RR.2018.71

Entscheid vom 9. Mai 2018 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz, Cornelia Cova und Stephan Blättler, Gerichtsschreiberin Santina Pizzonia

Parteien

A., vertreten durch Rechtsanwalt Jürg Schlatter, Beschwerdeführer

gegen

STAATSANWALTSCHAFT BISCHOFSZELL, Beschwerdegegnerin

Gegenstand

Internationale Rechtshilfe in Strafsachen an Deutschland

Übertragung an das Ausland (Art. 88 ff. IRSG)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: RR.2018.71 RP.2018.11 RP.2018.12 RP.2018.13

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Sachverhalt:

A. Die Staatsanwaltschaft Bischofszell führt gegen den deutschen Staatsange- hörigen A. ein Strafverfahren wegen Betäubungsmitteldelikten und weiterer Delikte.

B. Am 15. Dezember 2017 ersuchte die Staatsanwaltschaft Bischofszell die Staatsanwaltschaft Konstanz in Deutschland unter Beilage der Verfahrens- akten um Übernahme des vorgenannten Strafverfahrens (act. 1.2). Mit Schreiben vom 8. Januar 2018 bestätigte die deutsche Staatsanwaltschaft die Übernahme des schweizerischen Strafverfahrens (s. act. 1.1). Mit Abtre- tungsverfügung vom 30. Januar 2018 trat die Staatsanwaltschaft Bischofs- zell das Strafverfahren gegen A. an die Staatsanwaltschaft Konstanz ab (act. 1.1).

C. Dagegen lässt A. mit Eingabe vom 2. März 2018 (und Eingang am 5. März

2018) an die Beschwerdekammer der Bundesstrafgerichts Beschwerde er- heben mit dem Hauptantrag, das Strafübernahmeersuchen vom 15. Dezem- ber 2017 und die Abtretungsverfügung vom 30. Januar 2018 seien aufzuhe- ben. Die Staatsanwaltschaft Bischofszell sei weiter anzuweisen, die in der Schweiz gegen ihn hängige Untersuchung abzuschliessen (act. 1 S. 2).

In prozessualer Hinsicht beantragt A., die Staatsanwaltschaft Bischofszell sei vorerst im Sinne einer vorsorglichen Massnahme anzuweisen, ohne Ver- zug die mit dem Strafübernahmeersuchen vom 15. Dezember 2017 der Staatsanwaltschaft Konstanz übermittelten Verfahrensakten und Korrespon- denz zurückzufordern (RP.2018.12). Weiter sei der Beschwerde aufschie- bende Wirkung zu erteilen (RP.2018.11). Schliesslich sei ihm die unentgelt- liche Rechtspflege zu bewilligen und der unterzeichnende Rechtsvertreter als unentgeltlicher Rechtsbeistand einzusetzen (RP.2018.13), alles unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zu Lasten des Staates (act. 1 S. 2).

D. Mit Verfügung vom 5. März 2018 wurde der Beschwerde superprovisorisch die aufschiebende Wirkung gewährt (act. 2).

E. Mit Beschwerdeantwort vom 19. März 2018 beantragt die Staatsanwaltschaft Bischofszell, die Beschwerde sei aufgrund der Gegenstandslosigkeit abzu- schreiben, unter Kostenfolge zulasten des Beschwerdeführers (act. 5 S. 1).

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Sie erklärt, sie habe am 19. März 2018 die Staatsanwaltschaft Konstanz über die erneute Festnahme des Beschwerdeführers bei dessen Einreise von Österreich in die Schweiz informiert und in Aussicht gestellt, dass sie auf- grund der Ereignisse beabsichtige, das Strafverfahren gegen den Beschwer- deführer weiterzuführen bzw. das Ersuchen um Strafübernahme vom

15. Dezember 2017 zurückzuziehen (act. 5 S. 2).

F. Mit Schreiben vom 26. März 2018 reicht der Beschwerdeführer den Rückzug des Strafübernahmeersuchens der Staatsanwaltschaft Bischofszell vom

20. März 2018 ein (act. 7.1) sowie seine Honorarrechnung (act. 7.2) ein mit dem Antrag, das Verfahren sei als gegenstandslos geworden abzuschreiben und die Kosten seien dem Staat aufzuerlegen (act. 7). Mit Schreiben vom

26. März 2018 verzichtet das Bundesamt für Justiz (nachfolgend „BJ“) mit Blick auf den Rückzug des Strafübernahmeersuchens auf eine Beschwerde- antwort (act. 9).

