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96 Verfahren. No 23. BStP im Zusammenhang mit den Bestimmungen über das Verfahren bei Übertretung fiskalischer Bundesgesetze ge- würdigt haben. Da Art. 279 BStP unter den Gesetzen, deren Übertre- tung nach den· Vorschriften des vierten Teiles zu verfolgen sind, auch das Bundesgesetz über die gebrannten Wasser erwähnt, können Art. 49 Ziff. 3 Abs. 3 Satz 2 und Art. 41 StGB bei Verurteilung wegen Widerhandlungen gegen das Alkoholgesetz nicht angewendet werden. Die Vorinstanz hat daher zu Unrecht den Vollzug der Umwandlungsstrafe bedingt aufgeschoben und den Beschwerdegegner unter Probe gestellt. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, der an- gefochtene Urteilsspruch aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung an die Vorinstanz zurückgewiesen. Vgl. auch Nr. 13. - Voir aussi n° 13. IMPRIMERIES REUNIES S. A„ LAliSANNE 97 I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL
24. Urteil des Kassationshofes vom 30. Oktober 1953 i. S. Sehmid gegen Weidmann. Art. 31 StGB. a} Der Rückzug des Strafantrages untersteht in bezug auf Ort und Form der Erklärung dem kantonalen, inhaltlich dagegen dem eidgenössischen Recht (Erw. 1).
b) Ein bedingter Rückzug ist ungültig (Erw. 2).
c) Unbedingter oder stillschweigend bedingter Rückzug ? (Erw. 3).
d) Irrtum macht den Rückzug nicht unverbindlich (Erw. 4). Art. 31 OP.
a) Le lieu et la forme du retrait de plainte sont soumis au droit cantonal, son contenu en revanche au droit fäderal (consid. 1). b} Un retrait de plainte conditionnel n'est pas valable (consid. 2).
c) Retrait sans condition ou retrait subordonne a une condition tacite (consid. 3) ?
d) Une erreur ne supprime pas le caractere obligatoire du retrait (consid. 4). Art. 31 OP.
a) Il luogo e la forma della desistenza dalla querela sono deter- minati dal diritto cantonale ; pel contenuto fa invece stato il diritto federale (consid. 1).
b) La desistenza condizionale dalla querela non e valida ( consid. 2).
c) Desistenza senza condizioni o subordinata ad una condizione tacita (consid. 3) ?
d) Un errore non invalida la desistenza dalla querela (consid. 4). A. - In der Hauptverhandlung vor dem Bezirksgericht Bülach vom 11. Dezember 1952 anerkannte der wegen einfacher Körperverletzung angeklagte Robert Schmid, geb. 16. Juni 1933, die Entschädigungs- und Genugtuungs- forderung von Fr. 332.40 des Hans Weidmann. Dieser zog daher seinen Strafantrag zurück, worauf das Bezirksgericht am gleichen Tage den Prozess als durch Rückzug des Straf- antrages erledigt abschrieb und die Anerkennung der 7 AS 79 IV - 1953
98 Strafgesetzbuch. N° 24. Zivilansprüche des Geschädigten seitens des Angeklagten vormerkte. Othmar Schmid, Vater des Angeklagten, beschwerte sich gegen diesen Beschluss mit dem Antrag, er sei aufzu- heben, doch sei vom Rückzug des Strafantrages Vormerk zu nehmen. Er machte geltend, der vom Gericht bestellte Verteidiger habe für die Anerkennung zivilrechtlicher An- sprüche des Geschädigten keine Vollmacht des gesetzlichen Vertreters des Angeklagten besessen und der minderjäh- rige Angeklagte selber sei nicht fähig gewesen, solche An- sprüche anzuerkennen. . Das Obergericht des Kantons Zürich hob am 29. Jum 1953 in teilweiser Gutheissung des Rekurses den Be- schluss des Bezirksgerichtes