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60 Strafgesetzbuch. No 18. zurückgewiesen, weil die vom Obergericht angerufenen Tatsachen für den daraus gezogenen Schluss nicht in :Betracht ko:mrö.en könnten. Zur Frage des weiteren Verfahren sprach er sich folgendermassen aus: Dem Obergericht muss anheimgestellt bleiben, ob es sich bei der neuen Entscheidung mit der Feststellung begnügen will, dass aus den vorliegenden Akten, abge- sehen von den nach dem Gesagten ausser Betracht fallen- den Tatsachen, etwas Nachteiliges über den Beschwerde- führer nicht hervorgeht, oder ob es der Frage des übrigen Verhaltens des Beschwerdeführers noch näher nachgehen will. Entschliesst es sich für das zweite, so ist es nicht darauf beschränkt, von Amtes wegen hierüber noch Erhebungen anzustellen. Es darf vom Beschwerdeführer verlangen, dass er den Beweis für die in Frage stehende gesetzliche Voraussetzung der Löschung, im Rahmen des Möglichen, durch Beibringung der dazu geeigneten Unter- lagen, Zeugnisse und Bescheinigungen selbst antritt. Das folgt, obwohl das StGB keine dem Art. 229 MStG ent- sprechende ausdrückliche Vorschrift enthält, schon daraus, dass die Löschung nicht von Amtes wegen, sondern nur .auf Gesuch des Verurteilten hin zu verfügen ist. Wo das Gesetz den Eintritt einer Rechtsfolge derart an ein beson- deres Gesuch knüpft und für die Anordnung dieser Folge bestimmte sachliche Voraussetzungen aufstellt, liegt es nach allgemeinen Grundsätzen dem Gesuchsteller auch -0b, diese Voraussetzungen zu belegen. Immerhin sollen die Anforderungen in dieser Beziehung nicht zu weit gehen, und es darf dem Gesuchsteller nicht praktisch Unerfüllbares zugemutet werden (s. auch Entscheidungen des Militärkassationsgerichts III Nr. 18 und S. 162). t l Strafgesetzbuch. No 19. 81

19. Urteil des Kassatio)lshofes vom 24. September 1948 i. S. Rohrbach gegen Generalprokurator des Kantons Bern.

1. Art. 123 Ziff. 1, Art. 18 Abs. 2 StGB. Eventualvorsa.tz der • einfachen Körperverletzung durch Faustschlag ins Gesicht (Erw. 1).

2. 4-rt. 123 Zij/. 3 StGB.

a) Wa.nn kann der Täter den Tod als Folge der Körperver- -letzwig voraussehen t (Erw. 2).

b) Voraussehb&rkeit des Todes als Folge eines Faustschlages ins Gesicht verneint (Erw. 3).

3. Arl. 123 Ziff. · 2 StGB. W.ann kann der Täter eine schwe~e Körperverletzung voraussehen ? (Erw. 4).

4. Arl. 28 Abs. 5 StGB. Wann hat der Antr8.gsberoohtigte aus- drücklich auf den Strafantrag verzichtet ? (Erw. 5).

1. Art. 123 eh. 1 et 18 al. 2 OP. Dol eventuel -en cas de lesions corporelles simples causees par un coup de poing au visa.ge (consid. 1).

2. Art. }23 eh. 3 OP.

a) Qua.nd l'auteur peut-il prevoir la mort comme consequence de la 1esion t { consid. 2 ).

b) En l'espece, la mort r6sultsnt d'un coup de poing au visa.ge n'etait pas previsible (consid. 3). .

3. Arl. 123 eh. 2 OP. Qwmd l'auteur peut-il prevoir des lesions corporelles graves ? (consid. 4).

4. Art. 28 al. 5 OP. Qwmd l'ayant droit a-t-il expressement renonce a. porter plainte ? (consid. 5).

1. Arl. 123 cijra 1 e arl. 18 Clp. 2 OP. Dolo eventuale in caso di lesioni semplici CSUS6te da un pugno sul viso {consid. 1).

