F-2740/2023

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung VI F-2740/2023 Urteil vom 19. Januar 2024 Besetzung Richter Basil Cupa (Vorsitz), Richterin Claudia Cotting-Schalch, Richter Gregor Chatton, Gerichtsschreiberin Nathalie Schmidlin. Parteien A._______, vertreten durch lic. iur. Isabelle Müller, Caritas Schweiz, Beschwerdeführer, gegen Staatssekretariat für Migration SEM, Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz. Gegenstand Nationales Visum aus humanitären Gründen; Verfügung des SEM vom 12. April 2023. Sachverhalt: A. Am 3. August 2022 beantragte der Beschwerdeführer (afghanischer Staatsangehöriger, geb. 2008) bei der Schweizer Botschaft in Pakistan die Erteilung eines humanitären Visums. B. Die Schweizer Botschaft verweigerte mit Formularverfügung vom 11. Oktober 2022 die Erteilung des nachgesuchten Visums. C. Mit Verfügung vom 12. April 2023 lehnte die Vorinstanz die dagegen erhobene Einsprache des Beschwerdeführers ab. D. Mit Rechtsmitteleingabe vom 12. Mai 2023 gelangte der Beschwerdeführer an das Bundesverwaltungsgericht und liess beantragen, in Aufhebung der angefochtenen Verfügung sei die Vorinstanz anzuweisen, ihm ein Visum aus humanitären Gründen zu erteilen und die Einreise in die Schweiz zu bewilligen. Überdies liess er um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung und Verbeiständung ersuchen. E. Das Bundesverwaltungsgericht hiess das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung gut, hingegen wies es das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Verbeiständung mit Zwischenverfügung vom 19. Mai 2023 ab. F. Mit Vernehmlassung vom 29. Juni 2023 beantragte die Vorinstanz die Beschwerdeabweisung. Replizierend hielt der Beschwerdeführer am 14. August 2023 an seinen eingangs gestellten Anträgen und deren Begründung fest. G. Mit Eingabe vom 18. August 2023 reichte der Beschwerdeführer einen Arztbericht vom 17. August 2023 ein. Die Replik wurde der Vorinstanz am 23. August 2023 zur Kenntnisnahme zugestellt. H. Am 2. Oktober 2023 beantwortete das Bundesverwaltungsgericht eine Verfahrensstandsanfrage. I. Mit Eingabe vom 18. Dezember 2023 wies der Beschwerdeführer auf seinen sich verschlechternden Gesundheitszustand hin. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1 Einspracheentscheide des SEM betreffend humanitäre Visa sind mit Beschwerde beim Bundesverwaltungsgericht anfechtbar (Art. 112 Abs. 1 AIG [SR 142.20] i.V.m. Art. 31 ff. VGG). In diesem Bereich entscheidet das Bundesverwaltungsgericht endgültig (Art. 83 Bst. c Ziff. 1 BGG). 1.2 Das Rechtsmittelverfahren richtet sich nach dem VwVG, soweit das VGG nichts anderes bestimmt (vgl. Art. 37 VGG). 1.3 Der Beschwerdeführer ist als Verfügungsadressat, der ein schutzwürdiges Interesse an der Änderung oder Aufhebung der angefochtenen Verfügung hat, zur Beschwerde legitimiert (vgl. Art. 48 Abs. 1 VwVG). Auch die übrigen Sachurteilsvoraussetzungen Rechtsmittelfrist [Art. 50 Abs. 1 VwVG] und Form der Beschwerde [Art. 52 Abs. 1 VwVG]) sind erfüllt. Auf die Beschwerde ist einzutreten.