G. Mit Schreiben vom 29. März 2018 reicht der Beschwerdeführer die Honorar- note von Rechtsanwalt B. für dessen Abklärungen nach deutschem Recht ein (act. 11).

H. Mit Schreiben vom 5. und 12. April 2018 reicht das BJ seine Stellungnahme zu den Kosten- und Entschädigungsfolgen ein (act. 13 und 14). Die Staats- anwaltschaft Bischofszell verweist diesbezüglich mit Eingabe vom 12. April 2018 auf ihre Beschwerdeantwort vom 19. März 2018 (act. 15). Zu diesen Eingaben legt der Beschwerdeführer mit Schreiben vom 30. April 2018 seine Stellungnahme zu den Akten (act. 17), welche der Gegenseite mit Schreiben vom 3. Mai 2018 zur Kenntnis gebracht wurde (act. 18).

I. Auf die Ausführungen der Parteien wird, soweit erforderlich, in den folgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genommen.

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Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Für die Rechtshilfe zwischen der Schweiz und Deutschland sind primär das Europäische Übereinkommen vom 20. April 1959 über die Rechtshilfe in Strafsachen (EUeR; SR 0.351.1), das hierzu ergangene zweite Zusatzproto- koll vom 8. November 2001 (ZPII EUeR; SR 0.351.12) sowie der Vertrag vom 13. November 1969 zwischen der Schweizerischen Eidgenossenschaft und der Bundesrepublik Deutschland über die Ergänzung des EUeR und die Erleichterung seiner Anwendung (ZV EUeR; SR 0.351.913.61) massge- bend. Ausserdem gelangen die Bestimmungen der Art. 48 ff. des Überein- kommens vom 19. Juni 1990 zur Durchführung des Übereinkommens von Schengen vom 14. Juni 1985 (Schengener Durchführungsübereinkommen, SDÜ; Abl. L 239 vom 22. September 2000, S. 19 – 62) zur Anwendung (TPF 2009 111 E. 1.2 S. 113).

1.2 Soweit diese Staatsverträge bestimmte Fragen nicht abschliessend regeln, gelangen das Bundesgesetz vom 20. März 1981 (Rechtshilfegesetz, IRSG; SR 351.1) und die Verordnung vom 24. Februar 1982 über internationale Rechtshilfe in Strafsachen (Rechtshilfeverordnung, IRSV; SR 351.11) zur Anwendung (Art. 1 Abs. 1 lit. b IRSG). Das innerstaatliche Recht gelangt nach dem Günstigkeitsprinzip auch dann zur Anwendung, wenn dieses ge- ringere Anforderungen an die Rechtshilfe stellt (BGE 142 IV 250 E. 3; 140 IV 123 E. 2 S. 126; 137 IV 33 E. 2.2.2 S. 40 f.). Vorbehalten bleibt die Wahrung der Menschenrechte (BGE 135 IV 212 E. 2.3; 123 II 595 E. 7c S. 617; TPF 2008 24 E. 1.1 S. 26).

1.3 Auf Beschwerdeverfahren in internationalen Rechtshilfeangelegenheiten sind zudem die Bestimmungen des Bundesgesetzes vom 20. Dezember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG; SR 172.021) anwendbar (Art. 39 Abs. 2 lit. b i.V.m. Art. 37 Abs. 2 lit. a StBOG).

2. Nach den allgemeinen Bestimmungen zum Bundesverwaltungsverfahren kann im Beschwerdeverfahren die Vorinstanz bis zu ihrer Vernehmlassung die angefochtene Verfügung in Wiedererwägung ziehen (Art. 58 Abs. 1 VwVG). Mit Schreiben vom 20. März 2018 an die Staatsanwaltschaft Kon- stanz hat die Beschwerdegegner ihr Strafübernahmeersuchen zurückgezo- gen (act. 7.1). Damit wird die angefochtene Abtretungsverfügung vom

30. Januar 2018 hinfällig. Es fehlt folglich an einem Anfechtungsobjekt und

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der Beschwerdeführer hat kein Interesse an der Behandlung der Be- schwerde. Das Beschwerdeverfahren RR. 2018.71 ist daher als gegen- standslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abzuschreiben.

