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straflos gelassen werden (Art. 23 Abs. 2 StGB). Anders der

Täter, der ein zur Tötung an sich taugliches Gift in unge-

nügender Menge verabfolgt; er beginnt den Tatbestand

des Verbrechens zu verwirklichen, bleibt aber auf dem

Wege zum Erfolge stehen, weil er nicht in genügendem

Masse (mit genügend kräftiger Dosis) auf das Opfer ein-

wirkt, gleich wie der Täter, der mit einem Stock zu schwach

auf dieses einschlägt. Die Beschwerdeführerin müsste daher

auch wenn die verabfolgte Menge Rattengift nicht ausge-

reicht haben sollte, um einen Menschen zu töten, wegen

Tötungsversuchs nach Art. 21 oder 22 StGB bestraft

werden, wobei dahingestellt bleiben kann, welche dieser

beiden Bestimmungen angewendet werden müsste, da

beide die gleichen Strafen androhen. Auch wäre das Ver-

schulden der Beschwerdeführerin, die ihren Mann töten

wollte und die angewendete Menge Gift für genügend hielt,

nicht geringer; es bliebe dabei, dass bloss ein vom Willen

der Täterin unabhängiger Umstand das Opfer vor dem

Tod bewahrte. Ein neues Urteil könnte daher weder im

Strafmass noch im Zivilpunkt für die Beschwerdeführerin

günstiger ausfallen.

35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Oktober

1952 i. S. Brüsehweiler gegen Jugendanwaltschaft Winterthur.

Art. 31 Abs. 1 StGB. Begriff des Urteils. Der Strafbefehl des

Jugendanwalts nach zürcherischem Recht ist Urteil erster

Instanz.

Art. 31 al. 1 OP. Notion du jugement. La decision de l'avocat des

mineurs selon la procedure zuricoise est un jugement de pre-

miere instance.

Art. 31 cp. 1 OP. Nozione della sentenza. La decisione del magi-

strato dei minorenni zurighese (Jugendanwalt) e un giudizio di

prima istanza.

A. -

Max Brüschweiler, geb. am 26. November 1934,

der bis Mitte September 1951 bei Rudolf Kellenberger in

der Metzgerlehre war, stahl seinem Lehrmeister im letzten

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halben Jahr der Lehre mindestens Fr. 150.- und ein

Paket Zigaretten.

Kellenberger stellte Strafantrag. Mit Strafbefehl vom

3. Dezember 1951 erklärte der Jugendanwalt von Winter-

thur Brüschweiler des Diebstahls fehlbar und verurteilte

ihn in Anwendung von Art. 89, 95, 96 und 137 Ziff. 3 StGB

zu einer bedingt vollziehbaren Einschliessungsstrafe von

sieben Tagen. Als Kellenberger der Strafbefehl mitgeteilt

wurde, schrieb er der Jugendanwaltschaft am 6./7. De-

zember 1951, Brüschweiler solle wegen der Diebstähle

nicht bestraft werden. Max Brüschweiler-Zürrer, der Vater

des Verurteilten, sah darin einen Rückzug des Strafan-

trags, erhob gegen den Strafbefehl Einsprache und bean-

tragte Freisprechung seines Sohnes.

Am 29. Februar 1952 bestätigte das Bezirksgericht

Winterthur den Entscheid des Jugendanwaltes. Es führte

aus, nach Art. 47 EG zum StGB könne der Jugendanwalt

in bestimmten Fällen einen Strafbefehl erlassen. Für die

Wirkungen des Strafbefehls seien nach Art. 31 EG zum

StGB die §§ 317 ff. StPO sinngemäss anzuwenden. Gemäss

§ 325 StPO erlange der Strafbefehl die Wirkung eines

rechtskräftigen Urteils, soweit nicht rechtzeitig Einsprache

erhoben wurde. Mit dem Erlass des Strafbefehls handle

deshalb der Jugendanwalt als Richter; der Strafbefehl

komme grundsätzlich einem gerichtlichen Urteil gleich.

Daran ändere die Tatsache nichts, dass er durch die Ein-

sprache dahinfallen könne und der Fall vor das Bezirks-

gericht komme. Mit Erlass des Strafbefehls habe eine rich-

terliche Behörde gehandelt, sodass ein erstinstanzliches

Urteil im Sinne des Art. 31 StGB vorliege. Der Rückzug

des Strafantrags nach Eröffnung des Strafbefehls sei des-

halb nicht zu beachten.

B. -

Max Brüschweiler-Zürrer führt gegen das Urteil

des Bezirksgerichts Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff.

