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36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober

1962 i. S. Grossenbacher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons

Zürich.

Art. 148 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit des Betruges.

Art. 148 al. 2 OP. Faire metier de l'escroquerie.

Art. 148 cp. 2 OP. Far mestiere della truffa.

A. -Grossenbacher war vom 28. April bis 11. Juni 1950

Reisender des Bildhauers Hermann Schudel. Er hätte Aufträge zur Ausbesserung von Grabsteinen einbringen sollen,

bemühte sich aber in keinem einzigen Falle darum. Er

erstellte 167 unwahre Bestellscheine und versah 111 davon

mit einer falschen Unterschrift des angeblichen Bestellers.

Er legte die unwahren Scheine seinem Arbeitgeber vor und

veranlasste diesen dadurch, ihm in zahlreichen Fällen insgesamt Fr. 898.10 an Provisionen auszuzahlen. Einen weiteren Betrag von Fr. 452.30, den er auf diese Weise zu

erschwindeln versuchte, zahlte ihm Schudel, der die Fälschungen inzwischen entdeckt hatte, nicht aus.

Von Anfang Dezember 1950 bis Ende Januar 1951 stand

Grossenbacher als Reisender im Dienste des Josef Seiffe,

für den er Bestellungen auf Damenkleider aufzunehmen

hatte. Während dieser Zeit fertigte er sieben unwahre Bestellscheine an, versah sie selber mit der Unterschrift des

angeblichen :Bestellers und reichte sie Seiffe ein. Um den

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Anschein zu erwecken, die Bestellungen seien wirklich

erfolgt, leistete er aus eigenem Gelde Anzahlungen und

stellte sie als solche der angeblichen Besteller hin. Er

erwirkte auf diese Weise unrechtmässig die Auszahlung

von Fr. 660.- als Provisionen. Der Schaden seines Arbeitgebers belief sich nach Abzug der > auf

Fr. 390.-.

B. -

Das Obergericht des Kantons Zürich, das diese

und andere Handlungen Grossenbachers zu beurteilen

hatte, erklärte den Angeklagten am 30. Juni 1952 des

gewerbsmässigen Betruges, des gewerbsmässigen Betrugsversuches, der wiederholten und fortgesetzten Urkundenfälschung, der wiederholten und fortgesetzten Veruntreuung und der Amtsanmassung schuldig und verurteilte ihn

zu einem Jahr und vier Monaten Zuchthaus und Fr. 50.-

Busse und stellte ihn für zwei Jahre in der bürgerlichen

Ehrenfähigkeit ein. Den gewerbsmässigen Betrug sah es

darin, dass Grossenbacher dem Schudel Fr. 898.10 und

dem Seifie Fr. 390.-abgelistet hatte, den gewerbsmässigen

Betrugsversuch darin, dass er gegenüber Schudel auf Erschwindelung weiterer Fr. 452.30 ausgegangen war. Es

führte aus, der Einwand des Angeklagten, er habe die

Betrüge nicht gewerbsmässig begangen, könne nicht gehört

werden. Wohl sei der Deliktsbetrag nicht sehr hoch. Immerhin handle es sich um 167 Aufträge, die der Angeklagte

vorgetäuscht habe. Er habe überhaupt keine Kunden

besucht, sondern sämtliche Aufträge fingiert. Auch habe

er während dieser Zeit zur Hauptsache vom ertrogenen

Gelde gelebt. Damit seien die Voraussetzungen für die gewerbsmässige Begehung des Deliktes erfüllt.

0. -

Grossenbacher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit

den Anträgen, das Urteil sei dahin abzuändern, dass statt

auf gewerbsmässigen Betrug bzw. Betrugsversuch lediglich

auf gewöhnlichen Betrug bzw. Betrugsversuch zu erkennen

und der :Beschwerdeführer dementsprechend milder zu

beurteilen, insbesondere nicht in der bürgerlichen Ehrenfähigkeit einzustellen und nicht mit Busse zu belegen sei.

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Aus den Erwägungen :

Nach der Rechtsprechung des Bundesgerichts handelt

gewerbsmässig, wer in der Absicht, zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, und mit der Bereitschaft, gegen

unbestimmt viele zu handeln, die Tat wiederholt (BGE 70

IV 135, 71 IV 85, 115, 72 IV 109, 74 IV 141, 76 IV 239).

