Sachverhalt
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte
Schmucki am 11. September 1947 wegen fahrlässiger Tö-
tung und Übertretung des Motorfahrzeuggesetzes zu drei
Monaten Gefängnis, schob den Vollzug bedingt auf und
setzte dem Verurteilten fünf Jahre Probezeit. Am 25. Sep-
tember 1947 liess Schmucki an der Bezirksviehschau in
Gommiswald ein Rind prämieren; das unberechtigterweise
eine Ohrmarke trug, die ihm Frau Schmucki eingesetzt
hatte, und erschwindelte dadurch einen Gutschein für eine
Barprämie von Fr. 4.-. Am 13. April 1950 büsste ihn
daher das Kantonsgericht von St. Gallen wegen Betruges
mit Fr. 100.-. Gestützt auf diese Verurteilung erklärte
das Obergericht des Kantons Thurgau am 19. Oktober
1950 die am 11. September 1947 ausgesprochene Gefäng-
nisstrafe als vollziehbar. Es führte aus, der Richter sei
nach Art. 41 Ziff. 3 StGB zur Anordnung des Vollzuges
verpflichtet, wenn der Verurteilte, wie das hier zutreffe,
während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder ein
Vergehen begangen habe.
B. -
Schmucki führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den
Anträgen, der Entscheid vom 19. Oktober 1950 sei aufzu-
heben, eventuell seien die Akten zu neuer Beurteilung an
das thurgauische Obergericht zurückzuweisen, subeven-
tuell sei das Urteil bis zum Inkrafttreten des Bundesge-
setzes vom 5. Oktober 1950 betreffend Abänderung des
schweizerischen Strafgesetzbuches aufzuschieben. Er ver-
tritt die Auffassung, dass der Kassationshof mit Rücksicht
auf das bevorstehende Inkrafttreten dieses Gesetzes auf
die strenge Rechtsprechung zu Art. 41 Ziff. 3 zurückkom-
men sollte. Das würde zur Aufhebung des angefochtenen
Verfahren. N• 55.
261
Entscheides führen, weil der Betrug vom 25. September
194 7 ein besonders leichter Fall im Sinne des neuen
Art. 41 Zifi. 3 Abs. 2 StGB sei. Die subsidiär beantragte
Verschiebung der Beurteilung würde erlauben, nach dem
Inkrafttreten dieser Bestimmung das mildere neue Recht
anzuwenden.
Der Kassationshof zieht
Erwägungen (2 Absätze)
E. 1 Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die Strafe vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probe- zeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist diese Voraussetzung auch erfüllt, wenn das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen bloss mit Haft oder Busse gesühnt wird (BGE 72 IV 51; 74 IV 15). Die neue Fassung der Bestimmung durch Bundesgesetz vom 5. Oktober 1950 kann, solange sie nicht in Kraft getreten ist, nicht angewendet werden, noch vermag sie an der nach dem alten Wortlaut einzig möglichen Aus- legung etwas zu ändern. Der angefochtene Entscheid ver- letzt das zur Zeit geltende Gesetz nicht; der Beschwerde- führer hat während der ihm auferlegten Probezeit vorsätz- lich ein Verbrechen begangen, hat also die bedingt aufge- schobene Strafe vom 11. September 1947 zu verbüssen.
