76_II_273

40. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 26. Oktober 1950

i. S. Giubellini gegen Erben Kühne.

Die Schenkung von Todes wegen unterliegt den Formerfordernissen

des Erbvertrages (Art. 245 Abs. 2 OR, Art. 512 ZGB).

Erbvertrag. Unterzeichnung durch die Vertragschliessenden in

Gegenwart der Urkundsperson und der beiden Zeugen ist

Gültigkeitserfordernis (Art. 512 Ahs. 2 ZGB). Beweis für die

Einhaltung der Form (Art. 8 ZGB).

Konversion formnichtiger Schenkungen von Todes wegen in

testamentarische Vermächtnisse ?

La donation ci cause de rnort est soumise aux formes prevues pour

Ie pacte successoral (art. 245 al. 2 CO, 512 CC).

Pacte succe8soral. La signature de I'acte par les parties contractantes en presence de I'officier public et des deux temoins est

une condition de la validite du pacte (art. 512 al. 2 CC). Comment

prouver que cette formalit6 a 13M remplie (art. 8 CC).

Conversion des donations a cause de mort nulles pour vice de

forme en legs testamentaires ?

La donazione rnortis 'causa e assoggettata alle forme previste pel

contratto successorio (art. 245, cp. 2 CO, 512 CC).

Contratto SUCCe8sorio. La firma dell'atto ad opera delle parti contraenti, in presenza deI pubblico funzionario e dei due testimoni, e una condizione della validita. deI contratto (art. 512,

cp. 2 CO). Prova che questa formalitA e stata osservata (art. 8 CC)

Conversione delle donazioni mortis causa, che sono nulle per vizio

di forma, in Iegati testamentari.

18

As 76 11 -- 1950

274

Erbrecht. N0 40.

A. -

Am 19. Juni 1944 entstand in der Gemeindekanzlei Trogen eine mit « Schenkungsvertrag» überschriebene Urkunde, die lautet:

«Der unterzeichnete Jakob Holderegger, Gemeindeschreiber in

Trogen,

beurkundet hiemit:

Zwischen Herrn Benedikt Kühne-Mäder, geb. 1866, wohnhaft

Berg No. 135, Trogen, und

Frau Anna Giubellini geb. Kälin, geb. 1888, wohnhaft Berg

No. 135, Trogen

wird folgender Schenkungsvertrag abgeschlossen:

1. Herr Benedikt Kiihne verschenkt auf sein Ableben hin an

Frau Giubellini seine Liegenschaft No. 135 im Berg Trogen.

2. Die Beschenkte übernimmt nach dem Ableben des Schenkers

die Liegenschaft No. 135 im Berg Trogen zur heutigen Kapitalbelastung incl. der im gegebenen Zeitpunkt event. laufenden und

verfallenen Zinsen, mit den Rechten und Lasten, wie solche im

Servitutenprotokoll der Gemeinde Trogen eingetragen sind.

3. Die Schenkung erstreckt sich auch auf alles beim Ableben

des Schenkers noch vorhandene Mobiliar.

4. Die Schenkung erfolgt deshalb, weil Frau Anna Giubellini

seit Juni 1942 als Haushälterin im Dienste des Schenkers steht,

für ihn immer treu gesorgt und nie einen Lohn empfangen hat.

Diese Schenkung ersetzt somit den Lohn.

5. Sollte die Beschenkte vor dem Schenker sterben, so fällt

dieser Schenkungsvertrag dahin. In diesem Falle soll das der Frau

Anna Giubellini gehörende Mobiliar schenkungsweise Herrn Benedikt Kühne zufallen, allerdings in dem Sinne, dass nach dessen

Ableben dieses Mobiliar wieder an die Schwester der Frau Giubellini, Frau Alke Freitag-Kälin in Zürich, zurückfallen soll.

6. Dieser Schenkungsvertrag wird ferner hinfällig, wenn das

bestehende Dienstverhältnis aus irgend einem Grunde vor dem

Ableben des Schenkers gelöst werden sollte ...

Dieser Schenkungsvertrag wird durch den unterzeichneten

Gemeindeschreiber niedergeschrieben, den ilun persönlich bekannten Parteien zu lesen gegeben und von diesen alsdann in Anwesenheit des Gemeindeschreibers unterzeichnet.

Dieser Schenkungsvertrag wird hierauf durch den Gemeindeschreiber eigenhändig datiert und von ilun ebenfalls unterzeichnet.

Sofort nachher werden die nachgenannten Zeugen beigezogen.

Trogen, den neunzehnten Juni tausendneunhundertvierundvierzig.

Der Schenker:

Die Beschenkte:

sig. B. Kühne sen.

sig. Frau A. Giubellini.

Der Gemeindeschreiber :

sig. J. Holderegger.

Zeugen-Bescheinigung.

Wir, die unterzeichneten, besonders berufenen und gesetzlich

bef'ähigten Zeugen :

1. Herr Franz Huber, Trogen,

2. Fräulein Elvira Camenisch, Trogen,

r

Erbrecht. N0 4{).

275

bestätigen hiermit :

1. Herr Benedikt Külme und Frau Giubellini haben uns in

Gegenwart des Gemeindeschreibers Jakob Holderegger erklärt

dass sie die vorliegende Urkunde gelesen haben und dass sie der:

Ausdruck ihres Willens enthalte'

2 •. Nach unserer Wahrnehmung befand sich sowohl der Schenker

als die Beschenkte dabei im Zustande der Verfügungsfähigkeit.

. Tr?gen, den neunzehnten Juni tausendneunhundertvierund_

vIerzig.

Die Zeugen:

1. sig. Fr. Huber.

2. sig. E. Camenisch.»

B. -

Am 24. November 1948 starb Benedikt Kühne-Mäder. Als gesetzliche Erben hinterliess er acht Kinder.

Sein Nachlass bestand gemäss Inventar vom 30. November

1948 aus der im Schenkungsvertrag erwähnten, von den

Steuerbehörden auf Fr.

18,500.-

geschätzten, mit

Fr. 7500.- belasteten Liegenschaft, dem Hausrate, einem

Handwechselzedel von Fr. 1000.- und einer Barschaft

von Fr. 600.- die dem Sohne Benedikt überlassen wurde

der ein Guthaben für bezahlte Arzt- und Beerdigungs:

kosten geltend machte.

O. -

Im Juni 1949 leiteten die gesetzlichen Erben

beim Bezirksgerichte Mittelland gegen Frau Giubellini

Klage ein mit dem Begehren, der Schenkungsvertrag vom

19. Juni 1944 sei ungültig zu erklären; eventuell sei die

Schenkung auf die verfügbare Quote herabzusetzen. Die

Beklagte beantragte Abweisung der Klage und stellte für

den Fall ihrer Gutheissung widerklageweise eine Lohnforderung für die Zeit vom Juni 1942 bis Ende November

1948. Mit Urteil vom 5. Januar 1950 erklärte das Bezirksgericht den Schenkungsvertrag für ungültig und hiess die

Widerklage in dem Sinne teilweise gut, dass es der Beklagten Fr. 3840.- zusprach. Es nahm an, der Schenkungsvertrag sei deswegen ungültig, weil er von den

Vertragsparteien in Abwesenheit der Zeugen lmterschrieben worden sei und daher der zwingenden Formvorschrift

von Art. 512 Abs. 2 ZGB nicht genüge. Am 27. März 1950

hat das Obergericht von Appenzell A. Rh. das bezirksgerichtliehe Urteile bestätigt.

276'

Erbteoht. N0 40.

D. -

Mit ihrer Berufung an das Bundesgericht bean~

tragt die Beklagte Aufhebung des obergerichtlichen Urteils

und Abweisung der Klage.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Für den Entscheid darüber, ob der Vertrag vom

19. Juni 1944 formgültig sei, ist ohne Belang, ob und

wieweit die darin vorgesehene Zuwendung des Benedikt

Kühne an die Beklagte das Entgelt für deren Dienstleistungen darstellt (vgl. Ziffer 4 des Vertrages).

'a) Wenn diese Zuwendung nicht den Charakter eines

Entgeltes hat, handelt es sich dabei wie bei der in Ziffer

5 vorgesehenen Zuwendung der Beklagten an Kühne um

eine Schenkung, deren Vollziehbarkeit auf den Tod des

Schenkers gestellt ist. Solche Schenkungen stehen nach

Art. 245, Abs. 2 OR unter den Vorschriften über die

Verfügungen von Todes wegen, und zwar sind bezüglich

der Form nicht die Vorschriften über die letztwilligen

Verfügungen, sondern entsprechend der vertraglichen

Natur der Schenkung diejenigen über den Erbvertrag

massgebend (BGE 75 II 188).

b) Wenn die Zuwendung an die Beklagte das Entgelt

für. ihre Dienste bildet, ist sie als legatum debiti anzusehen. Als Vermächtnis unterliegt sie ebenfalls den Vorschriften über die Verfügungen von Todes wegen und

muss, da vertraglich zugesichert, den Formerfordernissen

des Erbvertrages genügen.

c) Hängt die Gültigkeit der Zuwendung an die Beklagte

im Falle reiner Unentgeltlichkeit wie im Falle reiner Entgeltlichkeit davon ab, ob die Form des Erbvertrags

beobachtet wurde, so muss das gleiche auch gelten, wenn

diese Zuwendung als « gemischte Schenkung » zu betrachten ist.

2. -

Art. 512 ZGB bestimmt in Abs. 1, der Erbvertrag bedürfe zu seiner Gültigkeit der Form der öffentlichen letztwilligen Verfügung, und fügt in Abs. 2 bei:

« Die Vertragschliessenden haben gleichzeitig dem Beam-

L

Erbreoht. N0 40.

277

ten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm

und den zwei Zeugen zu unterschreiben». Das Gesetz

lässt also für den Erbvertrag die' Form der öffentlichen

letztwilligen Verfügung nicht genügen, sondern stellt dafür

noch weitere Formerfordernisse auf (BGE 46 II 13 ff. E. 3,

48 II 67, 60 II 272 ff.). Dabei handelt es sich ebenfalls

um Gültigkeitserfordernisse (vgl. Art. 11 Abs. 2 OR in

Verbindung mit Art. 7 ZGB und die eben erwähnten

Entscheide). Die Vorschrift, dass die Vertragschliessenden

den Vertrag « vor dem Beamten und den zwei Zeugen»

zu unterschreiben haben, ist, wie aus der französiSchen

und italienischen Fassung «(par devant lui et en presence

de deux Mmoins », c(alla presenza deI funzionario e dei due

testimoni ») eindeutig hervorgeht, dahin zu verstehen, dass

die Vertragschliessenden die Unterschrift in Gegenwart der

erwähnten Personen leisten müssen (vgl. BGE 60 II 273 f.).

Die Gültigkeit des Vertrages vom 19. Juni 1944 hat also

u. a. 'zur Voraussetzung, dass der Erblasser und die

Beklagte diesen Vertrag in Gegenwart der beiden Vertragszeugen unterschrieben haben.

Die Beklagte, die behauptet, der Vertrag vom 19.

Juni 1944 sei in gültiger Form abgeschlossen worden, und

auf Grund dieser Behauptung Anspruch auf die Gegenstände erhebt, die dieser Vertrag ihr zuweist, ist nach

Art. 8 ZGB dafür beweispflichtig, dass beim Vertragsabschlusse die vorgeschriebene Form eingehalten wurde.

Diesen Beweis kann sie nicht mit der Vertragsurkunde

selber leisten; denn darin wird nicht bestätigt, dass die

Vertragschliessenden den Vertrag vor den Zeugen unterschriebenhaben, sondern im Gegenteil gesagt, die Zeugen

seien erst nach der Unterzeichnung des Vertrages durch die

Parteien und den Urkundsbeamten beigezogen worden.

Die Aussagen des Gemeindeschreibers und der beiden

Vertragszeugen, die aufBegehren der Beklagten als Zeugen

verhört wurden, vermögen nach der Auffassung der Vorinstanz nicht zu beweisen, dass die Vertragszeugen entgegen dem Wortlaut . der Urkunde der Unterzeichnung des

278

Erbrecht. No 40.

Vertrages durch die Vertragschliessenden beigewohnt

haben. Die Vorinstanz betrachtet vielmehr als bewiesen,

dass dies nicht der Fall war. In diesen Annahmen der

Vorinstanz liegen Feststellungen über tatsächliche Verhältnisse, die gemäss Art. 63 Abs. 2 OG für das Bundesgericht verbindlich sind, da sie weder unter Verletzung

bundesrechtlicher Beweisvorschriften zustandegekommen

sind noch offensichtlich auf Versehen beruhen. Die Beklagte

behauptet das selber nicht, sondern unternimmt in der

Berufungsschrift lediglich den nach Art. 55 lit. c OG

unzulässigen Versuch, anstelle der massgebenden obergerichtlichen ihre eigene Beweiswürdigung zur Geltung

zu bringen.

Muss demnach angenommen werden, der Vertrag vom

19. Juni 1944 sei nicht im Beisein der Vertragszeugen

unterschrieben worden, so erscheint· dieser Vertrag als

formnichtig.

3. -

Die Beklagte macht geltend, wenn der streitige

Vertrag ungültig sei, so sei (die Urkunde zweifellos als

öffentliche letztwillige Verfügung gemäss Art. 501 ZGB

gültig». Die Form einer öffentlichen letztwilligen Verfügung im Sinne von Art. 499-501 ZGB ist bei der Abfassung der Vertragsurkunde in der Tat eingehalten

worden. Es kann sich daher fragen, ob die im nichtigen

Vertrage getroffenen Anordnungen nach dem Grundsatze

der Konversion (vgl. BGE 76 II 13 f. E. 3 und die dortigen

Zitate) in ihrer Gesamtheit oder wenigstens teilweise als

letztwillige Verfügungen aufrechterhalten werden können.

a) Im vollen Umfange lassen sich jene Anordnungen

schon deswegen nicht in testamentarische konvertieren,

weil der Vertrag vom ] 9. Juni 1944 nicht bloss Zuwendun~

gen Kühnes an die Beklagte, sondern auch eine Zuwendung der Beklagten an Kühne vorsieht und zwischen diesen

Zuwendungen ohne Zweifel mindestens insofern ein innerer

Zusammenhang besteht, als die Beklagte die Zuwendung

an Kühne ohne die Zuwendung Kühnes an sie nicht

gemacht hätte. ·Wo die in einem Akte vereinigten testa-

1

Erbrecht. N0 40;

279

mentarischen Verfügungen zweietoder mehrerer Personen

in einem solchen Zusammenhang stehen, hat man es mit

einem korrespektiven Testamente zu tun, das vom ZGB

nicht anerkannt wird (BGE 46 II 18, 47 II 50 ff., 70 II

259). Daher ist es ausgeschlossen, die beidseitigen Zuwendungen als testamentarische Vermächtnisse bestehen zu

lassen.

b) Nur gerade die Anordnungen zugunsten der Beklagten als testamentarische aufrechtzuerhalten, d. h. den

Vertrag, der Leistungen beider Teile vorsieht, in eine

einseitige letztwillige Verfügung Kühnes zu konvertieren,

ist höchstens unter der Voraussetzung zulässig, dass

angenommen werden darf, Kühne wäre bereit gewesen,

der Beklagten die Gegenstände, die ihr nach dem Vertrage

zukommen sollten, testamentarisch zu vermachen und

auf die zu seinen Gunsten stipulierte Zuwendung zu verzichten, wenn er von der Formnichtigkeit des Vertrages

Kenntnis gehabt hätte und es nicht möglich gewesen

wäre, den formnichtigen Vertrag durch einen formgültigen

zu ersetzen (vgl. BGE 76 II 14).

Das Vorliegen dieser Voraussetzung ist nicht schon deswegen zu verneinen, weil die Vorinstanz festgestellt hat, die

Beklagte habe den Nachweis nicht erbracht, «dass der Erblasser auf eine beidseitige Bindung an die getroffene Vereinbarung kein Gewicht legte und deshalb seine Verfügung

auch für den Fall aufrecht erhalten wollte, dass. eine

solche Bindung nicht bestehen sollte». Die Beklagte

brauchte einen solchen wirklichen Willen des Erblassers

gar nicht zu beweisen, sondern massgebend ist, was

dieser bei Kenntnis der Nichtigkeit des Vertrages gewollt

hätte. Dieser mutmassliche Wille kann nicht Gegenstand

einer tatsächlichen Feststellung sein, die für das Bundesgericht verbindlich wäre (BGE 76 II 15).

Im Ergebnis ist jedoch der Vorinstanz, die die Konversion des Vertrages in eine einseitige letztwillige Verfügung

ablehnt, beizustimmen, weil aus den gegebenen Umständen

nicht mit genügender Sicherheit geschlossen werden kann,

280

Erbrecht. N° 40.

dass Kühne im erwähnten hypothetischen Falle bereit

gewesen wäre, der Beklagten seine Liegenschaft und sein

Mobiliar unter Verzicht auf ihre Zuwendung an ihn

testamentarisch zu vermachen. Es ist zwar möglich, dass

er diesen Willen gehabt hätte, weil die Zuwendung an die

Beklagte der Hauptgegenstand des Vertrages war, wie

aus der Bezeichnung der Vertragsparteien als « Schenker»

und « Beschenkte ll, den Angaben in Ziffer 4 und dem

grossen Wertunterschied zwischen den beidseitigen Zuwendungen zu schliessen ist. Es ist aber auch möglich,

dass er nicht gewillt gewesen wäre, die Beklagte in dem

im Vertrage vorgesehenen Masse. zu bedenken, wenn er

gewusst hätte, dass er nicht damit rechnen könne, im

Falle des Vorversterbens der Beklagten ihr Mobiliar, das

in seinem Hause· stand, weiterhin benutzen zu können.

Es ist sehr wohl denkbar, dass diese Möglichkeit für ihn,

der offenbar darauf bedacht war, sich einen ruhigen Lebensabend zu sichern, von nicht ganz nebensächlicher Bedeutung war. Unter diesen Umständen ist die Konversion des

Vertrages vom 19. Juni 1944 in ein einseitiges Testament

nicht angängig.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des

Obergerichtes von Appenzell A. Rh. vom 27. März 1950

bestätigt.

Vgl. auchNr. 46. -

Voiraussino 46.

Obligationenrecht. ·N° 41.

281

IV. OBLIGATIONENRECHT

DROIT DES OBLIGATIONS