2. Art. 123 cijra 3 OP.

a) Qua.ndo l'autore puo prevedere la morte quale conseguenza della lesione ? (consid. 2).

b) Nella fa.ttispooie, la morte in seguito ad un pugno sul viso non era previdibile {consid. 3).

3. Art. 123 cijra 2 OP. Qua.ndo l'autore puo prevedere delle lesioni gravi ? (consid. 4).

4. Art. 28 Clp. 5 OP. Quando l'a.vente diritto ha. espressamente rinunciato a sporgere querela ? (consid. 5). A. - Wegen einer Bemerkung, die Arthur Duft am Abend des 29. Augüst 1947 in einem Wirtshaus gegenüber Alfred :Bühlmann machte, drückte letzterer laut .sein Missfallen .aus. Dadurch wurde zuerst Gottfried Rohrbach, der am . Tische des Duft sass, ood nachlier der angetrunkene Walter. Gerber vom Tische des Bühlmann bewogen, sich einzumischen. ~rber tat es in der Weise, dass er, nachdem Rohrbach schon wieder ruhig war, dreimal zu Duft. ging, 6 AS 74 IV ~ 1948

82 Strafgesetzbuch. No 19. mit den Händen herumfuchtelte und Duft seine Meinung sagte. Die beiden ersten Male wurde Gerber von Duft am Halse gepackt, dann durch den Küchenchef Bachmann von seinem Gegner getrennt und an seinen Platz zurück- geführt. Beim dritten Male griff Rohrbach ein, indem er, nachdem ihn Gerber wahrscheinlich mit den fuchtelnden Händen berührt hatte, plötzlich aufstand und Gerber einen brutalen Faustschlag von mittlerer Wucht auf den Mund versetzte. Gerber, ein fünfundfünfzigjähriger leicht gebauter Mann, dessen Standfestigkeit möglicherweise etwas herabgesetzt war, weil ein alter Blutungsherd im Kleinhirnmark bei ihm Neigung zu Koordinationsstö- rungen erzeugt haben kann, stürzte mit gestrecktem Körper auf den Rücken, als ob er Scharniere an den Absät- zen hätte. Er erlitt nicht nur Quetschungen an Mund, Kinn und Hinterhaupt und eine Hirnerschütterung, die ihn für einige Minuten bewusstlos machte, sondern durch Schleuderwirkung beim Sturz ausserdem feine Zerreis- sungen der weichen Hirnhaut, leichte Quetschungen der . Hirnrinde und Zerrungen am Hirnbalken, die durch eine Blutung unter die harte Hirnhaut mit nachfolgendem Hirndruck am 3. September 1947 zu seinem Tode führten. Das Ableben des Verletzten wurde durch eine sich ent- wickelnde posttraumatische Broncho.,. Pneumonie beschleu - nigt. B.-Am 1. September 1947 verlangte der Schwiegersohn Gerbers in dessen Namen die Bestrafung Rohrbachs wegen Körperverletzung, und am 10. September 1947 stellte auch die Witwe des Verletzten für sich und ihre minder- jährigen Kinder Strafantrag. Das Obergericht des Kantons Bern, das am 8. Juli 1948 als Appellationsinstanz urteilte, führte aus, dass der Ange- schuldigte nur den direkten Vorsatz gehabt habe, gegen Gerber tätlich zu werden, und den Eventualvorsatz, ihm eine einfache Körperverletzung zuzufügen. Den Tod Gerbers als Folge des Faustschlages habe er nicht gewollt, aber voraussehen können. Es hielt dem Angeschuldigten Strafgesetzbuch. No 19. 83 zugute, dass er durch Zorn über eine ungerechte Reizung zur Tat hingerissen worden sei, und verurteilte ihn gestützt auf Art. 123 Ziff. 3 und Art. 64 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von sechs Monaten.