2. Mit Beschwerde an das Bundesverwaltungsgericht kann die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Ermessens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachverhalts und, im Falle von Bundesbehörden, die Unangemessenheit gerügt werden (vgl. Art. 49 VwVG). Das Bundesverwaltungsgericht wendet im Beschwerdeverfahren das Bundesrecht von Amtes wegen an und ist nicht an die Begründung der Begehren gebunden (Art. 62 Abs. 4 VwVG). Massgeblich ist grundsätzlich die Sachlage im Entscheidzeitpunkt (vgl. BVGE 2020 VII/4 E. 2.2 m.H.). 3. 3.1 Als Staatsangehöriger Afghanistans unterliegt der Beschwerdeführer der Visumspflicht gemäss Art. 9 der Verordnung vom 15. August 2018 über die Einreise und die Visumerteilung (VEV, SR 142.204). Mit seinem Gesuch beabsichtigt er einen längerfristigen Aufenthalt, weshalb dieses nicht nach den Regeln zur Erteilung von Schengen-Visa, sondern nach den Bestimmungen des nationalen Rechts zu prüfen ist (vgl. BVGE 2018 VII/5 E. 3.5 und E. 3.6.1). 3.2 Ausländerinnen und Ausländern, welche die allgemeinen Einreisevor-aussetzungen (vgl. Art. 4 Abs. 1 VEV) nicht erfüllen, kann in begründeten Fällen aus humanitären Gründen ein Visum für einen längerfristigen Aufenthalt erteilt werden. Ein solcher Fall liegt vor, wenn bei einer Person aufgrund der konkreten Umstände offensichtlich davon ausgegangen werden muss, dass sie im Heimat- oder Herkunftsstaat unmittelbar, ernsthaft und konkret an Leib und Leben gefährdet ist (Art. 4 Abs. 2 VEV i.V.m. Art. 5 Abs. 3 AIG). 3.3 Im Rahmen des Verfahrens zur Erteilung humanitärer Visa wurden die Einreisevoraussetzungen noch restriktiver gestaltet als dies beim früheren sogenannten «Botschaftsasyl» der Fall war (vgl. BVGE 2018 VII/5 E. 3.6.3; 2015/5 E. 4.1.2 f.; siehe ferner E. 3.4 hiernach). Die betroffene Person muss sich in einer besonderen Notsituation befinden, die ein behördliches Eingreifen zwingend erforderlich macht und die Erteilung eines Einreisevisums ausnahmsweise rechtfertigt. Dies kann etwa bei akuten kriegerischen Ereignissen oder aufgrund einer konkreten individuellen Gefährdung gegeben sein. Befindet sich die betroffene Person bereits in einem Drittstaat oder ist sie nach einem Aufenthalt in einem solchen freiwillig in ihr Heimat- oder Herkunftsland zurückgekehrt und hat sie die Möglichkeit, sich erneut in den Drittstaat zu begeben, ist in der Regel davon auszugehen, dass keine Gefährdung mehr besteht (vgl. BVGE 2018 VII/5 E. 3.6.3; 2015/5 E. 4.1.3; Urteil des BVGer F-4139/2022 vom 19. Juni 2023 E. 3.2; je m.w.H.). Das Visumsgesuch ist unter Berücksichtigung der aktuellen Gefährdung, der persönlichen Umstände der betroffenen Person und der Lage im Heimat- oder Herkunftsland zu prüfen. Dabei sind weitere Kriterien wie das Bestehen enger Bindungen zur Schweiz und die hier bestehenden Integrationsaussichten oder die objektive Unmöglichkeit oder Unzumutbarkeit, in einem anderen Land um Schutz nachzusuchen, zu beachten (vgl. BVGE 2018 VII/5 E. 3.6.3; Urteil des BVGer F-3278/2021 vom 10. Januar 2022 E. 3.3). 3.4 Allein das freiwillige Aufsuchen einer Schweizer Auslandsvertretung zwecks Stellung eines humanitären Visums begründet seitens der Schweiz keine internationale Schutzpflicht, weil sich die gesuchstellende Person damit nicht der Hoheitsgewalt der Eidgenossenschaft unterstellt (siehe mutatis mutandis Urteil des EGMR [Grosse Kammer] M.N. u.a. gegen Belgien vom 5. Mai 2020, Nr. 3599/18, §§ 96 ff.). Im Gegensatz zum Asylrecht gilt für die Erteilung eines humanitären Visums ein erhöhtes Beweismass. Die Gefährdung muss offensichtlich sein; eine blosse Glaubhaftmachung genügt nicht (siehe BVGE 2018 VII/5 E. 3.6.3; 2015/5 E. 4.1.3; ferner Urteile des BVGer F-4626/2021 vom 13. April 2023 E. 3.3; F-4827/2021 vom 13. März 2023 E. 3.4). Dies ergibt sich nicht zuletzt aus dem Umstand, dass mit der dringlichen Änderung des Asylgesetzes vom 28. September 2012 (AS 2012 5359) per 29. September 2012 die Möglichkeit aufgehoben wurde, direkt bei einer Schweizer Auslandsvertretung ein Asylgesuch einzureichen und stattdessen das strenger ausgestaltete Rechtsinstitut des humanitären Visums geschaffen wurde (einlässlich dazu: BVGE 2015/5 E. 4.1 m.w.H., insbesondere unter Verweis auf die Botschaft vom 26. Mai 2010 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 2010 4455, 4490).