E. 2 -Nichtigkeitsbeschwerden, die nach geltendem Recht unbegründet sind, hat der Kassationshof abzuweisen. Es fehlt eine rechtliche Grundlage, mit der Beurteilung bis nach Inkrafttreten eines neuen Gesetzes zuzuwarten. Die Verschiebung würde zudem dem Beschwerdeführer nichts nützen, weil auch dann das Bundesgericht nicht nach neuem Recht urteilen dürfte. Der Kassationshof ist nicht Sachrichter, sondern hat bloss zu prüfen, ob die kantonale Behörde auf den von ihr festgestellten Tatbestand das damals geltende Recht richtig angewendet hat. Dem ent- spricht, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von Ge- setzes wegen aufschiebende Wirkung hat. Trotz Einlegung des Rechtsmittels bleibt der kantonale Entscheid voll- 262 Verfahren. No 56. streckbar, wenn nicht der Kassationshof oder dessen I>rä- sident die Vollstreckung aufschiebt (Art. 272 letzter Ab- satz BStP). Eine Vollstreckung, die danach zulässig war, kann aber nicht nachträglich dadurch ungerechtfertigt werden, dass zur Zeit der Beurteilung der Nichtigkeits- beschwerde anderes Recht gilt als bei der Beurteilung durch den Sachrichter. Die Rechtslage ist in dieser Be- ziehung ähnlich wie bei der Verfolgungsverjährung, die mit der Fällung des kantonalen Urteils aufhört (BGE 72 IV 106, 164; 73 IV 13). Anders wäre es nur, wenn das neue Gesetz rückwirkende Kraft auch gegenüber Entscheiden beanspruchen würde, die unter der Herrschaft des alten Rechts gefällt wurden. Das trifft nicht zu. Demnach erkennt der Ka.ssationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Volltext (verifizierbarer Originaltext)
55. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 1. Dezem-
ber 1950 i. S. Sehmueki gegen Staatsanwaltschaft des Kantons
Thurgau.
Art. 2 Abs. 2 StGB, Art. 269 Abs. 1 BStP. Wenn das kantonale
Urteil unter altem Recht gefällt worden ist, kann der Kassa-
tionshof auf Nichtigkeitsbeschwerde hin nicht milderes neues
Recht anwenden.
260
Verfahren. No 55.
Art. 2 al. 2 OP et 269 al. 1 PPF. Lorsque le jugement canton'll a.
ete rendu SOUS }'empire de l'ancien droit, Ja Cour de cassation
saisie d'un pourvoi en nullit6 ne peut appliquer le droit nou-
veau plus favorable au condamne.
Art. 2 cp. 2 OP e art. 269 cp. 1 PPF. Quando la sentenza cantonale
e stata prolata in base al vecchio diritto, la Corte di cassazione
non puo applicare, su ricorso del oondannato, il nuovo diritto
ehe gli e piu favorevole.
A. -
Das Obergericht des Kantons Thurgau verurteilte
Schmucki am 11. September 1947 wegen fahrlässiger Tö-
tung und Übertretung des Motorfahrzeuggesetzes zu drei
Monaten Gefängnis, schob den Vollzug bedingt auf und
setzte dem Verurteilten fünf Jahre Probezeit. Am 25. Sep-
tember 1947 liess Schmucki an der Bezirksviehschau in
Gommiswald ein Rind prämieren; das unberechtigterweise
eine Ohrmarke trug, die ihm Frau Schmucki eingesetzt
hatte, und erschwindelte dadurch einen Gutschein für eine
Barprämie von Fr. 4.-. Am 13. April 1950 büsste ihn
daher das Kantonsgericht von St. Gallen wegen Betruges
mit Fr. 100.-. Gestützt auf diese Verurteilung erklärte
das Obergericht des Kantons Thurgau am 19. Oktober
1950 die am 11. September 1947 ausgesprochene Gefäng-
nisstrafe als vollziehbar. Es führte aus, der Richter sei
nach Art. 41 Ziff. 3 StGB zur Anordnung des Vollzuges
verpflichtet, wenn der Verurteilte, wie das hier zutreffe,
während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder ein
Vergehen begangen habe.
B. -
Schmucki führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den
Anträgen, der Entscheid vom 19. Oktober 1950 sei aufzu-
heben, eventuell seien die Akten zu neuer Beurteilung an
das thurgauische Obergericht zurückzuweisen, subeven-
tuell sei das Urteil bis zum Inkrafttreten des Bundesge-
setzes vom 5. Oktober 1950 betreffend Abänderung des
schweizerischen Strafgesetzbuches aufzuschieben. Er ver-
tritt die Auffassung, dass der Kassationshof mit Rücksicht
auf das bevorstehende Inkrafttreten dieses Gesetzes auf
die strenge Rechtsprechung zu Art. 41 Ziff. 3 zurückkom-
men sollte. Das würde zur Aufhebung des angefochtenen
Verfahren. N• 55.
261
Entscheides führen, weil der Betrug vom 25. September
194 7 ein besonders leichter Fall im Sinne des neuen
Art. 41 Zifi. 3 Abs. 2 StGB sei. Die subsidiär beantragte
Verschiebung der Beurteilung würde erlauben, nach dem
Inkrafttreten dieser Bestimmung das mildere neue Recht
anzuwenden.
Der Kassationshof zieht in Erwägung:
1. -
Nach Art. 41 Ziff. 3 StGB lässt der Richter die
Strafe vollziehen, wenn der Verurteilte während der Probe-
zeit vorsätzlich ein Verbrechen oder Vergehen begeht.
Nach ständiger Rechtsprechung des Bundesgerichts ist
diese Voraussetzung auch erfüllt, wenn das während der
Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen bloss mit
Haft oder Busse gesühnt wird (BGE 72 IV 51; 74 IV 15).
Die neue Fassung der Bestimmung durch Bundesgesetz
vom 5. Oktober 1950 kann, solange sie nicht in Kraft
getreten ist, nicht angewendet werden, noch vermag sie
an der nach dem alten Wortlaut einzig möglichen Aus-
legung etwas zu ändern. Der angefochtene Entscheid ver-
letzt das zur Zeit geltende Gesetz nicht; der Beschwerde-
führer hat während der ihm auferlegten Probezeit vorsätz-
lich ein Verbrechen begangen, hat also die bedingt aufge-
schobene Strafe vom 11. September 1947 zu verbüssen.
2. -Nichtigkeitsbeschwerden, die nach geltendem Recht
unbegründet sind, hat der Kassationshof abzuweisen. Es
fehlt eine rechtliche Grundlage, mit der Beurteilung bis
nach Inkrafttreten eines neuen Gesetzes zuzuwarten.
Die Verschiebung würde zudem dem Beschwerdeführer
nichts nützen, weil auch dann das Bundesgericht nicht nach
neuem Recht urteilen dürfte. Der Kassationshof ist nicht
Sachrichter, sondern hat bloss zu prüfen, ob die kantonale
Behörde auf den von ihr festgestellten Tatbestand das
damals geltende Recht richtig angewendet hat. Dem ent-
spricht, dass die Nichtigkeitsbeschwerde nicht von Ge-
setzes wegen aufschiebende Wirkung hat. Trotz Einlegung
des Rechtsmittels bleibt der kantonale Entscheid voll-
262
Verfahren. No 56.
streckbar, wenn nicht der Kassationshof oder dessen I>rä-
sident die Vollstreckung aufschiebt (Art. 272 letzter Ab-
satz BStP). Eine Vollstreckung, die danach zulässig war,
kann aber nicht nachträglich dadurch ungerechtfertigt
werden, dass zur Zeit der Beurteilung der Nichtigkeits-
beschwerde anderes Recht gilt als bei der Beurteilung
durch den Sachrichter. Die Rechtslage ist in dieser Be-
ziehung ähnlich wie bei der Verfolgungsverjährung, die
mit der Fällung des kantonalen Urteils aufhört (BGE 72 IV
106, 164; 73 IV 13). Anders wäre es nur, wenn das neue
Gesetz rückwirkende Kraft auch gegenüber Entscheiden
beanspruchen würde, die unter der Herrschaft des alten
Rechts gefällt wurden. Das trifft nicht zu.
Demnach erkennt der Ka.ssationshof :
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.