Der Beschwerdeführer hat zwar den Betrug und Betrugsversuch wiederholt begangen und auch die Absicht

gehabt, durch diese Verbrechen zu einem Erwerbseinkommen zu gelangen, wie aus den Feststellungen des Obergerichts, er habe zur Hauptsache vom ertrogenen Gelde

gelebt und für Schudel überhaupt keine Bestellungen aufgesucht, geschlossen werden muss. Allein das Obergericht

schweigt sich darüber aus, ob er auch bereit gewesen sei,

gegen unbestimmt viele zu handeln, d.h. bei passender

Gelegenheit auch andere Personen als bloss Schudel und

Seiffe zu betrügen. Von selbst versteht sich das nicht. Die

Bereitschaft, das Verbrechen gegenüber beliebigen Personen zu begehen, kann als Merkmal der Gewerbsmässigkeit nicht fallen gelassen werden. Erst in dieser Bereitschaft zeigt sich die besondere soziale Gefählichkeit des

Täters, deretwegen das gewerbsmässige Verbrechen gegenüber dem nicht gewerbsmässigen mit schärferer Strafe

(vgl. Art. 119 Ziff. 3, 137 Ziff. 2, 144 Abs. 3, 148 Abs. 2,

153 Abs. 2, 154 Ziff. 1 Abs. 2, 156 Ziff. 2, 157 Ziff. 2, 199

StGB) bedroht wird. Die bloss fortgesetzte Begehung, d.h.

die auf einem einheitlichen Willensentschlusse beruhende

in gleichartiger oder ähnlicher Form sich abspielende Wiederholung des Verbrechens gegen das gleiche Rechtsgut

(BGE 68 IV 99, 72 IV 165, 184), die von der Vorinstanz

hier bejaht worden ist, genügt nicht. Das ergibt sich aus

Art. 156 Ziff. 2 StGB, wo die fortgesetzte Erpressung gegen

die nämliche Person auf gleicher Stufe neben der gewerbsmässigen Erpressung als Strafschärfungsgrund genannt

wird, also nach Auffassung des Gesetzgebers sich mit dieser nicht deckt. Wer das Verbrechen fortgesetzt gegen die

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gleiche Person begeht, handelt, auch wenn er sich dadurch

ein Einkommen verschaffen will, nicht notwendigerweise

gewerbsmässig, weil die fortgesetzte Verübung an sich

nichts darüber sagt, ob er bereit wäre, bei Gelegenheit sich

auch zum Schaden weiterer Opfer zu bereichern, ähnlich

wie der Inhaber eines erlaubten Gewerbes jeden ihm passenden Kunden annehmen will. Nicht notwendig ist, dass

der Täter bereit wäre, gegenüber jeder beliebigen Person

zu handeln. Wie der Gewerbetreibende seine Kunden aussuchen kann, handelt auch der Verbrecher schon dann

gewerbsmässig, wenn er seine Opfer nur in bestimmten

Kreisen sucht, das Verbrechen nur gegenüber Personen

begehen will, die bestimmte Voraussetzungen erfüllen,

z.B. nur gegenüber vertrauenswürdigen Personen, Freunden, Hausgenossen oder Arbeitgebern (BGE 71 IV 86, 115;

vgl. auch BGE 78 IV 62). Immer aber ist nötig, dass er

bereit sei, gegenüber unbestimmt vielen Personen, die diese

Voraussetzungen erfüllen, sich zu vergehen.

Das angefochtene Urteil ist daher aufzuheben. Die Vorinstanz hat festzustellen, ob der Beschwerdeführer bereit

war, unbestimmt viele Personen (Arbeitgeber) zu betrügen.

Wenn nein, sind die Bestimmungen über einfachen Betrug

und Betrugsversuch anzuwenden. Andernfalls ist der Beschwerdeführer des gewerbsmässigen Betruges, und Betrugsversuches schuldig. Nicht stand hält sein Einwand,

gewerbsmässiger Betrug sei « das Delikt des eigentlichen

Berufsverbrechers, der primär davon ausgeht, aus seiner

verbrecherischen Tätigkeit den Lebensunterhalt zu fri- ·

sten >>; das Bundesgericht hat die Auffassung, dass sich

der Täter dem ehrlichen Leben entfremdet haben müsse,

d.h. gar nicht mehr ernsthaft einem ehrlichen Erwerbe

nachzugehen beabsichtigte, schon wiederholt abgelehnt

(BGE 74 IV 142). Ebensowenig verlangt die Gewerbsmässigkeit <<eine lang anhaltende, durch besonderes Raffinement ausgezeichnete Tatbegehung ll. Der Beschwerdeführer

geht auch fehl, wenn er die Gewerbsmässigkeit glaubt verneinen zu können, weil er nicht in erster Linie aus Gewinn-

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sucht sich vergangen habe, sondern vor seiner Ehefrau

nicht als untätig und arbeitslos habe dastehen wollen; die

Absicht, sich durch da8 Verbrechen Einnahmen zu verschaffen, braucht nicht der einzige oder vorherrschende

Beweggrund zu sein; gewerbsmässig handelt schon, wer

sich von ihr bloss teilweise bestimmen lässt (BGE 72 IV

llO).

Demnach erkennt der Kassationshof:

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird dahin teilweise gutgeheissen, dass das Urteil der I. Strafkammer des Obergerichts des Kantons Zürich vom 30. Juni 1952 aufgehoben

und die Sache zu neuer Beurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen wird.