3. Vorliegend hat der Rückzug des Strafübernahmeersuchens durch die Be- schwerdegegnerin zwar die Gegenstandslosigkeit des Beschwerdeverfah- rens bewirkt. Das Vorgehen der Beschwerdegegnerin wurde allerdings nicht mit der ursprünglichen Fehlerhaftigkeit der angefochtenen Verfügung be- gründet. Vielmehr sind nach Anordnung der Abtretung aus Sicht der Be- schwerdegegnerin neue wesentlich veränderte Verhältnisse eingetreten, welche nicht auf die Beschwerdegegnerin sondern auf den Beschwerdefüh- rer zurückzuführen sind und die Beschwerdegegnerin zum Rückzug bewo- gen haben. So wurde der Beschwerdeführer am 15. März 2018 bei der Ein- reise von Österreich in die Schweiz angehalten. Anlässlich der Kontrolle des durch ihn gelenkten Fahrzeugs wurden 70 Hanfstecklinge im Kofferraum festgestellt. Die anschliessend bei der C. AG in Z. (AG), deren Schlüssel der Beschwerdeführer mit sich führte, durchgeführte Hausdurchsuchung brachte zu Tage, dass dort eine professionell eingerichtete Hanfindooranlage mit rund 2‘600 Hanfpflanzen betrieben worden sei. Zudem habe die Polizei ca. 250 gr Marihuana sichergestellt. Auf Antrag der Beschwerdegegnerin habe das Zwangsmassnahmengericht mit Entscheid vom 18. März 2018 die Untersuchungshaft gegen den Beschwerdeführer für drei Monate angeord- net (act. 5 S. 2).

4.

4.1 Für den Entscheid über die Kosten- und Entschädigungsfolgen bei Gegen- standslosigkeit gelangt im Verwaltungsverfahren Art. 72 des Bundesgeset- zes über den Bundeszivilprozess vom 4. Dezember 1947 (BZP; SR 273) sinngemäss zur Anwendung (Entscheide des Bundesstrafgerichts RR.2007.91 vom 4. September 2007; RR.2008.133 vom 3. September 2008; RR.2008.186 vom 29. Dezember 2008; RR.2008.173 vom 20. April 2009; RR.2009.141 vom 20. Juli 2009). Gemäss Art. 72 BZP entscheidet das Ge- richt mit summarischer Begründung über die Prozesskosten auf Grund der Sachlage vor Eintritt des Erledigungsgrundes. 4.2 Bei der Beurteilung der Kosten- und Entschädigungsfolgen ist somit in erster Linie auf den mutmasslichen Ausgang des Prozesses abzustellen. Die Re- gelung bezweckt, denjenigen, der in guten Treuen Beschwerde erhoben hat, nicht im Kostenpunkt dafür zu bestrafen, dass die Beschwerde infolge nach- träglicher Änderung der Umstände abzuschreiben ist, ohne dass ihm dies

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anzulasten wäre. Bei der summarischen Prüfung des mutmasslichen Pro- zessausgangs ist nicht auf alle Rügen einzeln und detailliert einzugehen (BGE 118 Ia 488 E. 4a S. 494 f.).

5.

5.1 Gemäss Art. 88 IRSG kann ein anderer Staat um Übernahme der Strafver- folgung wegen einer der schweizerischen Gerichtsbarkeit unterworfenen Tat ersucht werden, wenn seine Gesetzgebung die Verfolgung und die gerichtli- che Ahndung der Tat zulässt und wenn der Verfolgte sich dort aufhält und seine Auslieferung an die Schweiz unzweckmässig oder unzulässig ist (lit. a) oder er diesem Staat ausgeliefert wird und die Übertragung der Strafverfol- gung eine bessere soziale Wiedereingliederung erwarten lässt (lit. b).

