Volltext (verifizierbarer Originaltext)
254
Markenschutz. N° 44.
in der Bedeutung von «:einzig» bekannt, sodass sich auch
deswegen frägt, ob « Unic » der Schutzfahigkeit entbehrt.
Das von « unique » abweichende Wortbild fallt hier weniger
in Betracht, da Fremdwörter im Deutschen und namentlich
im Geschäftsleben häufig unterschiedlich und unrichtig
geschrieben werden. Indessen gehört « unique» -
auoh
hier wieder im Gegensatz zu « extra» und « prima)} -
zu
den wenig geläufigen Fremdwörtern, sodass « Unic)} vom
deutsohsprechenden Durchsohnittskäufer weit eher noch
als Phantasiewort denn als reine Beschaffenheitsangabe
verstanden wird. Wäre es anders, so würde die Frage, ob
« UniC» Gemeingut sei, jedenfalls schon im kantonalen
Verfahren aufgeworfen worden sein.
Für das italienisohe Spraohgebiet stellt sich die Frage
nicht, da sich im Italienischen mit « Unio » kein Sinn ver-
bindet.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des H~
deisgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 1944
bestätigt.
255
I. ERBRECHT
DROIT DES SUCCESSIONS
45. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 16. ~ovember 1944 i. S.
Keusch gegen Telemann-Sachs und Konsorten.
Erbeinsetzungsvmrag.
1. Altrechtliches korrespektive,s Te,stonnent von seit 1912 verstor-
benen Eheleuten beurteilt sich inhaltlich nach ZGB und zwar
nach Erbvertragsrecht. Es ist bei jeder einzelnen Testaments-
bestimmung zu prüfen, ob sie korrespektiver und damit erb-
vertraglicher Natur ist (Art. 2 Abs. 2, Art. 15, 16 Abs. 2 SchlTj
ZGB).
2. Art. 494 Abs. 3 ZGB: « Unvereinbarkeit)} und daherige An.
fechtbarkeit von Schenkungen des Vertragserblassers folgt nicht
schon aus dem Begriff des Erbvertrags, sondern setzt eine
besondere obligatorische Verpflichtung des Erblassers, solche
zu unterlassen, voraus.
Institution d'Mritier par contrat.
1. Te,stonnent corlljonctif de l'ancien droit fait par des epoux decedes
depuis 1912. Il est soumis quant au fond au code civil suisse
et plus particulierement aux dispositions sur le pacte successoral.
On doit examiner apropos de chacune de ses dispositions si
elles ont un caractere reciproqu,e et si, par consequ,ent, elles
engagent les parties l'une enversl'au,tre (3rt. 2 al. 2, 15, 16 al. 2
Tit. fin. CC).
,2. Art. 494 al. 3 00: Le fait de conclu.re un pacte successora
n'empeche pas a. lui seul de faire des donations. Celles-ci ne sont
attaquable,s comme inconciliables avec les clauses du pacte que
si le disposant s'est engage a ne pas faire de donations.
Istituzione d'erede per contratto suC008sorio.
1. Un te,stanwmto corrispettivo, anteriore all'entrata in vigore deI
ce, di coniugi deceduti posteriormente al 1912, e sottoposto,
quanto al contenuto, al CC, e piu precisamente alle norme
reggenti i1 contratto successorio. Occorre esaminare al riguardo
se ogni disposizione testamentaria ha carattere reciproco, se
cioe implica, per i due te8tat.ori, reciproci obblighi (art. 2 cp. 2,
15, 16 cp. 2 Tit. fin. CC).
2. Art. 494 cp. 3 00: L'inammissibilita e pertanto Ia possibiUtd
di conte,stazione di donazioni deI disponente non si desumono
dall'istituto medesimo deI contratto Buccessorio. Le donazioni
deI contraente possono essere impugnate come inconciliabili con
il contratto su,ccessorio solo quando il disponente si sia impegnato
a non fare delle liberaIita.
17
AS 70 Ir -
44
256
Erbrecht. N° 45.
A. -
Die kinderlosen Eheleute Sachs-Käppeli in Muri,
die mit dem gemeinsam betriebenen Landesprodukten-
handel ein ansehnliches- Vermögen erworben hatten, errich-
teten am 23. Dezember 1887 folgende « Letzte Willens-
verordnung II :
"ART. 1. Das Vermögen, welches dasjenige von uns hinterlässt,
welches zuerst stiri~.t. soll dem überlebenden Ehegatten zum aus-
schliesslichen und ",Heinigen Eigentum zufallen.
