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48 Verfahren. No 15. die Verjährung überwiegend als materiellrechtlicher (Straf- aufhebungsgrund), nicht als prozessualer Natur (Prozess- hindernis) betrachtet. ·Der Kassationshof überprüft Vor- fragen des eidgenössischen Rechts zu kantonalen Prozess- fragen nur dann, wenn ohne seine Kontrolle der Zweck der eidgenössischen Vorschrift nicht gesichert wäre (vgl. Bern ca. Wyss 16. Aug. 1944). Das ist hier nicht der Fall, da es vom Standpunkt des eidgenössischen Rechts aus, wie gesagt, gleichgültig ist, ob der Urteilsspruch im Falle der Verjährung als Einstellungsbeschluss oder als Frei- spruch gefasst werde. Übrigens sagt der angefochtene Spruch ausdrücklich, dass wegen V erjälvrung freigespro- chen werde, womit deutlich gesagt ist, aus welchem Grunde die Beschwerdegegner nicht bestraft werden. Der Beschwerdeführer streitet bloss um Worte. I. STRAFGESETZBUCH CODE PENAL
16. Urteil des Kassationshofes vom 16. April UMG i. S. Läuhli gegen Generalprokurator des Kantons Bern. Art. 41 Ziff. 3 StGB. Die Strafe ist auch dann vollzieh!'Jll zu lassen:
a) wenn sie wegen einer bloss fahrlässig begangenen Tat ausge- sprochen wurde (Erw. 1) ;
b) wenn das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen (Art. 9 StGB) bloss mit Haft oder Busse gesühnt wurde (Erw. 2). Art. 41 eh. 3 OP. La peine doit au.sei ~tre m.ise A execution:
a) lorsqu'elle 8 ete prononcee pour une infraction commise sim- plement par negligence (consid. 1);
b) lorsque le crime ou le delit (a.rt~ 9 CP) commis durant le delai d'epreuve n'a ete puni que d'a.rrMB ou d'amende (consid. 2). Art. 41, cifra 3 OP. La pena. dev'essere eseguita anche :
a) quando sia. sta.ta. pronuncia.ta. .a. motivo d'un'infra.zione com- messa. solta.nto per negligenza ·(consid. 1);
b) quando il crimine o il delitto {a.rt. 9 CP) commesso dura.nte il periodo di prova. e sta.to punito soltanto con l'a.rresto o la. multa. (consid. 2). A. - Läubli wurde am 22. Mai 1942 vom Gerichtsprä- sidenten IV von Bern wegen fahrlässiger Tötung im Sinne des Art. 117 StGB und Widerhandlung gegen die Vor- schriften über den Fahrradverkehr unter Auferlegung einer dreijährigen Probezeit zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von dreissig Tagen und zu dreissig Franken Busse verurteilt. Am 5. Februar 1946 ordnete das Ober- gericht des Kantons Bern gestützt auf Art. 41 Ziff. 3 StGB den Vollzug der Gefängnisstrafe an, weil der Verurteilte seinem Bruder am 12. Dezember 1942' vier stehende Fichten hat stehlen heHen und deshalb vom Gerichtsprä- sidenten von Burgdorf am 5. März 1943 wegen Gehülfen- 4 AS 71 IV - 1946
II() Strafgesetzbuch. N° 16. schaft zu Diebstahl mit dreissig Franken gebüsst worden ist. B. - Läubli hat gegen das Urteil des Obergerichts die Nichtigkeitsbeschwerde erklärt mit dem Antrag, es sei aufzuheben und die Gefängnisstrafe nicht vollziehen zu lassen. Er macht geltend, Art. 41 Ziff. 3 StGB sei dahin auszulegen, dass der Vollzug nur angeordnet werden dürfe, wenn die Tat, für welche die bedingt vollziehbare Strafe ausgesprochen wurde, eine vorsätzliche war und die wäh- rend der Probezeit begangene neue Tat durch die ausge- fällte Strafe als Verbrechen oder Vergehen charakterisiert sei oder mindestens eine gewisse Schwere habe. Im vor- liegenden Falle seien diese Voraussetzungen nicht erfüllt.
0. - Der Genera.lprokurator des Kantons Bern bean- tragt, die Beschwerde sei gutzuheissen. Er ist der Meinung, dass nach dem Sinne des Art. 41 Ziff. 3 StGB unter den während der Probezeit vorsätzlich begangenen Verbrechen und Vergehen nur solche zu verstehen seien, die wegen ihrer Schwere zu einer Verurteilung zu Zuchthaus oder Gefängnis Anlass geben. Dagegen lehnt er die Auffassung ab, dass der bedingte Strafvollzug nicht zu widerrufen sei, wenn er für eine bloss fahrlässig begangene Tat gewährt wurde. Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. - Art. 41 Ziff. 3 StGB weist den Richter an, die Strafe, die als bedingt vollziehbare ausgefällt wurde, unter anderem dann vollziehen zu lassen, wenn der Verur- teilte während der Probezeit vorsätzlich ein Verbrechen oder ein Vergehen begeht. Ob die erste Tat vorsätzlich oder bloss fahrlässig begangen wurde, unterscheidet das Gesetz nicht. Wesentlich ist ihm nur, ob sich der Verur- teilte mit Wissen und Willen über die Warnung, die ihm durch Verurteilung zu einer bedingt vollziehbaren Strafe und Auferlegung einer Probezeit erteilt wurde, hinweg- setzt. Das tut er immer, wenn er sich während der Probe- zeit vorsätzlich vergeht, ob ihm nun die Warnung wegen Strafgesetzbuch. No 16. 61 eines bloss fahrlässigen oder ob sie ihm wegen eines vor- sätzlichen Vergehens oder Verbrechens erteilt wurde. Der Beschwerdeführer sieht sich zu Unrecht als Opfer eine8 Zufalles, der darin liegen soll, dass er die vorsätzliche Tat nach der fahrlässigen begangen hat s~att umgekehrt. Wer wegen einer vorsätzlichen Handlung· zu einer bedingt voll- zieh baren Strafe verurteilt wird und· sich nachher bloss fahrlässig vergeht, schlägt nicht be~t eine richterliche Warnung in den Wind wie der Beschwerdeführer, der wegen der fahrlässigen Tat unter Bewährungsprobe ge- stellt worden ist und sich nachher vorsätzlich vergangen hat.
2. - Der Strafvollzug wird angeordnet, wenn die wäh- rend der Probezeit vorsätzlich begangene Tat ein Ver- brechen oder ein Vergehen ist. Ein Verbrechen ist sie dann, wenn sie mit Zuchthaus, ein Vergehen, wenn sie mit Gefängnis als Höchststrafe bedroht ist (Art. 9 StGB). Es genügt also, dass diese Strafen für Handlungen der betref- fenden Art angeßroht sind ; dass auch die 01USges'[Yfochene Strafe auf Zuchthaus oder Gefängnis laute, ist nach dem klaren Wortlaut des GeSetzes nicht erforderlich. Wie der Kassationshof bereits in Sachen Gammenthaler ausgeführt hat (BGE 70 IV 108), steht es auch nicht im Ermessen de8 Richters, von der Anordnung des Vollzugs dann abzu- sehen, wenn das während der ·Probezeit begangene Ver- brechen oder Vergehen geringfügig ist. Diese Strenge des Gesetzes, die von der Ordnung abweicht, wie sie z. B. im Kanton Bern galt, ist gewollt. Art: 41 Ziff. 3 StGB war als Art. 39 Ziff. 3 schon im Entwurf von 1918 enthalten, mit dem Unterschiede, dass dort Vergehen und Verbrechen mit dem gemeinsamen Ausdruck Vergehen bezeichnet waren . .Auch war schon im Entwurf auf zahlreiche Ver- gehen neben· Gefängnis wahlweise Busse angedroht ·und allgemein für den Fall der Strafmilderung wegen Ver- suchs, Gehülfenschaft usw. die Möglichkeit vorgesehen, statt Gefängnis Haft oder Busse auszusprechen. Auf dieser Grundlage hat die parlamentarische Beratung stattge-
62 8trafgesetzbuoh. N• 16. funden. Dem Gesetzgeber ist weder entgangen, dass der Richter häufig in die Lage kommen kann, für ein Ver- brecpen oder Vergehen· bloss Haft oder Busse auszuspre- chen, noch .dass in diesem Falle der bedingte Strafvollzug für eine frühere Tat in gleicher Weise widerrufen werden m:uss, wie wenn für das während der Probezeit begangene Verbrechen oder Vergehen Zuchthaus oder Gefängnis aus- gesprochen wurde. Als man im Nationalrat erfolglos bean-' tragte, der Richter solle ermächtigt werden, die Strafe ausnahmsweise nicht vollziehen zu lassen, wenn das neue Verbrechen oder Vergehen geringfügiger Art ist, wies der Antragsteller darauf hin, dass sonst beispielsweise eine achtmonatige Gefängnisstrafe auch vollzogen werden müsse, wenn der Verurteilte wegen einer während der Probezeit begangenen Ehrverletzung bloss mit dreissig oder vierzig Franken gebüsst wird (StenBull, Sonderaus- gabe 636). Die Auffassung der gesetzgebenden Behörden wird verstanden, wenn man bedenkt, dass der bedingte Strafvollzug auch Gegner hatte und man daher die Gewähr haben wollte, dass die Probezeit zu einer wirklichen Er- probungszeit werde, in welcher der Verurteilte sich muster- gültig hüten soll, vorsätzlich ein Verbrechen oder Ver- gehen zu verüben, mag es auch bloss ein leichtes sein. Obrigens ist nicht jedes Vergehen, für das ploss Haft oder Busse ausgesprochen wird, so leicht, dass es die Anordnung des Vollzugs einer bedingten Freiheitsstrafe, die ja ihrer- seits auch bloss auf Haft gelautet zu haben braucht, nie rechtfertigen würde, kann doch Haft bis drei Monate dauern UJld die Busse in der Regel bis zwanzigtausend Franken, beim Handeln aus Gewinnsucht sogar noch mehr betragen. Haft und Busse in dieser Höhe können freilich auch für blosse Obertretungen verhängt werden und führen in solchen Fällen nicht zum Widerruf des bedingten Straf- vollzuges. Wenn aber nach der Strafandrohung schon ein Verbrechen oder Vergehen vorliegt und eine so lange Haft oder eine so hohe Busse ausgesprochen wird, lassen sich gegen den Wortlaut des Art. 41 Ziff. 3 keine Billigkeits„ Btrafgeaetsbuoh. N• 17. 63 erwägongen mehr a.nrufen. Nicht folgerichtig ist dann eher, dass bei· gleichen Strafen nicht auch die Obertretungen den Widerruf nach sich ziehen. Demnach erkennt iler K(18aation8hof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
17. Urteil des Kassationshofes vom 10. ,Juß 1948 i. S. MörJ gegen Staatsanwaltsebaft des Kantons Aargau und Kappeler.
l. Art. 137 Zifj. 1 StGB. Diebstahl ist auch möglich an einer Sache, die beweglich gemacht werden muss, bevor sie weg- genommen werden kann.
2. Art. 336 Zifl. 1 Abs. 1 StGB. Die Kantone diirfen die Weg- nahme stehenden Holzes und nicht eingesammelter Feld- oder Gartenfrüchte von geringem Wert mit bloaser tthertretungs~ strafe bedrohen. Tun sie es nicht, so ist die ·Tat als Diebstahl (Art. 137 StGB) oder Entwendung (Art. 138 StGB) zu bestrafen.
1. Art. 137 eh. 1 OP. Le vol peut aussi porter sur une chose qui doit ~e rendue mobili~ ava.nt de pouvoir ~tre soustra.ite.
2. Art. 336 eh. 1 al. 1 OP. Les ca.ntons peuvent fra.pper d'une simple peine contra.ventionnelle · la. soustra.ciion de bois sur pied ou de produits agricoles ou horticoles non.recoltes de peu de va.Ieur. Lorsqu'uri ca.nton n'a pa.s fa.it usa.ge de cette fa.culte, l'a.cte doit ~tre reprime ci:>mme vol (a.rt. 137 CP} ou comme la.rcin (a.rt. 138 CP).
1. Art. 137, cijra 1 OP. II furto puo perpetra.rsi a.nche su una. cosa. ehe dev'essere resa. mobile prima di poter essere sottratta..
2. Art. 335, cifra 1, ep.1 OP. I Ca.ntoni possono punire c0me una. semplice . contra.vvenzione il fa.tto di porta.r via. legua. non a.nccira. ta.gliata. o ptodotti a.gricoli od orticoli non a.ncora. ra.ccolti, purche di poco valore. Se il Ca.ntone non si e valso di siffa.tta. competenza., l'atto .dev~essere punito come un furto (a.rt. 137 CP) o come una. sottrazione di poca. entita (a.rt. 138 CP). .A. - Landwirt Möri wurde am 28. Februar 1946 vom Bezirksgericht Zurzach wegen Diebstahls zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zehn· Tagen und gegen- über dem Zivilkläger Kappeler zu hundert Franken Scha- denersatz verurteilt, weil er im Herbst 1945 absichtlich und unberechtigterweise durch sein Vieh die Wiese· Kap- pelefä Vollständig hatte abweiden lassen. Die Besohwerde d@s Ym'ürteilten wurde vom Obergericht des Kantons A&rgäu am 31. Mai 1946 abgewiesen.