0. - Rohrbach führt gegen dieses UrteiL Nichtig- keitsbeschwerde mit dem Antrage, es sei aufzuheben und er sei freizusprechen. Er macht geltend, er habe den Tod Gerbers nicht voraa:isehen können. Nach Art. 124 StGB könnte er nur für das bestraft werden, was er verursachen wollte. Das sei eine Tätlichkeit im Sinne von Art. 126 StGB. Weder nach Art. 126 noch nach Art. 123 Ziff. 1 StGB dürfe er aber verurteilt werden, weil ein gültiger Strafantrag fehle. Der Verletzte habe sich nämlich nach dem Vorfall mit ihm ausgesöhnt; man habe sich gegen- seitig die Hand gegeben und sich entschuldigt. Gerber habe den Beschwerdeführer sogar zu einer Fl'asche Wein zu sich nach Hause eingeladen. D. -Der Generalprokurator des Kantons Bern verzichtet auf Gegenbemerkungen . Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. - Das Obergericht geht davon aus, dass der Beschwer- deführer eine einfache Körperverletzung zwar nicht als sicher, aber als möglich vorausgesehen habe und für den Fall, dass sie eintrete, damit einverstanden gewesen sei. Auf diesen Willen schliesst es, weil sich dem Beschwerde- führer ein solcher Erfolg als so wahrscheinlich aufgedrängt habe, dass sein Handeln nur dahin ausgelegt werden könne, er habe ihn gebilligt. Diese Würdigung verkennt den Begriff des Eventualvorsatzes nicht (BGE 69 IV 80). Der Beschwerdeführer weiss ihr denn auch nichts entge- genzuhalten als die Behauptung, er habe, plötzlich reagie- rend, bloss abwehren wollen, nachdem er von Gerber einen leichten Schlag erhalten habe. Wer indes, gleich- gültig ob in der Abwehr oder im Angriff, dem Gegner mit brutaler Wucht die Faust ins Gesicht schlägt, sieht die Möglichkeit von zum mindesten einfachen Verletzungen

Strafgesetzbuch. No 19. so nahe vor sich, dass er sie billigt. Bedeutsame Quetschun- gen im Gesicht, wenn nicht sogar Brüche an Kiefer, Zähnen oder Nasenbein, sind das Wenigste, was er als wahrscheinliche Folge des Schlages voraussieht. Dass der Beschwerdeführer im Zorne gehandelt hat, ändert nichts. Gerade weil er zornig war, kann es ihm recht gewesen sein, den Geschlagenen allenfalls im Gesicht zu verletzen.