4. Strittig ist, ob der derzeit in Pakistan befindliche Beschwerdeführer bei einer Rückkehr in sein Heimatland Afghanistan offensichtlich einer unmittelbaren, ernsthaften und konkreten Gefahr an Leib und Leben im Sinn von Art. 4 Abs. 2 VEV ausgesetzt wäre, die sich massgeblich von anderen dortigen Personen abhebt. 4.1 Die Vorinstanz führt zur Begründung ihres Entscheids an, aus den Vorbringen des Beschwerdeführers liesse sich keine konkrete und individuelle Gefährdungssituation herleiten, zumal er nach seiner Ausreise aus Afghanistan im März 2022 wieder dorthin zurückgekehrt sei. Eine besondere Exponiertheit, aufgrund derer er den Taliban in Afghanistan aufgefallen wäre, sei nicht ersichtlich. Er habe die Grenze zwischen Afghanistan und Pakistan mehrfach überquert, ohne dabei von den Taliban aufgegriffen worden zu sein. Letztmals sei er im August 2022 nach Pakistan gereist. Als Beweismittel habe er lediglich zwei als Drohbriefe bezeichnete Schreiben eingereicht, welche seine in Afghanistan lebende Familie nach einem Facebook-Eintrag eines in der Schweiz wohnhaften Bruders erhalten haben solle. Zwei weitere Drohbriefe seien von Familienangehörigen zerrissen worden. Die eingereichten Drohbriefe hätten einen geringen Beweiswert und seien nicht geeignet, eine individuelle, ernsthafte und konkrete Gefährdung des Beschwerdeführers in Afghanistan zu belegen. Dasselbe gelte für die Facebook-Einträge des in der Schweiz lebenden Bruders. Folglich sei nicht von einer akuten Gefährdung des Beschwerdeführers in Afghanistan auszugehen. 4.2 Der Beschwerdeführer bringt dagegen vor, seine Brüder seien aufgrund ihrer beruflichen Tätigkeiten ins Visier der Taliban geraten. Ein Bruder, welcher von 2018 bis 2019 für die (...) tätig gewesen sei, sei nach Erhalt eines Drohbriefs nach (...) geflohen. Ein weiterer Bruder, welcher ebenfalls für die (...) und für die afghanische Armee gearbeitet habe und in der Folge von den Taliban bedroht worden sei, gelte seit dem Machtwechsel in Afghanistan im August 2021 als verschollen. Der in der Schweiz lebende Bruder sei von den hiesigen Behörden als Flüchtling anerkannt worden und habe Asyl erhalten. Ein weiterer Bruder sei bei der Ausreise aus Afghanistan festgenommen worden und befinde sich seither in Haft. Auch wenn er selbst von den Taliban nicht bedroht, entführt oder festgenommen worden sei, richteten sich die Drohbriefe auch gegen ihn. 4.3 In der Vernehmlassung führt die Vorinstanz aus, es sei nicht ersichtlich, inwiefern der Beschwerdeführer aufgrund der früheren Tätigkeiten der Brüder in den Fokus der Taliban geraten sei. Eine unmittelbare, ernsthafte und konkrete Gefährdung an Leib und Leben in Afghanistan sei zu verneinen. In Pakistan befinde sich der minderjährige Beschwerdeführer zwar ohne seine Familie. Er sei aber in der Obhut der deutschen Organisation (...), die ihn unterstütze. Er verfüge damit über ein Beziehungsnetz in Pakistan und sei nicht auf sich allein gestellt. 4.4 Dem entgegnet der Beschwerdeführer in der Replik, er sei traumatisiert und sein Zustand werde sich ohne psychotherapeutische Unterstützung weiter verschlechtern. Die aktuelle Therapie bei einem pakistanischen Therapeuten diene lediglich der Schadensbegrenzung. 5. 