ART. 2. Nach ~dem Absterben beider oben genannten Testa-
toren soll die Verlassel1schaft folgendermassen vererbt werden :
a) Die eine Hälfte dcs~ Nachlasses soll den Nachkommen des
J. Sachs von Winterswil, verstorben in Beinwil, d. h. den Ge·
schwistern und deren Kindern des Testators.Josef Sachs zufallen.
b) Die andere Hälfte der Ve;rlassenschaft soll den Nachkommen
des Adam Käppeli von Knutwil, Kt. Luzern, verstorben in Nie-
senberg, d. h. den Geschwistern und deren Nachkommen der
Testatorin Frau Sachs als Eigenthum zufallen.
ART. 3. Im :FaIle, dass der Testator Josef Sachs vor seiner
Ehefrau mit Tod abgeht und letztere eine neue Ehe eingehen
würde, soll dieselbe das Eigenthum und die Nutzniessung an der
in jenem Zeitpunkte vorhandenen Hälfte des Gesamtverlnögens
verlieren und 'es soll für die sub Art. 2 a genannten Erben sofort
die Erbfolge in die Hälfte des Gesamtvermögens eröffnet werden.
ART. 4. Dem Testator Josef Sachs soll es bei Lebzeiten sowohl
als nach dem Tode seiner Ehefrau,freistehen, jederzeit einseitig
über den sub Art. 2 a seinen Verwandten zugewe,ndeten Vermögens-
anteil frei. anders letztwillig zu verfügen. Der' Testatorin Frau
Karolina Sachs soll für den Fall, dass Testator Josef Sachs vor
ihr mit Tod abgeht, das Recht gewahrt bleiben~ jederzeit einseitig
über den sub Art. 2 b ihren Verwandten zugewendeten Erbteil
anders letztwillig zu verfügen. »
Naoh dem Tode des Ehemannes Sachs im Jahre 1911:'
betrug dessen Hinterlassenschaft Fr: 85,683.-, während
die im Januar 1940 verstorbene Ehefrau Sachs nur noch
Fr. 13,188.50 hinterliess.
Frau Sachs hatte in den Jahren 1931-37 zwei Mitglie-
dern der mit ihr befreundeten Familie Keusch in. Muri,
nämlich der Frau Verena Keusch-Meier und demJakob
Keusch· Bel1let,verschiedene unentgeltliche Zuwendun-
gen im Betrage von zusammen Fr. 24,000.-, bezw.
Fr.4500.~ gemacht. Am 20; November 1936 hatte sie
mit letztwl1liger Verfügung einige kleine Vermächtnisse
ausgesetzt und den Verfasser des Testaments, Fürsprech
D1'. G. Küchler in Muri, zum Willensvollstrecker besteHt.
Erbrecht.. N° 45.
257
B. -
Mit Klagen vom 22. August 1940 belangten die
im Testament von 1887 als Erben eingesetzten beider.-
seitigen Seitenverwandten der Eheleute Sachs-Käppeli
die Zuwendungsempfänger Frau Keusch-Meier und Jakob
Keusch auf Rückerstattung der von der Erblasserin
empfangenen Schenkungen in natura oder dem Werte
nach an die Erbmasse, weil sie den Bestimmungen des
gemeinsamen Testaments der Eheleute von 1887 und
desjenigen der Frau Sachs von 1936 zuwiderliefen.
Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage unter
Berufung auf das alleinige und ausschliessliche Eigentum
der Erblasserin an dem nach dem Tode des Ehemannes
verbliebenen Gesamtvermögen.
a. -
Mit Urteilen vom 28. April 1944 hat das Ober-
gericht des Kantons Aargau die Klagen gutgeheissen, die
Schenkungen als anfechtbar erklärt und die Beklagten
verurteilt,
~ deren Gegenwert -
Fr. 24,000.-'--
bezw.
Fr. 4500.- zum Zwecke der Erbteilung in die Erbmasse
einzuwerfen.
