicht die Gerichtsinstanzen des Bundes

zuständig sind, heute noch an die Formen und Fristen

des kantonalen Prozessverfahrens gebunden. Ist der

Klageanspruch beim Richter einmal anhängig gemacht

_ wie dies hier zutrifft, indem der Prozessbeginn gemäss

§ 43 der glarn. ZPO in das Vermittlungsverfahren verlegt ist -

so muss der Kläger das Verfahren nach den

Regeln und Formen des kantonalen Prozesses fortsetzen;

Versäumt er eine peremtorische Frist im Prozesse,

deren Nichteinhaltung den Verlust des Klagerechtes

nach sich zieht, so hat er seinen Klageanspruch verwirkt,

ohne Rücksicht auf den Ablauf oder Nichtablauf der

Verjährungsfrist für den eingeklagten materiellen Anspruch. Dieser selbst erlischt zwar nicht vor Ablauf der

Verjährungsfrist, wohl aber ist dem Kläg~r der ~eg

zur gerichtlichen Verfolgung desselben mItteIst emer

selbständigen Klage verschlossen. Dagegen .bleibt i~~

das Recht gewahrt, seinen Anspruch allfällIg ve~eldlgungsweise durch Erhebung der Verrechnungsemrede

oder einer Widerklage geltend zu machen oder unter

Umständen bei Wegzug des Schuldners in einen andern

Kanton durch neue Klage binnen der Verjährungsfrist

zu verfolgen, zumal der kantonale Gesetzgeber nur über

den Anspruch auf Rechtsschutz durch die Gerichte ~es

eigenen Kantons Vorschriften zu erlassen befugt Ist

(vgI. BGE 47 I 81 f. und 309 ff.).

Der Beschwerdeführer stellt sich auf den Standpunkt,

dass § 96 der glarn. ZPO, der von der Verwi:kung des

{(Anspruchs » schlechthin spreche, den mater~ellen Anspruch selbst als verwirkt erkläre, was eme unz.u-

lässige Abkürzung der gesetzlichen Verjährungsfnst

bedeute. Indessen ist vernünftigerweise anzunehmen,

dass, wenn in einem Zivilprozessgesetz von « Anspruch»

die Rede ist, darunter in erster Linie der prozessuale

Klageanspruch verstanden werden muss. Soda.nu aber

beschränken die §§ 95 und 96 der glarn. ZPO kemeswegs

die Frist für die Geltendmachung eines Anspruchs,

Bö

Obligationenrecht. N· 2ö.

sondern sie regeln die Fristen für das Verfahren nach

A nhiingigmachung des Rechtsstreites und die Wirkungen

cler Nichtprosequierung einer bereits angehobenen Klage.

Denn nach § 43 leg. cit. ist der Rechtsstreit als anhängig

zu betrachten, ((sobald die Vermittlungsvorladung angelegt ist ». Die Streithängigkeit war daher im vorliegenden

Falle mit der Vorladung zum ersten Vermittlungsvorstand vom 29. Oktober 1926 eingetreten. Mit diesem

Zeitpunkt hatte also das Prozessverfahren begonnen

und unterstand der Klageanspruch dessen Regeln und

Fristbestimmungen.

Ob die Versäumung einer peremtorischen Frist im

:rozes~e al~ Verzi~ht auf den Klageanspruch auszulegen

Ist, WIe dIe Vonnstanz annimmt, mag dahingestellt

bleiben. Entscheidend ist die Tatsache, dass die Kantone

nach der gegenwärtigen Abgrenzung ihrer Gesetzgebungs-

ko~petenzen gegenüber dem Bunde befugt sind, solche

Fnsten, deren Nichteinhaltung den Verlust des Klagerechtes zur Folge hat, in ihren Prozessordnungen festzusetzen. Und zwar ist das Anwendungsgebiet dieser

~risten ein ausgedehntes (Rechtsmittelfristen, gerichthche Termine, Kostenversicherungsauflage, Aufforderung zur Klage etc.). In allen diesen Fällen hat die Versäumnis der gesetzlichen oder richterlichen Präklusivfrist in der Regel den Verlust des pendenten Klageanspruches zur Folge, ganz unabhängig von den Verjährungsnormen des materiellen Rechtes. In diesem Sinne

hat denn auch das Bundesgericht in einem analogen

Falle entschieden, wo eine Klage wegen Nichtanhängiamachung binnen drei Monaten seit dem Vcrmittlung~

vorstand gemäss § 45 der nidwaldn. ZPO vom kantonalen

Gericht al., verwirkt erklärt worden war (vgI. BGE

18 S. 1), sowie wiederholt hinsichtlich der Verwirkung

des prozessualen Klagerechts infolge unbenutzten Ablaufs einer Provokatiollsfrist (BGE 24 II 656 f.; 47 I

81 f.; 310; vgl. ferner HAFNER, Note 2 zu Art. 146 a OR;

HELLWIG, System des deutschen Zivilprozessrechts

I. T. S. 298).

'

Obligationenrecht. N° 26.

137

4. ~ Wenn die Zivilprozessordnungen der Kantone

Bem· und Zürich, auf die der Beschwerdeführer hinweist,

eine « Anspruchsverwirkung J) im Stadium des Sühneverfahrens, d. h. durch Nichtgeltendmachung des Leit- oder Weisungsscheines binnen bestimmter Frist, nicht

kennen, so hängt dies mit der abweichenden Regelung

der Streithängigkeit zusammen. In den genannten Kantonen ist es allerdings zulässig, auch nach Ablauf der

Gültigkeitsdauer des Leitscheines unter gewissen Voraussetzungen neuerdings einen Sühneversuch zu veraplassen .

. (§ 155 der bern. ZPO und § 120 derzürch. ZPO), allein

nach diesen beiden Prozessgesetzen tritt die 'Streit-

hängig~eit erst nach dem Vermittlungsversucb.,,,ein (in

Bern durch Einreichung der Klageschrift beim· ~ständigen Richter oder durch Gesuch um· Ladung des, Be,.

klagten vor denselben, § 160 und 294 ZPO; in Zürich

durch Einreichung der Weisung beim Gericht, § 121

ZPO). Die Litiskontestation steht daher einer beliebigen

Wiederholung des Sühneversuches nicht im Wege wie

nach dem glarn. Zivilprozessrecht, da der eigentliche

Prozess ~rst nach dem Vermittlungsversuch einsetzt.

Uebrigens gibt es auch andere Kantone, die, wie Glarus,

die Litiskontestation mit dem Aussöhnungsversuch verbinden und im Falle der nicht rechtzeitigen Einlegung

der Weisung beim Gericht den Klageanspruch als verwirkt erklären, so z. B. Thurgau : §§ 80 u. 85 der bürgerlichen Prozessordnung; St. Gallen: Art. 132 des Gesetzes

betreffend die Zivilrechtspflege.

Dass durch solche Verschiedenheiten des kantonalen

Prozessrechtes auch im Verhältnis zum Bundeszivilrecht

abweichende Lösungen sich ergeben können, die im

Interesse der Rechtseinheit zu bedauern sind, ist zuzugeben, indessen, solange die Kantone das ZivilpIVzessverfahren selbständig ordnen, nicht zu vermeiden.

Demnach erkennt das Bundesgericht:

Die Beschwerde wird abgewieSen.