5.1 Der Beschwerdeführer machte keine gezielte Verfolgung durch die Taliban in Afghanistan geltend. Vielmehr bringt er vor, aufgrund der ehemaligen Tätigkeiten seiner Brüder für die (...) und die afghanische Armee hätten seine Familienmitglieder Drohbriefe der Taliban erhalten. Bei den zwei handgeschriebenen undatierten Drohbriefen handelt es sich lediglich um Kopien, womit sie weder auf ihre Echtheit noch auf ihren Inhalt überprüfbar sind. Zum Nachweis einer unmittelbaren und ernsthaften Gefährdung des Beschwerdeführers seitens der Taliban kann ihnen kein Beweiswert beigemessen werden. Gegen eine Gefährdung des Beschwerdeführers aufgrund des beruflichen Engagements seiner Brüder spricht insbesondere der Umstand, dass er im März 2022 mit seiner Mutter erstmals nach dem Machtwechsel in Afghanistan nach Pakistan reiste und mangels Vorfindens einer geeigneten Unterkunft wieder nach Afghanistan zurückkehrt ist. Ein derartiges Risikoverhalten ist angesichts der behaupteten Gefährdung an Leib und Leben durch die Taliban in Afghanistan nicht nachvollziehbar. Im August 2022 reiste er erneut mit einem Visum nach Pakistan. Nach der Machtübernahme im August 2021 hielt er sich demnach noch ein weiteres Jahr in Afghanistan auf, ohne dass es zu Verfolgungsmassnahmen der Taliban gegen seine Person gekommen ist. Eine gezielte Verfolgung des Beschwerdeführers durch die Taliban ist vor diesem Hintergrund weder dargetan noch ersichtlich. Ebenso wenig ist erkennbar, inwiefern der Beschwerdeführer aufgrund seiner bisherigen Tätigkeit als Schüler ins Visier der Taliban geraten sein sollte. Im Übrigen brachte der Beschwerdeführer vor, vor allem sein Vater sei nach den Facebook-Posts des in der Schweiz lebenden Sohnes einer Gefährdung durch die Taliban in Afghanistan ausgesetzt. Die in diesem Zusammenhang geschilderte Festnahme des Vaters sowie jene eines weiteren Bruders bei der Ausreise aus Afghanistan wurden jedoch nicht hinreichend substanziiert dargetan und blieben gänzlich unbelegt. Die Eltern und Schwestern des Beschwerdeführers leben offenbar - abgesehen von den nicht belegten Festnahmen - weiterhin unbehelligt in Afghanistan. 5.2 Von der zweifellos prekären sicherheitspolitischen und wirtschaftlichen Lage ist die afghanische Bevölkerung im Allgemeinen - und nicht einzig der Beschwerdeführer individuell - betroffen. Eine besonders gelagerte Gefährdungssituation des Beschwerdeführers im Vergleich zu anderen in Afghanistan lebenden Personen ist zu verneinen, da ersterer keinerlei Risikoprofil (dazu statt vieler: Urteil des BVGer F-4179/2022 vom 2. Oktober 2023 E. 5 f.) aufweist. Folglich erübrigt sich die Prüfung einer allfälligen Rückschiebegefahr von Pakistan nach Afghanistan (vgl. Urteil des BVGer F-949/2023 vom 17. November 2023 E. 8). 5.3 Anzumerken bleibt, dass der Beschwerdeführer in Pakistan ebenfalls nicht unmittelbar gefährdet ist. Gemäss seinen Angaben ist er mit Hilfe des deutschen Vereins (...) aus Afghanistan ausgereist und befindet sich seither in dessen Obhut in Pakistan. Aus den Akten geht hervor, dass er durch den in der Schweiz ansässigen Verein (...) finanziell unterstützt wird. Dass die Betreuung des Beschwerdeführers in Pakistan nicht dem Schweizer Niveau entspricht und er nicht von einer sozialpädagogisch ausgebildeten Person unterstützt wird, vermag keine unmittelbare, konkrete und ernsthafte Gefährdung an Leib und Leben zu begründen (vgl. Urteil des BVGer F-949/2023 vom 17. November 2023 E. 7.2). Das Gleiche gilt für die gänzlich unbelegt gebliebenen Drohungen durch unbekannte Personen. 5.4 In Bezug auf den Gesundheitszustand ist einem Bericht eines Psychologen vom 17. August 2023 zu entnehmen, dass sich der Beschwerdeführer seit dem 3. April 2023 in ambulanter psychologischer Behandlung in Pakistan befindet und seither mindestens sieben Therapiesitzungen stattfanden. Er leide an Schlafstörungen, Stimmungsschwankungen, Wutausbrüchen und Appetitlosigkeit. Diagnostiziert wurde eine schwere depressive Episode. Der Zustand habe sich zwischenzeitlich verbessert. Gemäss einem Schreiben des Vereins (...) vom 7. August 2023 nimmt der Beschwerdeführer wöchentlich an einer Therapiesitzung teil. Daraus ist zu schliessen, dass