Die VOrIDstanz führt aus, bei der « letzten Willens-
verordnung» von 1887 handle es sich nicht um ein
gegenseitiges, sondern um ein altrechtliches sog. kor-
respektives Testament mit erbvertraglichem Charakter,
dessen « besonderes Merkmal nach gemeinrechtlicher Lehre
und aargauischer Gerichtspraxis die· Unmöglichkeit des
einseitigen Widerrufs oder einseitiger Abänderung und
das Gebundensein an die Zustimmung der Mittestatoren
dafür bilde ll. Dieses Merkmal treffe auf das vorliegende
Testament zweifellos zu, indem nichts dafür spreche,
dass die Eheleute Sftehs die einseitige Widerruflichkeit
ihrer Verordnung hätten stipulieren wollen. Auf das
korrespektive Testanie:n.t seien daher die Grundsätze des
Erbvertrages, liier insbesondere auch Art. 494 ZGB,
anwendbar. Inhaltlich habe man es' weder mit einer
fidliziarischen Nacherbeneinsetzung im Sinne des § 947
aarg. BG noch mit einer solchen gemäss Art. 488 ZGB,
sondern mit einer sog. Nacherbeneinsetzung auf den
258
Erbrecht. N° 45.
Überrest zu tun. Denn es könne keinem Zweifel unter-
liegen, dass die Eheleute Sachs sich grundsätzlich gegen-
seitig das freie Eigentum und die unbeschränkte Verfü-
gungsmacht des Überlebenden über den ganzen Nachlass
des vorverstorbenen Teils einräumen wollten, nicht nur
eine mit der Pflicht zur Erhaltung der Substanz belastete,
nutzniessungsähnliclie Berechtigung. Trotzdem könne es
nicht in der Absicht der Eheleute gelegen haben, sich
als Vorerben geg~nseitig auch das Recht zur schenkungs-
weisen Veräusserung von Nachlassgut an Dritte inter
vivos einzuräumen. Wenn .man noch in guten Treuen
eine Befugnis des Vorerben, für sich selber, d. h. zur
Bestreitung seines eigenen Unterhaltes, frei über die
Substanz des Nachlasses zu verfügen, bejahen könne, so
wäre ein solches Verfügungsrecht zu Schenkungen an
Dritte mit dem präsumtiven Willen der Testatoren nicht
melJr in :ßinklang zubringen .. Eine Vermutung zugunsten
einer Befugnis besteh~ nicht; im GegenteiLsei anzuneh-
men, dass der El'blasser das freie Verfügungsrechtbloss
dem Vorerben persönlich gewähren wollte, Der Text der
«letzten Willensverordnung)) spreche gegen- eine weiter-
gehende Freiheit (Art. 2, 3, 4 der Verordnung). Durch
diese Bestimmungen sollten einmal die. Verschleuderung
der den Erben des Erstverstorbenen verfangenen Hälfte
'des Gesamtvermög~ns' durch den Überlebenden sowie
gegebenenfalls unlautere Manipulatiqnen vor der Wieder-
verheiratung der Ehefrau vermieden werden; anderseits
dürfte Art. 4, wonach der überlebende~Ehegatte nur
letztwillig - über die eine Hälfte des frühern Gesamtver- .
mögens verfügen könne, der Gedanke zugrunde _ liegen,
dass er auf diese Weise nach Möglichkeit gegen die Wechsel-
fälledes Lebens gesichert sein sollte. Es würde offenbar
dem Willen des Testaments und Treu und Glauben -Wider-
sprechen und daher -einen Rechtsmissbrauch im Sinne
des Art. 2 ZGB darstellen, wenn der überlebende Ehegatte
und Vorerbe, der bis zum Lebensende vom Nachlass des
Erstverstorbenen profitieren dürfe, darüber hinaus durch
Erbrecht. N0 45.
259
Schenkungen unter Lebenden auch noch jene. Hälfte des·'
Nachlasses unmittelbar vor seinem Tode verschleudern
könnte; über die der vorverstorbene Ehegatte gemäss
Art. 2 bezw. 4 letztwillig verfügt hatte und über die der
Vorerbe daher letztwillig nicht verfügen dürfe. Darum
könne eine Befugnis des überlebenden Vorerben zur
Vornahme von Schenkungen aus dem Gesamtgut weder
vor dem Text und Willen des Testaments noch vor Art.
2 ZGB standhaben, weshalb die erfolgten Zuwendungen
gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB anfechtbar seien.
D. -
Gegen diese Urteil ~ichten sich die vorliegenden
Berufungen der beiden Beklagten mit dem Antrag auf
Abweisung der Klagen.