auf und wies die Sache zu neuer Beurteilung an dieses zurück. Es pflichtete der Auf- fassung des Rekurrenten, dass die Anerkennung der Scha- denersatz- und Genugtuungsforderung seinen Sohn nicht verpflichte, bei, erachtete aber den Rückzug des Straf- antrages als ungültig. Richtig sei, dass beim Rückzug des Strafantrages einzig massgebend sei, was der Antragsbe- rechtigte dem Gericht gegenüber erkläre, nicht was er sich dabei vorstelle, sodass z.B. ein Irrtum des Erklärenden in bezug auf den dem Rückzug zugrunde liegenden Ver- gleich die Gültigkeit des Rückzuges nicht beeinflussen könne. Wirksam sei aber der Rückzug nur, wenn über- haupt eine den rechtlichen Anforderungen genügende, aus- drückliche Erklärung abgegeben worden sei. Nach BGE 74 IV 81 liege im analogen Fall des Verzichts auf den Straf- antrag eine ausdrückliche Erklärung nur vor, wenn sie eindeutig und vorbehaltlos zum Ausdruck bringe, dass der Berechtigte ein für allemal davon absehe, die Bestrafung des Täters zu verlangen. Diesen Anforderungen habe die Rückzugserklärung Weidmanns nicht entsprochen. Das Bezirksgericht, das beim Zustandekommen des ungültigen Vergleichs zwischen dem minderjährigen Angeklagten und dem Geschädigten selbst mitgewirkt habe, habe vielmehr eindeutig erkennen können, dass der Geschädigte den Rück- t Strafgesetzbuch. N° 24. 99 zug des Strafantrages von der Anerkennung seiner Zivil- ansprüche durch den Angeklagten abhängig gemacht habe. Es habe denn auch offensichtlich nur deshalb eine vorbe- haltlose Rückzugserklärung angenommen, weil es die Handlungsunfähigkeit des Angeklagten beim Abschluss des grundlegenden Vergleichs übersehen habe. Da aber die Wirksamkeit der Anerkennung des Angeklagten im Zeit- punkt der Rückzugserklärung des Geschädigten in der Schwebe gewesen sei, habe der Rückzug nicht als unbe- dingt und vorbehaltlos erklärt gelten können. Er wäre es lediglich geworden, wenn der Rekurrent nachträglich seine Zustimmung erteilt hätte, da die Genehmigung auf den Zeitpunkt der Anerkennung durch den Angeklagten zu- rückgewirkt hätte, sodass auch die der Rückzugserklärung anhaftende Bedingung ex tune dahingefallen wäre. B. - Robert Schmid führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, der Beschluss des Obergerichts sei aufzu- heben, da er Art. 31 StGB verletze, unter Kosten- und Entschädigungsfolgen zulasten des Beschwerdegegners. Er macht geltend, Weidmann habe den Strafantrag vor- behaltlos zurückgezogen. Der Beweggrund spiele keine Rolle für die Frage der Gültigkeit des Rückzuges und es sei daher auch unerheblich, ob das Gericht den Beweg- grund des Rückzuges habe erkennen können. Einen Rechts- nacht.eil erleide Weidmann nicht, da ihm der Weg des Zivil- prozesses offen stehe, wenn er glaube, eine Forderung von Fr. 332.40 zu haben.
0. - Weidmann beantragt, die Nichtigkeitsbeschwerde sei abzuweisen. Er macht geltend, wenn der Beschwerde- führer seine Entschädigungsansprüche nicht anerkannt hätte, hätte er den Strafantrag nicht zurückgezogen. Der Rückzug sei auf Anraten des amtlichen Verteidigers und des Bezirksgerichts erfolgt, und nur unter der Voraus- setzung der Anerkennung seiner Entschädigungsansprüche. Die Staatsanwaltschaft des Kantons Zürich beantragt unter Hinweis auf die Ausführungen des Obergerichts, die Beschwerde sei abzuweisen.
