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FamiIienrecht. Ni) 41.
4. -
En l'espece, la demande est done recevable, et
toute la question du montant des aliments dus se ramime
a une question de preuve; le premier point a fixer
est, par consequent, celui de la repartitionde l'onus
probandi.
Le demandeur qui invoque les an. 328 sq. ces doit
tout d'abord 6tablir qu'a defaut d'aliments, il tomberait
dans le besoin. En l'espece, ce fait peut etre considere
comme constant.
Si le demandeur reclame du defendeur une contribution
plus forte que celle qui resulterait d'un partage egal entre
!es cooblig6s, il doit encore prouver qu'il ne peut obtenir
des autres leur contribution normale. L'affaire doit etre
renvoyee a la Cour cantonale pour qu'elle fasse administrer
les preuves offertes sur ce point ...
5. -
Les juges cantonaux ont deboute.la demanderesse
pour un autre motif encore, a Bavoir parce qu'elle n'a pas
etabli dans quelle situation materielle se trouve actuelle-
ment 1e defendeur. Cette manierede voirimplique un
renversement du fardeau de la preuve, ineompatib1e avec
l'art. 8 ces.
Dans 1e systeme du Code civil suisse, 1es ascendants
et 1es descendants sont tenus en principe de fournir des
aliments aleurs descendants ou ascendants dans 1e besoin.
Au contraire des :freres et 8reurs (qui ne peuvent etre
recherch6s que s'ils vivent dans l'aisance, an. 329 al. 2),
la loi ne subordonne pas expressement 1eurs obligations
a une capacite de paiement effective. Sans doute -
comme on l'a vu plus haut, et comme le bon sens meme
l'indique -
ils peuvent opposer a 1a demande du creancier
leur propre indigence. Mais, ce faisant, ils soulevent une
exception et, en vertu des principes generaux, c'esta
eux 80 alleguer et a prouver les faits sur lesque1s ils Ja
fondent.
En l'espece, ce serait donc·8o Kurt Pichler a prouver
qu'il est dans l'incapacite materielle de verser a Ba mere
tout ou partie des aliments qu'elle 1ui reclame.
Erbrecht. No 42.
Le Tribunal jeiMral prononce :
Le recours est admis. Le jugement attaque est annule,
et l'affaire est renvoyee aux juges cantonaux pour nouveau
jugement dans le sens des motifs ci-dessus.
H. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
4~. Urteil der II. Zivila.bteilung vom 22. Juni 1934
i. S. Schwarz gegen Wwe Schw3.1z-Blocherer und Genossen,
sowie Gassma.nn.
Erb ver t rag (Erbverzicht).
Art. 499 ff., 512 ZGB.
Entsprechend den Vorschriften übe'r das öffentliche Testament
ist beim Erbvertrag eine aus d r ü c k I ich e
a n die
Ur ku n d s z e u gen ger ich t e t e R e kog n i t ion s-
e r k I ä run g der Parteien erforderlich.
Belanglos ist, ob diese Erklärung vor oder nach der Unterzeich-
nung des Vertrages abgegeben wird.
A. -
Der am 12. Januar 1931 verstorbene Fridolin
Schwarz, der seine zweite Ehefrau, einen Sohn aus erster
Ehe sowie zwei Söhne aus der zweiten Ehe hinterlässt,
hatte am 18. Januar 1929 mit dem Sohn aus erster Ehe,
Fritz Schwarz, auf dem Notariat Aussersih1 in Zürich
vor Notar Gassmann folgenden « Erbverzichtsvertrag II
abgeschlossen;
«Vor mir dem unterzeichneten öffentlichen Notar des
Kreises Aussersihl-Zürich ... sind heute erschienen die mir
persönlich bekannten ... (folgen die Namen der Vertrags-
parteien) und erklärten, sie wünschen die Beurkundung
des nachstehenden Erbverzichtsvertrages.
Erbverzicktsvertrag.
I. Fritz Schwarz, Sohn, wohnhaft in Thalwil ver-
zichtet hiemit für sich und seine Nachkommen auf alle
Erbrecht.. No 42.
erbrechtlichen,Ansprüche am Nachlasse seines Vaters
Friedolin Schwarz, Dienerstrasse 58 in Zürich.
2. Als Auskaufsumme für diesen Erbverzicht erhält dei"
Verzichtende von seinem Vater eine einmalige Entschä-
digung von 13,000 Fr. Dreizehntausend Franken und
erklärt dieselben bar erhalt~n zu haben.