5.2 Erstinstanzliche Verfügungen der kantonalen Behörden und der Bundesbe- hörden unterliegen gemäss Art. 25 Abs. 1 IRSG grundsätzlich unmittelbar der Beschwerde an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts, so- weit das Gesetz nichts anderes bestimmt. Zur Beschwerde gegen schwei- zerische Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung an einen anderen Staat ist jedoch nur der Verfolgte legitimiert, der seinen gewöhnlichen Auf- enthalt in der Schweiz hat (Art. 25 Abs. 2 IRSG).

5.3 Daraus folgt, dass im Zusammenhang mit der Übertragung eines Strafver- fahrens ans Ausland lediglich die Beschwerde gegen schweizerische Ersu- chen um Übernahme der Strafverfolgung zulässig ist, soweit der Beschwer- deführer die in Art. 25 Abs. 2 IRSG oder in der bundesgerichtlichen Recht- sprechung festgesetzten Voraussetzungen erfüllt. Die nach Annahme des Übernahmeersuchens durch die ausländische Behörde hin erfolgte Abtre- tungsverfügung kann beschwerdeweise nicht mehr auf Art. 88 IRSG hin überprüft werden und stellt insofern kein zulässiges Anfechtungsobjekt dar (Art. 25 Abs. 2 IRSG e contrario). Nach dem Gesagten hätte sich die Rechts- mittelbelehrung in der angefochtenen Abtretungsverfügung folglich als unzu- treffend erwiesen.

5.4 Vorliegend wurde das Ersuchen um Übernahme der Strafverfolgung dem Beschwerdeführer nicht eröffnet (act. 1.2). Nur wenn diese Mitteilung an den Beschwerdeführer zu Unrecht unterlassen wurde und damit gleichzeitig die Eintretensvoraussetzungen von Art. 25 Abs. 2 IRSG als erfüllt zu erachten gewesen wären, wäre die Beschwerde in der Sache zu prüfen gewesen.

5.5 Gemäss Art. 80m Abs. 1 lit. a IRSG stellen die ausführenden Behörden und die Rechtsmittelinstanzen ihre Verfügungen dem in der Schweiz wohnhaften

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Berechtigten (lit. a) und dem im Ausland ansässigen Berechtigten mit Zustel- lungsdomizil in der Schweiz (lit. b) zu. Vorliegend wäre der Beschwerdefüh- rer im Sinne von Art. 80m i.V.m. Art. 25 Abs. 2 IRSG berechtigt gewesen, wenn er im Zeitpunkt des Strafübernahmeersuchens seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz gehabt hätte.

5.6 Der Beschwerdeführer liess durch seinen Rechtsvertreter ausführen, er sei am Tag seiner Entlassung aus der Untersuchungshaft am 1. September 2017 „kurzfristig“ nach Deutschland ausgereist (act. 1 S. 9). Er habe sich „unverzüglich“ auf die Suche nach einer Erwerbstätigkeit wieder in die Schweiz begeben und sich ab Weihnachten 2017 bei D. in Y. (ZH) aufgehal- ten (act. 1 S. 9). 5.7 Aus den Akten geht hervor, dass der Beschwerdeführer gemäss Entscheid vom 13. September 2017 des Migrationsamtes des Kantons Thurgau ver- pflichtet gewesen war, 30 Tage nach Eintritt der Rechtskraft aus der Schweiz auszureisen und sich vor der Ausreise beim Einwohneramt abzumelden. Auf Mahnung des Migrationsamtes vom 30. November 2017 hin, erklärte der- selbe Rechtsvertreter des Beschwerdeführers am 6. Dezember 2017, der Vorwurf des Migrationsamtes sei nicht zutreffend, weil der Beschwerdeführer am 1. September 2017 nach Deutschland ausgereist sei (act. 5.4). 5.8 Bei dieser Aktenlage durfte und musste die Beschwerdegegnerin im Zeit- punkt des Strafübernahmeersuchens vom 15. Dezember 2017 davon aus- gehen, dass der Beschwerdeführer seinen gewöhnlichen Aufenthalt nicht in der Schweiz hatte. Die Beschwerdegegnerin war gestützt auf Art. 80m i.V.m. Art. 25 Abs. 2 IRSG nicht verpflichtet, dem Beschwerdeführer das Strafüber- nahmeersuchen zu eröffnen. 5.9 Nach dem Gesagten wäre die Beschwerde gestützt auf diese summarische Prüfung der Rügen des Beschwerdeführers mutmasslich als unbegründet abzuweisen gewesen, soweit darauf überhaupt einzutreten gewesen wäre.

