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35. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 7. Oktober

1952 i. S. Brüsehweiler gegen Jugendanwaltschaft Winterthur.

Art. 31 Abs. 1 StGB. Begriff des Urteils. Der Strafbefehl des

Jugendanwalts nach zürcherischem Recht ist Urteil erster

Instanz.

Art. 31 al. 1 OP. Notion du jugement. La decision de l'avocat des

mineurs selon la procedure zuricoise est un jugement de premiere instance.

Art. 31 cp. 1 OP. Nozione della sentenza. La decisione del magistrato dei minorenni zurighese (Jugendanwalt) e un giudizio di

prima istanza.

A. -

Max Brüschweiler, geb. am 26. November 1934,

der bis Mitte September 1951 bei Rudolf Kellenberger in

der Metzgerlehre war, stahl seinem Lehrmeister im letzten

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halben Jahr der Lehre mindestens Fr. 150.- und ein

Paket Zigaretten.

Kellenberger stellte Strafantrag. Mit Strafbefehl vom

3. Dezember 1951 erklärte der Jugendanwalt von Winterthur Brüschweiler des Diebstahls fehlbar und verurteilte

ihn in Anwendung von Art. 89, 95, 96 und 137 Ziff. 3 StGB

zu einer bedingt vollziehbaren Einschliessungsstrafe von

sieben Tagen. Als Kellenberger der Strafbefehl mitgeteilt

wurde, schrieb er der Jugendanwaltschaft am 6./7. Dezember 1951, Brüschweiler solle wegen der Diebstähle

nicht bestraft werden. Max Brüschweiler-Zürrer, der Vater

des Verurteilten, sah darin einen Rückzug des Strafantrags, erhob gegen den Strafbefehl Einsprache und beantragte Freisprechung seines Sohnes.

Am 29. Februar 1952 bestätigte das Bezirksgericht

Winterthur den Entscheid des Jugendanwaltes. Es führte

aus, nach Art. 47 EG zum StGB könne der Jugendanwalt

in bestimmten Fällen einen Strafbefehl erlassen. Für die

Wirkungen des Strafbefehls seien nach Art. 31 EG zum

StGB die §§ 317 ff. StPO sinngemäss anzuwenden. Gemäss

§ 325 StPO erlange der Strafbefehl die Wirkung eines

rechtskräftigen Urteils, soweit nicht rechtzeitig Einsprache

erhoben wurde. Mit dem Erlass des Strafbefehls handle

deshalb der Jugendanwalt als Richter; der Strafbefehl

komme grundsätzlich einem gerichtlichen Urteil gleich.

Daran ändere die Tatsache nichts, dass er durch die Einsprache dahinfallen könne und der Fall vor das Bezirksgericht komme. Mit Erlass des Strafbefehls habe eine richterliche Behörde gehandelt, sodass ein erstinstanzliches

Urteil im Sinne des Art. 31 StGB vorliege. Der Rückzug

des Strafantrags nach Eröffnung des Strafbefehls sei deshalb nicht zu beachten.

B. -

Max Brüschweiler-Zürrer führt gegen das Urteil

des Bezirksgerichts Nichtigkeitsbeschwerde nach Art. 268 ff.

BStP. Er beantragt, es sei in vollem Umfange aufzuheben

und sein Sohn sei freizusprechen.

Er macht geltend, die Annahme des Bezirksgerichts,

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der Strafbefehl des Jugendanwalts sei ein erstinstanzliches

Urteil, verletze Art. 31 Abs. 1 StGB. Die Jugendanwaltschaft sei eine Verwaltungsbehörde, nicht ein Gericht, und

könne deshalb kein Urteil erlassen. Da der Geschädigte den

Strafantrag vor der Fällung des Urteils vom 29. Februar

1952 zurückgezogen habe, hätte das Bezirksgericht den

Rückzug beachten sollen.

Der Beschwerdeführer hat gegen das Urteil des Bezirksgerichts auch eine kantonale Nichtigkeitsbeschwerde an

das Obergericht des Kantons Zürich eingereicht.

Das Obergericht hat die kantonale Nichtigkeitsbeschwerde am 12. Juni 1952 abgewiesen, soweit es darauf eintreten

konnte.

Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. -

2. -

Der Berechtigte kann seinen Strafantrag nur zurückziehen, << solange das Urteil erster Instanz noch nicht

verkündet ist >> (Art. 31 Abs. 1 StGB).

Ob ein Urteil im Sinne dieser Bestimmung vorliegt, kann

in Jugendstrafsachen nicht davon abhangen, ob ein Richter

oder eine Verwaltungsbehörde den Entscheid gefällt hat.

Im Gegensatz zum Entwurfe des Bundesrates, Art. 87 ff.,

weist das Gesetz in Art. 91 ff. den Entscheid über die strafbare Handlung des Jugendlichen nicht dem Richter, sondern der<< zuständigen Behörde» zu. In Jugendstrafsachen

gilt somit nicht wie für das Strafverfahren gegen Erwachsene (Art. 345 Zi:ff. 1 Abs. 2 StGB), dass bloss die Beurteilung von Übertretungen einer Verwaltungsbehörde übertragen werden darf; ein Jugendlicher kann sich -

wofür

kantonales Recht massgebend ist -

auch für Verbrechen

und Vergehen vor einer Verwaltungsbehörde zu verantworten haben, und deren Entscheid kann Urteil sein

(vgl. BGE 68 IV 158, 70 IV 121).

Ein solches setzt auch nicht voraus, dass die zuständige

Behörde eine öffentliche Hauptverhandlung durchgeführt

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habe, an welcher der Berechtigte den Strafantrag noch

hätte zurückziehen können. Art. 31 Abs. 1 StGB soll das

Markten zwischen Täter und Verletztem um den Rückzug

des Strafantrages ausschliessen, nachdem die Behörde über

die Rechtsfolgen der strafbaren Handlung entschieden hat.

In der zweiten Expertenkommission wurde beantragt, den

Rückzug bis zur Fällung des Urteils zweiter Instanz zuzulassen (Prot. 1 172, Antrag Thormann). Dem wurde entgegengehalten, dass der Strafantrag vielfach benutzt werde,

um dem Antragsteller Vermögensvorteile zu sichern, und

dass die Möglichkeit des Rückzuges oft zum Spiel des Privaten mit den Gerichtsorganen werde. Dieses Spiel sei

unwürdig, wenn ein Urteil noch nicht erlassen sei, und das

Feilschen werde ominös, wenn der Staat gesprochen habe

(Prot. 1 178 f., Votum Geel). Aus diesem Grunde wurde

der Rückzug nach Verkündung des Urteils erster Instanz

ausgeschlossen.

Urteil ist daher jeder Entscheid der zuständigen Behörde, der verbindlich darüber erkennt, ob sich der Beschuldigte einer strafbaren Handlung schuldig gemacht

hat, und gegebenenfalls die Rechtsfolgen bestimmt, die

diese Handlung nach sich zieht. Nicht nötig ist, dass der

Entscheid formell und materiell rechtskräftig werde; ein

Urteil liegt schon vor, wenn er nur unter der Voraussetzung

Recht schafft, dass die Parteien sich ihm unterziehen (vgl.

BGE 69 I 72 f., 74 IV 15) oder dass er von keiner Seite

durch Appellation, Einsprache und dergleichen angefochten

wird. Indem Art. 31 Abs. 1 StGB von einem Urteil erster

Instanz spricht, ist er insbesondere gerade für jene Fälle

aufgestellt worden, wo das Urteil _erster Instanz angefochten wird und das Verfahren vor einer oberen Instanz

weitergeht.

3. -

Nach der Auslegung, die die Vorinstanz dem kantonalen Recht gibt (Art. 47, 31 EG zum StGB, § 325 StPO)

und die das Bundesgericht auf Nichtigkeitsbeschwerde hin

nicht überprüfen kann (Art. 269 Abs. 1, 273 Abs. 1 lit. b

BStP), übt der Jugendanwalt, der einen Strafbefehl erlässt,

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richterliche Funktionen aus und erlangt der Strafbefehl,

gegen den nicht Einsprache erhoben wird, die Wirkung

eines rechtskräftigen Urteils. Nach dem Gesagten ist er

daher auch Urteil im Sinne des Art. 31 Abs. 1 StGB.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen, soweit

darauf eingetreten werden kann.