2. - Der Beschwerdeführer hat sein,en Gegner nicht nur verletzt, sondern, ohne es zu wollen, getötet. Nach Art. 123 Ziff. 3 StGB ist auf seine Tat verschärfte Strafe angedroht, wenn er den Tod voraussehen konnte. Wer den Erfolg nicht voraussieht, ihn aber voraussehen kann, führt ihn fahrlässig herbei. Das hat das :Bundesge- richt. bereits in Auslegung von Art. 119 Ziff. 3 StGB gesagt (BGE 69 IV 229). Dabei hat der Täter wie immer, wenn das Gesetz eine fahrlässige Tat strafbar erklärt, an sich für jede, nicht bloss für bewusste oder bloss für grobe Fahrlässigkeit einzustehen. Allein wer den Tod eines Menschen als Folge einer vorsätzlichen einfachen Körperverletzllllg « voraussehen kann », handelt doch nicht schlechthin in gleicher Lage wie jemand, der ihn in einer nach den Umständen und seinen persönlichen Verhält- nissen pflichtwidrigen Unvorsichtigkeit nicht bedenkt oder nicht berücksichtigt (vgl. Art. 18 Abs. 3 StGB). Das ergibt sich aus der hohen Mindeststrafe von einem Jahr Gefängnis, die Art. 123 Ziff. 3 androht. Dieses Mass wäre nicht zu verstehen, wenn es angewendet werden müsste, sobald dem Täter eine auch noch so entfernte Möglichkeit der Tötung erkennbar war. Auf fahrlässiger Tötung allein steht ja bloss Busse oder Gelangnis von drei Tagen bis zu drei Jahren (Art. 117 StGB}, und auch die vorsätzliche einfache Körperverletzung kann mit der Mindeststrafe von drei Tagen Gefängnis, in leichten Fällen sogar mit Haft oder Busse abgegolten werden (Art. 123 . . Ziff. 1 Abs. 1, Art. 66 StGB). Da kann es nicht der Wille des Gesetzes sein, die einfache Körperverletzung mit _J ' . Strafgesetzbuch. NO 19. mindestens einem Jahr Gefa.ngnis zu sühnen, sobald sie / ideell mit einer durch leichteste Fahrlässigkeit herbeige- führten· Tötung zusammentrifft. Das widerspräche dem Grundsatze des Art. 68, der beim Zusamm~ntre:ffen strafbarer Handlungen zwar die Erhöhung der Strafe verlangt, aber das Maas der Erhöhung in das freie Ermessen des Richters stellt. Freilich ist Art. 117 in erster Linie auf die Fälle abgestimmt, in denen jemand bei einer an sich erlaubten Handlung (Verkehr auf der Strasse usw.) unvorsichtig ist, während Art. 123 Ziff. 3 die Fälle trifft, in denen die fahrlässige Tötung die Folge vorsätz- licher Begehung einer strafbaren Handlung (vorsätzliche Körperverletzung) ist. Allein diesem Unterschiede ver- möchte eine nach der allgemeinen Regel des Art. 68 verschärfte Strafe auch Rechnung zu tragen. Wenn das . Gesetz es dabei nicht hat bewenden lassen, so erklärt sich das nur daraus, dass es in den Fällen des Art. 123 Züf. 3 die Voraussehbarkeit des Todes weniger leicht bejaht haben will als in den Fällen des Art. 117 die Fahrlässigkeit. Voraussehbar im Sinne jener Bestinnpung ist der Tod nur dann, wenn die Körperverletzung nach ihrer normalen Auswirkung das Leben des Verletzten in eine besondere, erhebliche und naheliegende Gefahr bringt, die der Täter bei Anwendung der nach den Umständen und seinen per- sönlichen Verhältnissen gebotenen Vorsicht (Art. 18 Abs. 3) erkennen kann. In 'diesem Sinne hat das Bundes- gericht auch den Begri:ff der Voraussehbarkeit na,ch Art. ll 9 Ziff. 3 ausgelegt (BGE 69 IV 231 ).

3. -:- Ist es nach der Erfahrung des Lebens durchaus möglich, dass jemand durch einen brutalen Faustschlag ins Gesicht, wie ihn der Beschwerdeführer seinem Gegner versetzt hat, getötet werde, so lässt sich doch nicht sagen, dass dieser Erfolg geradezu nahe liege, die Gefahr für das . Leben des Geschlagenen eine besondere, erhebliche sei. Der Sachverständige schliesst aus den Verletzungen, die der Getroffene im Gesicht erlitt, der Faustschlag sei ziemlich kräftig, von mittlerer Wucht, brutal, aber nicht

86 Strafgesetzbuch. No 19. gerade übersetzt gewesen. Dieser Auffassung widerspricht die Vorinstanz nicht. Solche Faustschläge aber werden, im erlaubten Wettkampfe wie im Streite, täglich ausgeteilt, ohne dass sie den Getroffenen zu töten oder auch bloss sein Leben ernstlich in Gefahr zu bringen pflegen. Auch die besonderen Umstände des vorliegenden Falles erlauben keine andere Beurteilung. Dass der Beschwerdeführer ein einundvierzigjähriger grosser, fester, 85 bis 90 kg. schwerer Mann ist, machte seinen Schlag nicht wuchtiger, als er nach der Feststellung des Sachverständigen tat- sächlich ausfiel. Das Alter, der leichte Körperbau und die Angetrunkenheit des Gegners sodann mögen erklären, weshalb dieser durch den Schlag zu Fall kam, machten aber den Tod um nichts wahrscheinlicher als für jeden andern Menschen, der unter der Wucht eines Faustschlages auf den Rücken stürzt. Solche Stürze führen normaler- weise nicht zum Tode. Auch dann ist es nicht anders, wenn sie in einem geschlossenen Raume erfolgen, in dem TiSche, Bänke und dergleichen herumstehen. Tatsächlich hat denn auch Gerber die tödlichen Verletzungen an der weichen Hirnhaut, der Hirnrinde und dem Hirnbalken Iricht durch Anschlagen des Kopfes an einen Gegenstand, ja nicht einmal durch das Aufschlagen auf den Boden, sondern allein durch die Schleuderwirkung des Sturzes erlitten. Die Gefahr solcher Auswirkung eines Faust- schlages als erheblich zu bezeichnen, widerspräche der Erfahrung des Lebens. Übrigens bleibt offen, ob der Sturz oder dessen Heftigkeit nicht die Folge einer für den Beschwerdeführer nicht erkennbaren Verminderung der Standfestigkeit des Geschlagenen war, weil dieser infolge eines alten Blutungsherdes im Kleinhirnmark möglicher- weise unter Koordinationsstörungen gelitten hat. Art. 123 Ziff. 3 StGB kann mangels Voraussehbarkeit des Todes als Folge der Körperverletzung nicht angewendet werden.