keine medizinische Notlage vorliegt und der Beschwerdeführer in Pakistan Zugang zur medizinischen Versorgung hat (siehe ferner Urteile des BVGer F-949/2023 vom 17. November 2023 E. 8.2; E-5940/2018 vom 31. Mai 2022 E. 9.4.4.4; D-322/2022 vom 31. März 2022 E. 7.3.2.2; je m.w.H.). Soweit in der Replik vorgebracht wird, eine Weiterführung der Therapie sei aus finanziellen Gründen nicht möglich, ist festzuhalten, dass die fehlende Erschwinglichkeit einer medizinischen Behandlung per se nicht geeignet ist, eine besondere Notsituation im Sinn der Rechtsprechung zu begründen (vgl. Urteil des BVGer F-5064/2021 vom 23. Januar 2023 E. 7.3 m.w.H.). Eine unmittelbar lebensbedrohliche Gesundheitsbeeinträchtigung des Beschwerdeführers ist somit nicht hinreichend erstellt. 5.5 Eine besondere Notsituation, die ein behördliches Eingreifen im Ausland rechtfertigen würde, liegt auch im Lichte des Übereinkommens vom 20. November 1989 über die Rechte des Kindes (KRK, SR 0.107) nicht vor. Insoweit ist der gewichtige Aspekt des Kindeswohls vorliegend zu relativieren. Die KRK vermittelt keinen unmittelbaren Anspruch auf die Erteilung einer ausländerrechtlichen Bewilligung (vgl. BGE 143 I 21 E. 5.5.2; 139 I 315 E. 2.4; je m.w.H.), a fortiori also auch keinen Anspruch auf ein humanitäres Visum. 5.6 Das Bundesverwaltungsgericht verkennt nicht, dass die Situation für den sich in Pakistan befindenden Beschwerdeführer schwierig und belastend sein dürfte. Allerdings ist weder dargetan noch ohne Weiteres ersichtlich, dass er im Falle einer Rückkehr nach Afghanistan einer unmittelbaren, ernsthaften und konkreten Gefahr an Leib und Leben im Sinn von Art. 4 Abs. 2 VEV ausgesetzt wäre, die sich massgeblich von der Situation anderer dortiger Personen abhebt. Soweit der Beschwerdeführer vorbringt, die Befragung auf der Schweizer Botschaft sei weder in einer jugendgerechten Sprache noch Atmosphäre durchgeführt worden, ist festzuhalten, dass im Bereich des humanitären Visums - im Gegensatz zum Asylverfahren - eine formelle Anhörung nicht vorgesehen ist (vgl. BVGE 2015/5 E. 4.1.2 m.H., insbesondere unter Verweis auf die Botschaft vom 26. Mai 2010 zur Änderung des Asylgesetzes, BBl 2010 4455, 4491). Der Beschwerdeführer muss die ihn betreffende ernsthafte Gefährdung an Leib und Leben im Rahmen seiner Mitwirkungspflicht (Art. 13 Abs. 1 Bst. a VwVG) selbst belegen (vgl. Urteil des BVGer F-929/2023 vom 7. Februar 2023 E. 4.4.1). Die Tatsache, dass der Beschwerdeführer zur Antragstellung nach Pakistan reisen musste, ist mangels Risikoprofil nicht entscheidrelevant (siehe E. 5.2 hiervor), sodass eine Ungleichbehandlung mit Personen, welche ein humanitäres Visum auf einer schweizerischen Vertretung in ihrem Heimatstaat beantragen konnten, von vornherein ausser Betracht fällt.

6. Im Ergebnis ist festzuhalten, dass der Beschwerdeführer die Voraussetzungen für die Erteilung eines humanitären Visums nach Art. 4 Abs. 2 VEV zwecks Einreise in die Schweiz nicht erfüllt und ihm die Vorinstanz das nachgesuchte Visum zu Recht verweigerte. Die angefochtene Verfügung erweist sich als rechtmässig (Art. 49 VwVG). Die Beschwerde ist abzuweisen.

7. Entsprechend dem Verfahrensausgang würde der unterliegende Beschwerdeführer kostenpflichtig (Art. 63 Abs. 1 VwVG). Angesichts der Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung nach Art. 65 Abs. 1 VwVG ist indes von der Erhebung von Verfahrenskosten abzusehen. (Dispositiv: nachfolgende Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird abgewiesen.

2. Es werden keine Verfahrenskosten erhoben.

3. Dieses Urteil geht an den Beschwerdeführer und die Vorinstanz. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Basil Cupa Nathalie Schmidlin Versand: