Volltext (verifizierbarer Originaltext)
152
Strafgesetzbuch. N° 36.
richterliche Funktionen aus und erlangt der Strafbefehl,
gegen den nicht Einsprache erhoben wird, die Wirkung
eines rechtskräftigen Urteils. Nach dem Gesagten ist er
daher auch Urteil im Sinne des Art. 31 Abs. 1 StGB.
Demnach erkennt der Kassationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit
darauf eingetreten werden kann.
36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober
1962 i. S. Grossenbacher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons
Zürich.
Art. 148 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit des Betruges.
Art. 148 al. 2 OP. Faire metier de l'escroquerie.
Art. 148 cp. 2 OP. Far mestiere della truffa.
A. -Grossenbacher war vom 28. April bis 11. Juni 1950
Reisender des Bildhauers Hermann Schudel. Er hätte Auf-
träge zur Ausbesserung von Grabsteinen einbringen sollen,
bemühte sich aber in keinem einzigen Falle darum. Er
erstellte 167 unwahre Bestellscheine und versah 111 davon
mit einer falschen Unterschrift des angeblichen Bestellers.
Er legte die unwahren Scheine seinem Arbeitgeber vor und
veranlasste diesen dadurch, ihm in zahlreichen Fällen ins-
gesamt Fr. 898.10 an Provisionen auszuzahlen. Einen wei-
teren Betrag von Fr. 452.30, den er auf diese Weise zu
erschwindeln versuchte, zahlte ihm Schudel, der die Fäl-
schungen inzwischen entdeckt hatte, nicht aus.
Von Anfang Dezember 1950 bis Ende Januar 1951 stand
Grossenbacher als Reisender im Dienste des Josef Seiffe,
für den er Bestellungen auf Damenkleider aufzunehmen
hatte. Während dieser Zeit fertigte er sieben unwahre Be-
stellscheine an, versah sie selber mit der Unterschrift des
angeblichen :Bestellers und reichte sie Seiffe ein. Um den
Strafgesetzbuch. N° 36.
153
Anschein zu erwecken, die Bestellungen seien wirklich
erfolgt, leistete er aus eigenem Gelde Anzahlungen und
stellte sie als solche der angeblichen Besteller hin. Er
erwirkte auf diese Weise unrechtmässig die Auszahlung
von Fr. 660.- als Provisionen. Der Schaden seines Arbeit-
gebers belief sich nach Abzug der > auf
Fr. 390.-.
B. -
Das Obergericht des Kantons Zürich, das diese
und andere Handlungen Grossenbachers zu beurteilen
hatte, erklärte den Angeklagten am 30. Juni 1952 des
gewerbsmässigen Betruges, des gewerbsmässigen Betrugs-
versuches, der wiederholten und fortgesetzten Urkunden-
fälschung, der wiederholten und fortgesetzten Veruntreu-
ung und der Amtsanmassung schuldig und verurteilte ihn
zu einem Jahr und vier Monaten Zuchthaus und Fr. 50.-
Busse und stellte ihn für zwei Jahre in der bürgerlichen
Ehrenfähigkeit ein. Den gewerbsmässigen Betrug sah es
darin, dass Grossenbacher dem Schudel Fr. 898.10 und
dem Seifie Fr. 390.-abgelistet hatte, den gewerbsmässigen
Betrugsversuch darin, dass er gegenüber Schudel auf Er-
schwindelung weiterer Fr. 452.30 ausgegangen war. Es
führte aus, der Einwand des Angeklagten, er habe die
Betrüge nicht gewerbsmässig begangen, könne nicht gehört
werden. Wohl sei der Deliktsbetrag nicht sehr hoch. Im-
merhin handle es sich um 167 Aufträge, die der Angeklagte
vorgetäuscht habe. Er habe überhaupt keine Kunden
besucht, sondern sämtliche Aufträge fingiert. Auch habe
er während dieser Zeit zur Hauptsache vom ertrogenen
Gelde gelebt. Damit seien die Voraussetzungen für die ge-
werbsmässige Begehung des Deliktes erfüllt.
0. -
Grossenbacher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit
den Anträgen, das Urteil sei dahin abzuändern, dass statt
auf gewerbsmässigen Betrug bzw. Betrugsversuch lediglich
auf gewöhnlichen Betrug bzw. Betrugsversuch zu erkennen
und der :Beschwerdeführer dementsprechend milder zu
beurteilen, insbesondere nicht in der bürgerlichen Ehren-
fähigkeit einzustellen und nicht mit Busse zu belegen sei.
154
Strafgesetzbuch. No 36.
Aus den Erwägungen :
Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt
gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbsein-
kommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen
unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (BGE 70
IV 135, 71 IV 85, 115, 72 IV 109, 74 IV 141, 76 IV 239).
Der Beschwerdeführer hat zwar den Betrug und Be-
trugsversuch wiederholt begangen und auch die Absicht
gehabt, durch diese Verbrechen zu einem Erwerbseinkom-
men zu gelangen, wie aus den Feststellungen des Ober-
gerichts, er habe zur Hauptsache vom ertrogenen Gelde
gelebt und für Schudel überhaupt keine Bestellungen auf-
gesucht, geschlossen werden muss. Allein das Obergericht
schweigt sich darüber aus, ob er auch bereit gewesen sei,
gegen unbestimmt viele zu handeln, d.h. bei passender
Gelegenheit auch andere Personen als bloss Schudel und
Seiffe zu betrügen. Von selbst versteht sich das nicht. Die
Bereitschaft, das Verbrechen gegenüber beliebigen Per-
sonen zu begehen, kann als Merkmal der Gewerbsmässig-
keit nicht fallen gelassen werden. Erst in dieser Bereit-
schaft zeigt sich die besondere soziale Gefählichkeit des
Täters, deretwegen das gewerbsmässige Verbrechen gegen-
über dem nicht gewerbsmässigen mit schärferer Strafe
(vgl. Art. 119 Ziff. 3, 137 Ziff. 2, 144 Abs. 3, 148 Abs. 2,
153 Abs. 2, 154 Ziff. 1 Abs. 2, 156 Ziff. 2, 157 Ziff. 2, 199
StGB) bedroht wird. Die bloss fortgesetzte Begehung, d.h.
die auf einem einheitlichen Willensentschlusse beruhende
in gleichartiger oder ähnlicher Form sich abspielende Wie-
derholung des Verbrechens gegen das gleiche Rechtsgut
(BGE 68 IV 99, 72 IV 165, 184), die von der Vorinstanz
hier bejaht worden ist, genügt nicht. Das ergibt sich aus
Art. 156 Ziff. 2 StGB, wo die fortgesetzte Erpressung gegen
die nämliche Person auf gleicher Stufe neben der gewerbs-
mässigen Erpressung als Strafschärfungsgrund genannt
wird, also nach Auffassung des Gesetzgebers sich mit die-
ser nicht deckt. Wer das Verbrechen fortgesetzt gegen die
'
i
1
1
L
Strafgesetzbuch. No 36.
155
gleiche Person begeht, handelt, auch wenn er sich dadurch
ein Einkommen verschaffen will, nicht notwendigerweise
gewerbsmässig, weil die fortgesetzte Verübung an sich
nichts darüber sagt, ob er bereit wäre, bei Gelegenheit sich
auch zum Schaden weiterer Opfer zu bereichern, ähnlich
wie der Inhaber eines erlaubten Gewerbes jeden ihm pas-
senden Kunden annehmen will. Nicht notwendig ist, dass
der Täter bereit wäre, gegenüber jeder beliebigen Person
zu handeln. Wie der Gewerbetreibende seine Kunden aus-
suchen kann, handelt auch der Verbrecher schon dann
gewerbsmässig, wenn er seine Opfer nur in bestimmten
Kreisen sucht, das Verbrechen nur gegenüber Personen
begehen will, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen,
z.B. nur gegenüber vertrauenswürdigen Personen, Freun-
den, Hausgenossen oder Arbeitgebern (BGE 71 IV 86, 115;
vgl. auch BGE 78 IV 62). Immer aber ist nötig, dass er
bereit sei, gegenüber unbestimmt vielen Personen, die diese
Voraussetzungen erfüllen, sich zu vergehen.
Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Vor-
instanz hat festzustellen, ob der Beschwerdeführer bereit
war, unbestimmt viele Personen (Arbeitgeber) zu betrügen.
Wenn nein, sind die Bestimmungen über einfachen Betrug
und Betrugsversuch anzuwenden. Andernfalls ist der Be-
schwerdeführer des gewerbsmässigen Betruges, und Be-
trugsversuches schuldig. Nicht stand hält sein Einwand,
gewerbsmässiger Betrug sei « das Delikt des eigentlichen
Berufsverbrechers, der primär davon ausgeht, aus seiner
verbrecherischen Tätigkeit den Lebensunterhalt zu fri- ·
sten >>; das Bundesgericht hat die Auffassung, dass sich
der Täter dem ehrlichen Leben entfremdet haben müsse,
d.h. gar nicht mehr ernsthaft einem ehrlichen Erwerbe
nachzugehen beabsichtigte, schon wiederholt abgelehnt
(BGE 74 IV 142). Ebensowenig verlangt die Gewerbsmäs-
sigkeit <<eine lang anhaltende, durch besonderes Raffine-
ment ausgezeichnete Tatbegehung ll. Der Beschwerdeführer
geht auch fehl, wenn er die Gewerbsmässigkeit glaubt ver-
neinen zu können, weil er nicht in erster Linie aus Gewinn-
156
Strafgesetzbuch. N° 37.
sucht sich vergangen habe, sondern vor seiner Ehefrau
nicht als untätig und arbeitslos habe dastehen wollen; die
Absicht, sich durch da8 Verbrechen Einnahmen zu ver-
schaffen, braucht nicht der einzige oder vorherrschende
Beweggrund zu sein; gewerbsmässig handelt schon, wer
sich von ihr bloss teilweise bestimmen lässt (BGE 72 IV
llO).