3. Wenn demnach Friedolin Schwarz stirbt, so fällt
Fritz Schwarz als Erbe weg und geht der Nachlass an
die übrigen gesetzlichen Erben über.
4. Auf die amtliche Eröffnung des Vertrages wird
verzichtet.
Zürich, den 18. Januar 1929.
L. S.
(Folgen die Unterschriften der Vartrargs-
parteien und des Notars.)
Erklärung der Zeugen :
Wir die unterzeichneten erbetenen Zeugen :
1. Alfred Kunz ... Stadtpolizist .".
2. Hermann Müller ... Polizeimann ...
bestätigen hiemit gemäss Art. 501 und 502 des Zivil-
gesetzbuches, dass Friedolin Schwarz und sein Sohn
Fritz Schwarz vor uns in Gegenwart des Urkundsbeamten
H. Gassmann, Notar, die Erklärung abgegeben, sie haben
die vorliegende unmittelbar vorher aufgesetzte Urkunde
gelesen und sie enthalte ihre übereinstimmende Willens';"
meinung.
Ferner bestätigen wir, dass die genannten vertrags"-
schliessenden Personen die Urkunde vor uns und dem
Urkundsbeamten unterzeichnet und sich nach unserer
Wahrnehmung dabei im' Zustande der Verfügungsfä.hig~
keit befunden haben.
(Folgen die Unterschriften' der Zeugen.») .
Diesen Vertrag ficht Fritz Schwarz mit der am 4. März
1931 gegen die Stiefmutter. und die beiden Halbbrüder
eingeleiteten Klage als ungültig an: der Vertrag sei
simuliert, eventuell wegen Willensmängeln für ihn nicht
verbindlich.
Spät~r machte der Kläger überdies geltend,
Erbrecht. N0 42.
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der Vertrag leide an Formmängeln.
Der Vater habe
ihm die Ausrichtung der 13,000 Fr. nicht als Erbauskauf-
summe, sondern lediglich als Vorschuss für die Übernahme
eines Coiffeurgeschäftes zugesichert und ihn dann auch
zur Verschreibung auf das Notariat bestellt, ohne dass
von einem Erbverzicht die Rede gewesen wäre.
Dort
habe nun der Notar ein bereits fertig vorliegendes Schrift-
stück, den Erbverzichtsvertrag, verlesen, sich im übri-
gen darauf beschränkt, den Parteien zu zeigen, wo sie
zu unterschreiben hätten, und, während sie unterschrieben,
sich weggewendet und in der Kanzlei andere Geschäfte
besorgt. Sodann hätten die Parteien weder dem Notar
noch den Zeugen erklärt, sie hätten die Urkunde gelesen
und sie enthalte ihren Willen.
Den, Vorschriften von
Art. 512 ZGB sei somit in verschiedener Hinsicht nicht
nachgelebt worden.
Den Einw~nd der Simulation, wel-
cher sich auf die anlässlich der Verschreibung z\\ischen
Vater und Sohn (angeblich) geführte Unterredung stützte.
liess der Kläger in der Folge fallen.
Dagegen hielt er
an der Täuschungs- und der Irrtumseinrede fest:
Der
V at~r habe ihn mit der Erklärung, es handle sich um eine
blosse Formalität, über seine wahre Absicht getäuscht,
die dann namentlich in dem schon einen Monat später
errichteten Testament, in dem er den Kläger nicht bedacht
hat, zum Ausdruck genommen sei. . Jedenfalls aber liege
Irrtum vor: « Es muss ohne weiteres angenommen wer-
den dass niemand auf sein Erbrecht verzichten würde,
we~ er wüsste, dass er dies durch Unterzeichnung eineE'
solchen Vertrages machte. l) Der Kläger sei überrumpelt
und zur Unterzeichnung eines Vertrages und damit zur
Abgabe einer Erklärung veranlasst worden, die er « be-
wusst » nie abgegeben hätte.
Die Beklagten sowie Notar Gassmann, dem sie den
Streit verkündet hatten und der neben ihnen zur Ab-
wehr der Klage dem Streit beigetreten war, beantragten
Abweisung der Klage.
.
B. -
Die Ungiiltigkeitsklage wurde vom Bezirksgericht
Erbrecbt. No 42.
Zürich aus dem Gesichtspunkte der Formwidrigkeit des
Erbverzichtsvettrages geschützt, vom Obergericht dagegen,
das sowohl die Beanstandung der Vertragsform wie auch
die auf Willenämängel gegründete Anfechtung als unbe-
gründet erachtete, am 27. März 1934 abgewiesen.
O. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht ergriffen mit dem Antrag auf Gut~
heissung der Ungültigkeitsklage.
Die Beklagten und der Litisdenunziat beantragen
Bestätigung des obergerichtlichen Urteils.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Art. 512 ZGB bestimmt:
« Der Erbvertrag bedarf zu seiner Gültigkeit der Form
der öffentlichen letztwilligen Verfügung.
Die Vertragschliessenden haben gleichzeitig dem Beam-
ten ihren Willen zu erklären und die Urkunde vor ihm
und den zwei Zeugen zu unterschreiben. »
Wie das Bundesgericht bereits ausgesprochen hat, wird
der in Abs. 1 enthaltene Hinweis auf die Vorschriften
betreffend die Errichtung öffentlicher Testamente (spe-
ziell Art. 500 und 501) durch Abs. 2 in keiner Weise
eingeschränkt. Insbesondere will das Gesetz die Vertrag-
schliessenden nicht von der nach Art. 501 beim Testament
erforderlichen Erklärung gegenüber den Zeugen entbinden
und es bei der. Willensmitteilung an den Notar genügen
lassen. Vielmehr stellt Art. 512 in Abs. 2 weitere Erfor-
dernisse auf, die zu denen des Art. 501 hinzuzutreten
haben. Wenn dabei von der Erklärung des Willens an
den Beamten die Rede ist, so liegt der Nachdruck auf
dem Worte « gleichzeitig»; damit ist zunächst gesagt;
dass -
entsprechend der vertraglichen Natur des Ge-
schäftes -
im Unterscheid zum Testament nicht nur der
Erblasser, sondern beide Parteien dem Notar ihren:;Willen
zu erklären haben, und.Jerner, dass dies in unmittelbarer
Folge zu geschehen habe, das Erfordernis der Einheit
des Aktes sich also auch auf diese Willensmitteilung
Erbrecht. No 42.
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beziehe (BGE 48 II S. 67). Daraus kann aber nicht etwa
geschlossen werden, ein Erbvertrag sei ungültig, wenn
der Notar schon vorher, gegebenenfalls nur durch die
eine Vertragspartei, über den gewünschten Inhalt des
zu verurkundenden Vertrages unterrichtet worden ist,
mag ihm jene Partei auch einen Vertragsentwurf als
Vorlage unterbreitet haben. Art. 512 verlangt nur, dass
dann jedenfalls bei der Ver u r k und u n g
beide
Parteien anwesend seien und dem Notar ihren überein-
stimmenden Willen äussern.
Der Notar hat sich also bei
der Verurkundung in allen Fällen darüber zu vergewissern,
dass die Parteien über den Abschluss des Vertrages und
den Inhalt der einzelnen Bestimmungen einig sind.
Dass es hiefür einer förmlichen, ausdrücklichen Er-
klärung an den Urkundsbeamten bedürfe, ist der Vor-
schrift von Art. 512 Abs. 2 n,icht zu entnehmen.
Es
handelt sich um nichts anderes als die Willensmitteilung
im Sinne von Art. 500, mit der erwähnten Besonderheit,
dass beim Erbvertrag die Willenseinigung zweier (oder
mehrerer) Parteien vorliegen muss.
Naturgernäss wird
. sich zunächst die eine oder andere Partei über den ge-
wünschten Vertragsinhalt wenigstens dem Grundsatze
nach auszusprechen haben, worauf dann das Nähere
durch Besprechung mit dem' Urkundsbeamten festgelegt.
werden mag. Es ist aber für die in Frage stehende Willens-
erklärung oder -mitteilung nicht erforderlich, dass die
Beteiligten den fertigen, allenfalls bereinigten Vertrags-
text hersagen (ablesen) oder überhaupt ihr Einverständnis
damit ausdrücklich, etwa durch Bejahung einer bezüg-
lichen Frage des Urkundsbeamten, erklären; vielmehr
ist lediglich eine eindeutige Bekundung des .übereinstim-
menden Willens notwendig, wie sie auch durch beredtes
Stillschweigen erfolgen kann und in der. Regel in der
vorbehaltlosen Unterzeichnung des gelesenen Vertrages zu
erblicken sein wird.
Insoweit ist dem Art. 512 Abs.· 2 hier genügt worden.
und es steht ferner fest, dass die Parteien in Gegenwart
der beiden Zeugen unterzeichnet haben. Freilich behauptet
der Kläger, die Unterzeichnung habe nicht auch vor
dem Urkundsbeamten stattgefunden, da sich dieser all(lerll
Geschäften zugewendet habe. Allein die Vorinstanz stellt
fest. dass der Notar sich andauernd im Verurkundungs-
raum befunden und die Unterzeichnung tatsächlich über-
wacht hat.
Diese Feststellung wird vom Kläger mit
Unrecht als aktenwidrig angefochten. Sie stützt sich auf
die der V orinstanz bekannten räumlichen Verhältnisse auf
dem Notariat Aussersihl in Verbindung mit der Zeugen-
bescheinigung, welche die Vorinstanz als zuverlässiger
erachtet als die Aussagen der Urkundszeugen im vorliegen-
den Prozesse; an diese Art der Be-weis'Yiirdigung ist das
Bundesgericht gebunden.
Von irgendwelchem Verstoss
gegen Art.;)12 Abs. 2 ZGB kann somit nicht die Rede
sein.
Es steht nichts entgegen, dass die Urkunde, die unter-
zeichnet werden soll, von der Urkundsperson bereits
vor dem Verurkundungsverfahren erstellt werde (BGE
;33 II 442; 55 II 23;"5, wo das als selbstverständlich vor-
ausgesetzt ist).
Hier ist dies übrigens nicht geschehen,
sondern nach der Feststellung der Vorinstanz ist die
Urkunde vor den Parteien aufgesetzt worden. Die Vor-
instanz schliesst dies aus der äusseren Erscheinung der
mit Maschine geschriebenen Urkunde selbst, die keine·
nachträglichen Einschaltungen erkennen lässt, also wohl
samt der Angabe der Personalien der Urkundszeugen,
<lie dem Urkundsbeamten vorher noch gar nicht bekannt
sein konnten, erst anlässlich der Verurkundung ange-
fertigt worden sein muss.
Diese Annahme ist mit den
Akten, speziell mit der Originalurkunde, sehr wohl ver-
träglich.
Der Hinweis des Klägers auf die Aussagen
des Notars geht fehl; dann dessen Erklärung, er glaube
nicht, dass er den Vertrag « abgefasst» habe, bezieht
sich nach dem Zusammenhang offensichtlich auf die
Frage nach einer allfälligen vorherigen Vertragsredaktion.
Und die Würdigung der Aussagen der Urkundszeugen
Erbrecht. No 42.
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stand, wie bereits bemerkt, im Ermessen der Vorinstanz.
die über die Tatfragen zu entscheiden berufen war. In
der fraglichen Beziehung lag es übrigens, zumal angesichts
des Urkundstextes, nahe, nicht auf die Aussagen der
Zeugen abzustellen; denn sie mussten zuerst eine Weile
ausserhalbdes Verurkundungsraumes warten, und wäh-
rend dieser Zeit konnte die Urkunde errichtet werden.
'Venn die Vorinstanz ferner vom Vorlesen der Urkunde
durch den Notar spricht, so hat mit Rücksicht auf ihr€'
Erklärung, sich an· die Zeugenbescheinigung halten zu
wollen, ausserdem als festgestellt zU gelten, dass die
Parteien die Urkunde, bevor sie unterschrieben, auch
noch· gelesen haben.
Die Frage stellt sich daher nicht.
ob eine unrichtige Beurkundung, die - Parteien· hätten
gelesen, anstatt der Notar habe vorgelesen, rechtserheb1i('h
wäre.
Dagegen hat die Vorinstanz, wie es scheint, übersehen.
dass es neben der Willenserklärung an deü Urkunds-
beamten (gernäss Art. 500 und 512 Abs. 2) einer förmlichen
Bestätigung des verurkundeten Geschäftes gegenüber den
zwei Zeugen bedarf;, Art. 501 ZGB.
Nach dieser Be-
stinlmung handelt es sich um einen Bestätigungsakt .
der nur durch eine ausdrückliche an die Zeugen gerichtete
Erklärung vollzogen werden kann. Dass die in der Unter-
zeichnung des Vertrages gipfelnde Willenseinigung nicht
genügt, erhellt schon daraus, dass die Erklarnng unmittel-
bar « nach der Datierung und Unterzeichnung » abge-
geben werden soll, also zur Vertragsunterzeichnung hin-
zuzutreten hat. Freilich hat Art. 501 zunächst den Fall
im Auge, dass die Zeugen erst nach der Datierung und
Unterzeichnung . hereingerufen werden.
Daraus möchte
vielleicht geschlossen werden, es bedürfe keiner am:-
drücklichen Rekognitionserklärung, wenn die Zeugen
schon bei der Unterzeichnung der Urkunde zugegen
waren (wie es für den Erbvertrag nach Art. 512 Abs. 2
vorgeschrieben ist und hier tatsächlich zutraf).. Allein
diese einschränkende Auslegung wird der BestlJllmung
:!:76
Erbrecht. N° 42.
nicht gerecht, die eben in jedem Falle eine Iormliche,
d. h. ausdrückliche Erklärung gegenüber den Zeugen
verlangt.
Einzuräumen ist nur, dass die Reihenfolge
der Verurkundungsphasen nicht als derart wesentlich
erscheint, dass nicht auch eine unmittelbar nach dem
Lesen der Urkunde, vor der Unterzeichnung, oder bei
Anlass der Unterzeichnung abgegebene Erklärung, die
im übrigen dem Art. 501 ZGB genügt, als hinreichend
erachtet werden könnte. Es ist auch nicht notwendig,
dass die Parteien zwei getrennte Erklärungen abgeben,
die eine an den Urkundsbeamten und die andere an die
Zeugen.
Vielmehr ist eine vor der. Unterzeichnung der
Urkunde an die Zeugen gerichtete Erklärung, die ja
nach Art. 501 in Gegenwart des Urkundsbeamten erfolgen
muss, zugleich als Willenserklärung im Sinne von Art. 500
bezw. 512 Abs. 2 zu berücksichtigen, sofern es in diesem
Stadium des Verfahrens zur Ergänzung der vorausge-
gangenen Besprechung noch einer solchen bedarf. Einmal
aber, sei es vor, während oder nach der Unterzeichnung,
muss eine dem Art. 501 genügende Rekognitionserklärung
erfolgen. Geschieht es nicht, so fehlt der Verurkundung
ein wesentliches Formerfordernis.
Durch die Feststellungen der Vorinstanz ist dieser
PunI..1i nicht genügend abgeklärt.
Die Vorinstanz zieht
neben der Zeugenbescheinigung die Aussagen des Urkunds-·
beamten in Betracht, aus denen sie folgert, er habe, wie
er das allgemein zu tun pflege, auch hier, als er den Par-
teien die Urkunde zum Lesen und Unterzeichnen unter-
breitete, die Frage gestellt, ob· die Urkunde richtig oder
in Ordnung sei. Mit der Aussage des Notars, er glaube
selber nicht, dass er auf seine Frage ein ausdrückliches
Ja bekommen habe, hat sich die Vorinstanz nicht ausein-
andergesetzt, offenbar eben auf Grund der unrichtigen
Annahme, es genüge irgendeine Art der Zustimmung.
Aus der weiteren Aussage des Notars: « Wenn die Par-
teien nichts sagen und unterschreiben, so sollte das genü-
gen», erhellt übrigens, dass er ebenfaJIs dieser Ansicht
Obligationenrecht. N° 43.
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war, und daraus möchte weiter geschlossen werden, er
habe die Parteien auch nicht zur Abgabe einer solchen,
für die Zeugen bestimmten ErklärUng angehalten, m. a. W.
nicht für die Einhaltung der in Rede stehenden Solemni-
tätsform gesorgt. Die Vorinstanz hat sich nicht darüber
ausgesprochen, ob sie in vollem Umfang auf die Aussagen
des Urkundsbeamten abstellen will oder nicht bezw.
ob sie trotz diesen Aussagen die Zeugenbescheinigung
dahin verstehen und würdigen will, es sei tatsächlich
eine ausdrückliche Erklärung, die dem Art. 501 genügt,
abgegeben worden. Die Sache ist zur näheren Abklärung
an die Vorinstanz zurückzuweisen, die, sei es lediglich
auf Grund der vorliegenden Akten, sei es, wenn sie es
für angezeigt hält, nach Durchführung weiterer Beweis-
massnahmen, ein neues Urteil auszufällen hat.
2. -
(Ablehnung der aus WilJ.ensmängeln hergeleiteten
Anfechtungsgründe).
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird dahin gutgeheissen, dass das Urteil
. des Obergerichtes des Kantons Zürich vom 27. März
1934 aufgehoben und die Sache zu neuer Entscheidung
im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück-
gewiesen wird.
III. OBLIGATIONENRECHT
DROIT DES OBLIGATIONS
43. Urteil der I. ZiYi1abteUung vom 19. Juni 1934
i. S. Christen gegen Bourqmn.
Werkhaftung und Haftung aus unerlaubter
Handl ung.
1. Lage oder Bauart strassenanliegender Gebäude als Verkehrs-
hindernis; Haftungsverhältnisse nach Art. 58 u. 41 ff. OB.
Erw. 2 u. 3.
AB 60 II -
1934
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