BStP. Er beantragt, es sei in vollem Umfange aufzuheben

und sein Sohn sei freizusprechen.

Er macht geltend, die Annahme des Bezirksgerichts,

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der Strafbefehl des Jugendanwalts sei ein erstinstanzliches

Urteil, verletze Art. 31 Abs. 1 StGB. Die Jugendanwalt-

schaft sei eine Verwaltungsbehörde, nicht ein Gericht, und

könne deshalb kein Urteil erlassen. Da der Geschädigte den

Strafantrag vor der Fällung des Urteils vom 29. Februar

1952 zurückgezogen habe, hätte das Bezirksgericht den

Rückzug beachten sollen.

Der Beschwerdeführer hat gegen das Urteil des Bezirks-

gerichts auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an

das Obergericht des Kantons Zürich eingereicht.

Das Obergericht hat die kantonale Nichtigkeitsbeschwer-

de am 12. Juni 1952 abgewiesen, soweit es darauf eintreten

konnte.

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. -

2. -

Der Berechtigte kann seinen Strafantrag nur zu-

rückziehen, << solange das Urteil erster Instanz noch nicht

verkündet ist >> (Art. 31 Abs. 1 StGB).

Ob ein Urteil im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, kann

in Jugendstrafsachen nicht davon abhangen, ob ein Richter

oder eine Verwaltungsbehörde den Entscheid gefällt hat.

Im Gegensatz zum Entwurfe des Bundesrates, Art. 87 ff.,

weist das Gesetz in Art. 91 ff. den Entscheid über die straf-

bare Handlung des Jugendlichen nicht dem Richter, son-

dern der<< zuständigen Behörde» zu. In Jugendstrafsachen

gilt somit nicht wie für das Strafverfahren gegen Erwach-

sene (Art. 345 Zi:ff. 1 Abs. 2 StGB), dass bloss die Beur-

teilung von Übertretungen einer Verwaltungsbehörde über-

tragen werden darf; ein Jugendlicher kann sich -

wofür

kantonales Recht massgebend ist -

auch für Verbrechen

und Vergehen vor einer Verwaltungsbehörde zu verant-

worten haben, und deren Entscheid kann Urteil sein

(vgl. BGE 68 IV 158, 70 IV 121).

Ein solches setzt auch nicht voraus, dass die zuständige

Behörde eine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt

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habe, an welcher der Berechtigte den Strafantrag noch

hätte zurückziehen können. Art. 31 Abs. 1 StGB soll das

Markten zwischen Täter und Verletztem um den Rückzug

des Strafantrages ausschliessen, nachdem die Behörde über

die Rechtsfolgen der strafbaren Handlung entschieden hat.

In der zweiten Expertenkommission wurde beantragt, den

Rückzug bis zur Fällung des Urteils zweiter Instanz zuzu-

lassen (Prot. 1 172, Antrag Thormann). Dem wurde ent-

gegengehalten, dass der Strafantrag vielfach benutzt werde,

um dem Antragsteller Vermögensvorteile zu sichern, und

dass die Möglichkeit des Rückzuges oft zum Spiel des Pri-

vaten mit den Gerichtsorganen werde. Dieses Spiel sei

unwürdig, wenn ein Urteil noch nicht erlassen sei, und das

Feilschen werde ominös, wenn der Staat gesprochen habe

(Prot. 1 178 f., Votum Geel). Aus diesem Grunde wurde

der Rückzug nach Verkündung des Urteils erster Instanz

ausgeschlossen.

Urteil ist daher jeder Entscheid der zuständigen Be-

hörde, der verbindlich darüber erkennt, ob sich der Be-

schuldigte einer strafbaren Handlung schuldig gemacht

hat, und gegebenenfalls die Rechtsfolgen bestimmt, die

diese Handlung nach sich zieht. Nicht nötig ist, dass der

Entscheid formell und materiell rechtskräftig werde; ein

Urteil liegt schon vor, wenn er nur unter der Voraussetzung

Recht schafft, dass die Parteien sich ihm unterziehen (vgl.

BGE 69 I 72 f., 74 IV 15) oder dass er von keiner Seite

durch Appellation, Einsprache und dergleichen angefochten

wird. Indem Art. 31 Abs. 1 StGB von einem Urteil erster

Instanz spricht, ist er insbesondere gerade für jene Fälle

aufgestellt worden, wo das Urteil _erster Instanz ange-

fochten wird und das Verfahren vor einer oberen Instanz

weitergeht.