4. - Nicht entschieden ist damit die Frage, ob der Beschwerdeführer eine schwere Körperverletzung (im L Strafgesetzbuch. No 19. 87 Sinne des Art. 122) voraussehen konnte und daher nach Art. 123 Zi:ff. 2 bestraft werden muss. Hier sind an die Voraussehbarkeit des Erfolges geringere Anforderungen zu stellen, da diese Bestimmung als Mindeststrafe bloss einen Monat Gefängnis androht, den Täter also nicht wesentlich strenger bestraft wissen will, als er auch nach Art. 125 für die fahrlässige Verursachung einer schweren Körperverletzung bestraft werden müsste. Art. 123 Zi:ff. 2 verlangt nicht, dass die Gefahr, dass der Misshandelte eine schwere Körperverletzung erleide, so erheblich sei und so nahe liege, wie die Gefahr der Tötung im Falle der. Ziffer 3. Wenn nach dem normalen Lauf der Dinge die Möglichkeit einer schweren Körperverletzung als Folge der Tat nicht bloss ganz entfernt, sondern in etwelche Nähe gerückt war und der Täter nach den Umständen und seinen persönlichen Verhältnissen die Gefahr erkennen konnte, ist er nach Art. 123 Zi:ff. 2 zu bestrafen. Da die Vorinstanz die Tatsachen, die von Bedeutung sein können. um den Fall unter diesem Gesichtspunkt zu würdigen, vielleicht noch nicht erschöpfend festgestellt hat, ist ihr die · Möglichkeit der Verurteilung nach Art. 123 Zi:ff. 2 offen zu halten. Dabei wird diese Bestimmung nicht bloss dann anzuwenden sein, wenn der Beschwerdeführer voraussehen konnte, dass sich die Ereignisse bis in alle Einzelheiten so abspielen würden, wie sie sich abgespielt haben, d. h. dass er gerade jene Verletzung verursachen würde, die einge- treten ist. Es genügt, dass er überhaupt eine schwere Körperverletzung als Folge seines Faustschlages in das Gesicht Gerbers voraussehen konnte (vgl. BGE 73 IV 232).

5. - Falls die Voraussetzungen von Art. 123 Zi:ff. 2 nicht erfüllt sind, ist der Beschwerdeführer nach Art. 123 Zi:ff. 1 zu bestrafen. Der Strafantrag, den diese Vorschrift voraussetzt, ist gültig gestellt. Ein Verzicht des Verletzten wäre nur beachtlich, wenn er ausdrUcklich erfolgt wäre (Art. 28 Abs. 5 StGB), d. h. wenn der Verletzte eindeutig und vorbehaltlos erklärt hätte, er sehe ein für allemal

88 Strafgesetzbuch. NO 20. da.von ab, die Bestrafung des Täters iu verlangen. Dass diese Voraussetzung erfüllt sei, behauptet der Beschwerde- führer mit Recht nicht. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Obergerichts des Kantons Bern vom 8. Juli 1948 aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.