100 Strafgesetzbuch. N• 24. Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. - Der Berechtigte kann seinen Strafantrag, der in gewissen Fällen, so auch bei einfacher Körperverletzung im Sinne des Art. 123 Zifi. l Abs. l StGB, Voraussetzung der Strafverfolgung ist (vgl. Art. 28 StGB), zurückziehen, solange das Urteil erster Instanz noch nicht verkündet ist (Art. 31 Abs. l StGB). Ein zurückgezogener Strafantrag kann nicht nochmals gestellt werden (Art. 31 Abs. 2 StGB). Wie das kantonale Prozessrecht lediglich bestimmt, wo und in welcher Form der Strafantrag gestellt werden muss, wogegen es eine Frage des eidgenössischen Rechts ist, ob eine bestimmte Eingabe inhaltlich Strafantrag sei (BGE 69 IV 198, 78 IV 49), untersteht auch der Rückzug des Strafantrages dem kantonalen Prozessrecht nur in bezug auf Ort und Form der Erklärung, während das eidgenös- sische Recht bestimmt, wann inhaltlich ein gültiger Rück- zug vorliegt. Auf die Nichtigkeitsbeschwerde, mit der ledig- lich die Verletzung eidgenössischen Rechts gerügt werden kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. l lit. b BStP), ist daher ein- zutreten; denn streitig ist nicht, ob der Beschwerdegegner den Rückzug am richtigen Ort und in der richtigen Form erklärt hat, sondern ob der Rückzug seinem Inhalte nach gültig ist.
2. - Das Obergericht ist der Auffassung, der Beschwer- degegner habe den Rückzug des Strafantrages nur unter der stillschweigenden Bedingung erklärt, dass seine Scha- denersatz- und Genugtuungsforderung gültig anerkannt werde. Wäre dem so, so müsste die Strafverfolgung ohne Rücksicht darauf, ob die Bedingung erfüllt oder nicht erfüllt sei, schon deshalb fortgesetzt werden, weil das schweizerische Recht einen bedingten Rückzug des Straf- antrages nicht kennt. Wie der Verzicht auf den Strafantrag (Art. 28 Abs. 5 StGB) eine vorbehaltlose Erklärung des Verletzten erfordert (BGE 74 IV 87), kann der Strafantrag auch nur vorbehaltlos zurückgezogen werden. Knüpft der Berechtigte den Rückzug an eine Bedingung, so hat das t Strafgesetzbuch. N° 24. 101 nicht zur Folge, dass die Erklärung als unbedingt zu gelten hätte, sondern dass kein gültiger Rückzug vorliegt.
3. - Der Beschwerdegegner hat indessen den Rückzug des Strafantrages nicht bedingt erklärt, auch nicht bloss stillschweigend bedingt. Zur Bedingung kann ein Ereignis nur gemacht worden sein, wenn der Erklärende an die Möglichkeit seines Eintrittes überhaupt gedacht und den Willen gehabt hat, die Wirkung seiner Erklärung davon abhängig zu machen. Der Beschwerdegegner hat aber gar nicht daran gedacht, die Schuldanerkennung des Be- schwerdefülirers könnte unverbindlich sein. Er hat offen- sichtlich entweder wie das Bezirksgericht übersehen, dass der Beschwerdeführer noch nicht zwanzig Jahre alt war, oder aus Rechtsunkenntnis verkannt oder nicht daran gedacht, dass eine noch nicht zwanzig Jahre alte Person sich durch ihre Handlungen nur mit Zustimmung ihres gesetzlichen Vertreters verpflichten kann (Art. II Abs. 1, 19 Abs. l ZGB). Im einen wie im anderen Falle kann er den Willen, die Wirkung des erklärten Rückzuges von dieser Zustimmung abhängig zu machen, nicht gehabt haben, sondern ist er durch einen Irrtum, allenfalls sogar durch einen blossen Rechtsirrtum, zu einem bedingungslosen Rückzug des Strafantrages bewogen worden.