3. -

Nach der Auslegung, die die Vorinstanz dem kan-

tonalen Recht gibt (Art. 47, 31 EG zum StGB, § 325 StPO)

und die das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin

nicht überprüfen kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b

BStP), übt der Jugendanwalt, der einen Strafbefehl erlässt,

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richterliche Funktionen aus und erlangt der Strafbefehl,

gegen den nicht Einsprache erhoben wird, die Wirkung

eines rechtskräftigen Urteils. Nach dem Gesagten ist er

daher auch Urteil im Sinne des Art. 31 Abs. 1 StGB.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.

36. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 17. Oktober

1952 i. S. Grossenbacher gegen Staatsanwaltschaft des Kantons

Zürich.

Art. 148 Abs. 2 StGB. Gewerbsmässigkeit des Betruges.

Art. 148 al. 2 OP. Faire metier de l'escroquerie.

Art. 148 cp. 2 OP. Far mestiere della truffa.

A. -Grossenbacher war vom 28. April bis 11. Juni 1950

Reisender des Bildhauers Hermann Schudel. Er hätte Auf-

träge zur Ausbesserung von Grabsteinen einbringen sollen,

bemühte sich aber in keinem einzigen Falle darum. Er

erstellte 167 unwahre Bestellscheine und versah 111 daV'on

mit einer falschen Unterschrift des angeblichen Bestellers.

Er legte die unwahren Scheine seinem Arbeitgeber vor und

veranlasste diesen dadurch, ihm in zahlreichen Fällen ins-

gesamt Fr. 898.10 an Provisionen auszuzahlen. Einen wei-

teren Betrag von Fr. 452.30, den er auf diese Weise zu

erschwindeln versuchte, zahlte ihm Schudel, der die Fäl-

schungen inzwischen entdeckt hatte, nicht aus.

Von Anfang Dezember 1950 bis Ende Januar 1951 stand

Grossenbacher als Reisender im Dienste des Josef Seiffe,

für den er Bestellungen auf Damenkleider aufzunehmen

hatte. Während dieser Zeit fertigte er sieben unwahre Be-

stellscheine an, versah sie selber mit der Unterschrift des

angeblichen Bestellers und reichte sie Seiffe ein. Um den

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Anschein zu erwecken, die Bestellungen seien wirklich

erfolgt, leistete er aus eigenem Gelde Anzahlungen und

stellte sie als solche der angeblichen Besteller hin. Er

erwirkte auf diese Weise unrechtmässig die Auszahlung

von Fr. 660.- als Provisionen. Der Schaden seines Arbeit-

gebers belief sich nach Abzug der > auf

Fr. 390.-.

B. -

Das Obergericht des Kantons Zürich, das diese

und andere Handlungen Grossenbachers zu beurteilen

hatte, erklärte den Angeklagten am 30. Juni 1952 des

gewerbsmässigen Betruges, des gewerbsmässigen Betrugs-

versuches, der wiederholten und fortgesetzten Urkunden-

fälschung, der wiederholten und fortgesetzten Veruntreu-

ung und der Amtsanmassung schuldig und verurteilte ihn

zu einem Jahr und vier Monaten Zuchthaus und Fr. 50.-

Busse und stellte ihn für zwei Jahre in der bürgerlichen

Ehrenfähigkeit ein. Den gewerbsmässigen Betrug sah es

darin, dass Grossenbacher dem Schudel Fr. 898.IO und

dem Seiffe Fr. 390.- abgelistet hatte, den gewerbsmässigen

Betrugsversuch darin, dass er gegenüber Schudel auf Er-

schwindelung weiterer Fr. 452.30 ausgegangen war. Es

führte aus, der Einwand des Angeklagten, er habe die

Betrüge nicht gewerbsmässig begangen, könne nicht gehört

werden. Wohl sei der Deliktsbetrag nicht sehr hoch. Im-

merhin handle es sich um 167 Aufträge, die der Angeklagte

vorgetäuscht habe. Er habe überhaupt keine Kunden

besucht, sondern sämtliche Aufträge fingiert. Auch habe

er während dieser Zeit zur Hauptsache vom ertrogenen

Gelde gelebt. Damit seien die Voraussetzungen für die ge-

werbsmässige Begehung des Deliktes erfüllt.

C. -

Grossenbacher führt Nichtigkeitsbeschwerde mit

den Anträgen, das Urteil sei dahin abzuändern, dass statt

auf gewerbsmässigen Betrug bzw. Betrugsversuch lediglich

auf gewöhnlichen Betrug bzw. Betrugsversuch zu erkennen

und der Beschwerdeführer dementsprechend milder zu

beurteilen, insbesondere nicht in der bürgerlichen Ehren-

fähigkeit einzustellen und nicht mit Busse zu belegen sei.