20. Arr6t de la Cour de cassation penale du 21 juin 1948 dans la cause Chopard. contre M:fniste:re publie dn eanton de Neucbätel.

l. Alma "6 eo'n;/lance: Conditions da.ns lesquelles peut s'operer l& compensation entre la. somme detoumee et une p~tention que l'a.uteur peut fa.ire"va.loir contre .le lese (consid. 1).

2. Les allies {beaux-:freres et belles-srnurs) ne sont pas des proches au sens de l'a.rt. 110 eh. 2 CP (consid. 2).

1. Veruntreuung. Voraussetztmgen, unter denen die hinterzogene Summe mit einer Forderu,ng des Täters gegen den Verletzten verrechnet werden kann (Erw. 1).

2. Verschwägerte sind nicht Angehörige im Sinne von Art. 110 Ziff. 2 StGB (Erw. 2).

l. Appropriaziona indebita. Condizioni in cui la. somma. a.ppro- pria.ta. indebita.mente puo essere compensa.ta. con una. pretesa. dell'a.utore nei confronti del leso (consid. 1).

2. Gli a.ffini non sono dei congiunti a norma. dell'a.rt. HO eifre. 2 CP (consid. 2). A. - Le recourant Louis Chopard ava.it un frere, .Atni Chopard, qui exploitait une petite fäbrique d'horlogerie a Courtelary. Ce dernier est decede en 1946, laissant comme heritiers sa veuve, Helene Chopard, son frere Louis Chopard, et deux sreurs. Au nombre des creancier8 de la succession, qui est encore indivise, figure, pour une somme de 8091 fr., le recourant Louis Chopard. Depuis la mort de son mari, dame Helene Chopard a continue seule l'exploitation de la fa.brique, qu'elle dirige. Louis Chopard est son employe, moyennant un salaire mensuel :fixe de 600 fr. et des commissions variables. Le 29 septembre 1947, dame Helene Chopard remit & Louis Chopard une somme de 7400 fr. pour a.cheter des montres. ·:Mais, au lieu de s'acquitter de ce ma.ndat, Cho- pard se rendit au Landeron, ä. la Cha.ux-de-Fonds, puis ä. Geneve ou il depensa en libations, notes d'hotels, courses en taxis, etc., l'argent qui lui ava.it ete con:fie. Lors de son a.rrestation, le 14 octobre 1947, il avait ainsi dilapide une somme de 3200 fr. pour son usage personnel. B. - Par jugement rendu le 30 decembre 1947, le Tri- bunal correctionnel du district de Neuchllitel a condammS Louis Chopard, pour abus de confiance, ä. la peine de six: mois d'empris'onnement, avec sursis pendant trois ans, et lui a impose l'obliga.tion de s'abstenir de toutes boissons alcooliques pendant le delai d' epreuve. Chopard a recouru 8, la Cour de cassation penale du, canton de Neuchatel qui, par arret du 11 fävrier 1948, a rejete son pourvoi.

0. - Chopard se pourvoit en nullite au Tribunal fäderal. Oonsiderant en droit:

1. - A l'appui de son pourvoi, Chopard invoque tout d'abord le moyen tir6 de la compensa.tion. TI soutient que les 3200 fr. qu'il a utilis& doivent et:re simplement imputes sur la somme de 8091· fr. qui lui est due par la succession de son ·frere, sa creance etant diminuee d'au- tant; qu'en eonsequence, les elements constitutifs du · delit d'abus de confiance ne sont pas r6alises, puiSque Ja. fortune de l'entreprise n'a subi auoun prejudice. Aux termes de l'art. 140 eh. 1 al. 2 C~, le delit d'abus de confiance est realise lorsque l'auteur emploie sans droit 8, son profit ou au profit d'un tiers une chose fongible, notamment une somme d'argent qui lui avait ete confiee. · En l'espece, le recourant a lui-meme reconnu, peu apres son arrestation, qu'il n'avait aucun droit de disposer de la somme de 7400 fr. qui lui avait ete confiee par sa. belle- soour. D'ailleurs, il est evident que dame Chopard lui a. remis l'argent en question en vue d'un emploi bien deter- mine, soit l'achat de montres, et qu'elle ne le .Iui aurait