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutge-
heissen, dass das Urteil der I. Strafkammer des Ober-
gerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 1952 aufgehoben
und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwä-
gungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.
37. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 3. Oktober
1952 i. S. B. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Thurgau.
Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 StGB. Begriff des Dienstboten.
Art. 191 eh. 1 al. 2 OP. Notion du domestique.
Art. 191 cifra 1 cp. 2 OP. Nozione del servo.
A. -
B., Verwalter einer alkoholfreien Wirtschaft in
Steckhorn, fragte anfangs Juni 1948 die am 5. Februar
1933 geborene S. W., ob sie geneigt wäre, bei ihm für etwa
zwei Wochen als Kindermädchen einzutreten, da seine
Ehefrau vor der Geburt des dritten Kindes stehe. S. W.
sagte nach Rücksprache mit ihren Eltern zu und trat die
Stelle am 15. Juni 1948 an. Ein schriftlicher Vertrag wurde
nicht abgefasst und die Höhe des Lohnes nicht genau
vereinbart. S. W. leistete aber die Dienste gegen Lohn.
Ausserdem wurde sie, wie Familie B., aus der Wirtschafts-
küche verpflegt und hatte freie Unterkunft im Hause; sie
schlief in dem an das Schlafzimmer der Eheleute B. anstos-
senden Kinderzimmer. Anfänglich oblag ihr lediglich die
Betreuung der beiden Kinder und die Besorgung der Privat-
Strafgesetzbuch. No 37.
157
wohnung. Später musste sie auch etwas im Geschäft mit-
helfen, und gegen das Ende ihrer Anstellung, die bis Ende
August 1948 verlängert wurde, da sich die Niederkunft
der Frau B. bis 25. Juli 1948 verzögerte, oblag ihr haupt-
sächlich die Bedienung in der Wirtschaft und nur noch in
der Freizeit auch die Betreuung der Kinder.
Am 26. Juli 1948 zwischen 3 und 4 Uhr morgens begab
sich B. in das Schlafzimmer der S. W. und vollzog mit ihr
im Bewusstsein, dass sie noch nicht sechzehn Jahre alt
war, den Beischlaf. Frau B. befand sich damals im Kantons-
spital Münsterlingen.
B. -
B. wurde unter der Anklage der Unzucht mit
einem Dienstboten unter sechzehn Jahren (Art. 191 Ziff. 1
Abs. 2 StGB) dem Geschwornengericht des Kantons Thur-
gau überwiesen und am 30. Juni 1952 in Anwendung der
erwähnten Gesetzesbestimmung zu zwei Jahren Zuchthaus
verurteilt und für drei Jahre über die Strafzeit hinaus in
der bürgerlichen Ehrenfähigkeit eingestellt.
0. -
B. führt Nichtigkeitsbeschwerde gemäss Art. 268 ff.
BStP mit den Anträgen, das Urteil der Kriminalkammer
sei aufzuheben und die Sache an die Vorinstanz zurückzu-
weisen, damit sie ihn von der Anklage der Unzucht mit
einem Dienstboten unter sechzehn Jahren freispreche.
Der Beschwerdeführer macht geltend, S. W. sei nicht
sein Dienstbote gewesen. Es hätten seine besondere Auto-
rität und die besondere Abhängigkeit gefehlt, die nach
BGE 71 IV 192 zum Dienstbotenverhältnis gehörten. Sein
Verhältnis zu S. W. sei absolut lose und locker gewesen.
Es habe nur ganz kurze Zeit gedauert, wobei von Lohn
überhaupt nicht die Rede gewesen sei, entgegen der An-
nahme der Kriminalkammer. S. W. habe ledigJich zweimal
von Frau B. ein Trinkgeld bekommen. Sie sei lediglich aus
Güte zu den Kindern gekommen. Sie habe nicht im Sinne
gehabt, in ein Dienstbotenverhältnis zu treten, sondern
habe lediglich einige Tage die Kinder betreuen wollen.
Solange Frau B. abwesend war, also auch zur Zeit der Tat,
sei das S. W.s Aufgabe gewesen. Erst später habe sie auch