6.

6.1 Die Beschwerdekammer befreit eine Partei, die nicht über die erforderlichen Mittel verfügt, auf Antrag von der Bezahlung der Verfahrenskosten, sofern ihr Begehren nicht aussichtslos erscheint (Art. 65 Abs. 1 VwVG i.V.m. Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG) und bestellt dieser einen Anwalt, wenn dies zur Wahrung ihrer Rechte notwendig ist (Art. 65 Abs. 2 VwV i.V.m. Art. 39 Abs. 2 lit. b StBOG). Diese Regelung ist Ausfluss von Art. 29 Abs. 3 BV. Gemäss der bundesgerichtlichen Rechtsprechung sind Prozessbegehren als aussichts- los anzusehen, wenn die Gewinnaussichten beträchtlich geringer erscheinen

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als die Verlustgefahren. Dagegen gilt ein Begehren nicht als aussichtslos, wenn sich Gewinnaussichten und Verlustgefahren ungefähr die Waage hal- ten oder jene nur wenig geringer sind als diese (BGE 139 III 475 E. 2.2 S. 476; 139 III 396 E. 1.2; 138 III 217 E. 2.2.4; jeweils m.w.H.).

6.2 Wie aus den vorstehenden Erwägungen hervorgeht, war dem Rechtsvertre- ter des Beschwerdeführers bekannt, dass er noch am 6. Dezember 2017 den Behörden gegenüber erklärt hatte, der Beschwerdeführer sei am 1. Sep- tember 2017 nach Deutschland ausgereist und habe die Schweiz verlassen. Eine Beschwerdeerhebung mit der Begründung, der Beschwerdeführer habe im Zeitpunkt des Strafübernahmeersuchens am 15. Dezember 2017 seinen gewöhnlichen Aufenthalt in der Schweiz gehabt, ist daher als aussichtslos im Sinne von Art. 65 Abs. 1 VwVG zu bezeichnen. Das Gesuch um Gewäh- rung der unentgeltlichen Prozessführung und Rechtsvertretung ist daher be- reits aus diesem Grund abzuweisen.

7. Für die Berechnung der Gerichtsgebühren gelangt gemäss Art. 63 Abs. 5 VwVG das Reglement des Bundesstrafgerichts über die Kosten, Gebühren und Entschädigungen in Bundesstrafverfahren vom 31. August 2010 (BStKR; SR 173.713.162) zur Anwendung. Die Gerichtsgebühr ist vorliegend auf Fr. 1'500.-- festzusetzen und dem Beschwerdeführer aufzuerlegen.

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Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Das Beschwerdeverfahren RR.2018.71 wird als gegenstandslos geworden vom Geschäftsverzeichnis abgeschrieben.

2. Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Rechtspflege und Rechtsver- tretung wird abgewiesen.

3. Die Gerichtsgebühr von Fr. 1‘500.-- wird dem Beschwerdeführer auferlegt.

Bellinzona, 9. Mai 2018

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Die Gerichtsschreiberin:

Zustellung an

- Rechtsanwalt Jürg Schlatter - Staatsanwaltschaft Bischofszell - Bundesamt für Justiz, Fachbereich Rechtshilfe

Rechtsmittelbelehrung Gegen Entscheide auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen kann innert zehn Tagen nach der Eröffnung der vollständigen Ausfertigung beim Bundesgericht Beschwerde eingereicht werden (Art. 100 Abs. 1 und 2 lit. b BGG).

Gegen einen Entscheid auf dem Gebiet der internationalen Rechtshilfe in Strafsachen ist die Beschwerde nur zulässig, wenn er eine Auslieferung, eine Beschlagnahme, eine Herausgabe von Gegenständen oder Vermögenswerten oder eine Übermittlung von Informationen aus dem Geheimbereich betrifft und es sich um einen besonders bedeutenden Fall handelt (Art. 84 Abs. 1 BGG). Ein besonders bedeutender Fall liegt insbesondere vor, wenn Gründe für die Annahme bestehen, dass elementare Verfahrensgrundsätze verletzt worden sind oder das Verfahren im Ausland schwere Mängel aufweist (Art. 84 Abs. 2 BGG).