4. - Irrtum, welcher Art er auch sei, macht den Rück- zug nicht unverbindlich. Da die Zurücknahme des Strafantrages nicht eine dem Zivilgesetzbuch oder dem Obligationenrecht unterstehende, sondern eine vom Strafrecht und Strafprozess beherrschte Willenserklärung ist, sind die Art. 23 ff. OR nicht anwend- bar. Es wäre denn auch ausgeschlossen, dass der Antrag- steller binnen Jahresfrist seit der Entdeckung des Irrtums (Art. 31 OR) den Rückzug als unverbindlich erklären könnte, mit der Wirkung, dass das Strafverfahren, falls die Verfolgung noch nicht verjährt wäre, fortgesetzt werden müsste; eine solche Verzögerung vertrüge sich mit Art. 29 StGB nicht, der das Antragsrecht nach Ablauf von drei Monaten, gerechnet vom Tage, an welchem dem Antrags-
102 Strafgesetzbuch. No 24. berechtigten der Täter bekannt wird, erlöschen lässt und damit zum Ausdruck bringt, dass sich der Strafrichter mit einer Sache, um die der Verletzte sich länger als drei Monate nicht gekümmert hat, nicht mehr zu befassen habe. Auch eine bloss analoge Anwendung der Art. 23 ff. OR, wobei allenfalls die Frist des Art. 31 OR durch eine kürzere ersetzt werden könnte, kommt nicht in Frage. Hätte der Strafgesetzgeber dem Antragsberechtigten gestatten wol- len, den Rückzug des Strafantrages wegen Irrtums unver- bindlich zu erklären, so hätte er das umsoeher gesagt und sagen müssen, als der Strafrichter nicht mit der gleichen Freiheit wie der Zivilrichter auf dem Wege der Analogie Recht sprechen darf, zumal dann nicht schlechthin, wenn sie sich zum Nachteil des Angeklagten auswirken würde; denn während der Zivilrichter auf jede am richtigen Ort und in der gehörigen Form erhobene Klage zugunsten der einen oder der anderen Partei urteilen muss, verlangt das Straf- und Strafprozessrecht nicht, dass jeder Kläger Gehör finde und der Täter für jede Tat bestraft werde. Die Frage, ob der Rückzug des Strafantrages wegen Irrtums unver- bindlich sei, kann dem Strafgesetzgeber angesichts der ein- gehenden Regelung, die der Irrtum im Zivilrecht erfahren hat, nicht entgangen sein. Sie muss sich ihm umsomehr gestellt haben, als Art. 31 Abs. 2 StGB ausdrücklich be- stimmt, ein zurückgezogener Strafantrag könne von dem, der den Rückzug erklärt hat, nicht nochmals gestellt wer- den. Auf eine Erneuerung des Strafantrages aber liefe es hinaus, wenn der Berechtigte den Rückzug wegen Irrtums als unverbindlich erklären könnte. Der Literatur und Rechtsprechung zum kantonalen und ausländischen Recht ist die Frage, ob prozessuale Erklärungen, insbesondere der Rückzug des Strafantrages, wegen Irrtums angefochten werden können, bekannt gewesen (vgl. z.B. BlZüR 15 Nr. 68; WAIBLINGER, Das Strafverfahren für den Kanton Bern, Art. 2 N. 14; BELING, Deutsches Reichsstrafprozess- recht 204 f.). Das Schweigen des Strafgesetzbuches kann nur dahin ausgelegt werden, dass auch der unter dem Ein- t Strafgesetzbuch. N° 24. 103 fluss eines Irrtums erklärte Rückzug endgültig der Straf- verfolgung ein Ende setzt. Für diese Lösung sprechen auch sachliche Gründe. Nicht damit der Verletzte seine Ansprüche aus der strafbaren Handlung wirksamer verfolgen, das Antragsrecht zum Mittel des Marktens um den Schadenersatz oder die Ge- nugtuung machen könne, auch nicht bloss damit er sein inneres Bedürfnis nach einer Züchtigung des Täters befrie- dige, lässt das Gesetz die Strafverfolgung in gewissen Fällen von seinem Antrag abhängen, sondern weil der Staat, der allein zu strafen berechtigt und verpflichtet ist, in diesen Fällen, zum Teil auch zur Schonung des Verletzten, dem das Strafverfahren Unannehmlichkeiten bringen kann (Ein- mischung der Behörden in seine persönlichen oder Familien- angelegenheiten), keinen genügenden Anlass sieht, auch gegen den Willen des Verletzten einzuschreiten. Dieses ver- minderte, aber dennoch rein staatliche Interesse an der Strafverfolgung verträgt es durchaus, dass ein wegen Rück- zugs des Strafantrages erledigtes Verfahren endgültig abgeschlossen bleibe, auch wenn sich herausstellt, dass der Verletzte den Strafantrag unter dem Einfluss eines Irrtums zurückgezogen hat. Dem Verletzten wird dadurch kein Unrecht zugefügt; insbesondere bleibt es ihm unbenom- men, sich auf dem Wege des Zivilprozesses Schadenersatz und Genugtuung zu verschaffen. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Ur- teil des Obergerichts des Kantons Zürich vom 29. Juni 1953 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.