Die Kläger tragen auf Bestätigung der angefochte-
nen Urteile an.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung :
1. -
Da die Eheleute Sachs nach dem Inkrafttreten
des ZGB gestorben sind, beurteilen sich nach Art. 15
SchlT IZGB . (arg. e contrario) . die vorliegende:p.erQl'echt-
lichen Verhältnisse allgemein· und daher auch bezüglich
des altrechtlichen gegenseitigen Testamentes vom 23.
Dezember 1887 nach ZGB (BGE 43 II 149, 51 II 52).
Einzig für die Beurteilung der Gültigkeit der Verfügung
hinsichtlich der Form gilt nach Art. 16 Abs. 2 SchlT das
alte aargauische Recht. Es ist nicht streitig, dass das
O'emeinsame Testament der Eheleute Sachs-Käppeli in
o
der Form dem Recht des alten aarg. BG entspricht und
daher gültig ist.
Für die inhaltliche Auslegung des Testaments ist jedoch
das neue Recht anwendbar (BGE 56 II 258). Da dieses
das gemeinsame Testament, jedenfalls soweit es korrespek-
tivist, nicht anerkennt (BGE 47 II 52), ist für die Beur-
teilung der Wirkungen von derjenigenneurechtlichen
Verfügungsart auszugehen, welche zur Erreichung des
von den Testatoren beabsichtigten wesentlichen Zweckes
gewählt werden müsste. Das charakteristische Merkmal
260
Erbrecht. N° 45.
des korrespektiven Testaments des alten aargauischen
Rechts ist dessen Unwiderruflichkeit. Es war im aarg.
BGsowenig wie das gewöhnliche gemeinsame Testament
besonders normiert, wurde jedoch von der Praxis unter
dem Einfluss der gemeinrechtlichen Lehre doch zugelassen
und in der Frage der Bindung. der . Kontestatoren dem
Erbvertrage gleich gestellt (Aarg. VJS 3, 165; 24,35), der
zwischen Ehegatten geschlossen Ehevertrag hiess (§§ 957,
958). Auch im vorliegenden Falle erklärt die Vorinstanz
die altrechtliche Verfügung von Todes wegen als korres-
pektives Testament mit erbvertraglichem Charakter. An
diese Gleichstellung des korrespektiven Testaments mit
dem Erbvertrag nach kantonalem Recht. ist das Bundes-
gericht gebunden, da die Fortgeltung des aargauischen
Rechts in dieser Beziehung -der Vorbehaltsklausel des
Art. 2 Abs. 2 SohlT hicht widerstreitet.
Immerhin kommt der erbvertragliche Charakter nicht
dem ganzen Testamente zu, sondern nur denjenigen Bestim-
mungen desselben, welche korrespektiv, d. h. gegenseitig
voneinander abhängig sein sollen. Da nun Art. 4 des vor-
liegenden gemeinsamen Testaments jedem Ehegatten das
Recht wahrt, über die seinen eigenen VerwandtE.m zuge-
wandte Hälfte des Gesamtvermögens .letztwillig anders
zu verfügen, so fehlt demnach der beidseitigen Verfügung
des Art. 2 zu Gunsten der eigenen Verwandten jedes
Ehegatten dieses für die Annahme .der Korrespektivität
entscheidende Erfordernis und damit der erbvertragliche
Charakter. Der Vorbehalt der anderweitigen letztwilligen
Verfügung des Art. 4 hat Pie Wirkung, dass bezüglich
der den eigenen· Verwandten jedes Kontestators zuge-
dachten Hälfte eine erbvertragsähnliche Gebundenheit
überhaupt nicht· besteht, also auch nicht mit Bezug auf
Verfügungen unter Lebenden ... Die der Verwandtschaft
der Ehefrau Sachs angehörenden Kläger können sich
daher nicht auf die Anfechtbarkeitsbestimmung des Art.
494 Abs. 3 ZGB berufen, weshalb ihnen gegenüber die
Klage zum vornherein abgewiesen werden muss. Die
Erbrecht. N0 45.
261
Unterscheidung zwischen den beiden Klägergruppen ist
indessen ohne praktische Bedeutung, weil auch die Klage
der Verwandten des Ehemannes Sachs, bezüglich deren die
überlebende Ehefrau erbvertraglieh gebunden war, sich
als unbegründet erweist.
2. ~ Gemäss Art. 494 Abs. 2 ZGBkann der Erblasser,
der einen Erbvertrag abgeschlossen hat, über sein Ver-
mögen inter vivos frei verfügen. Von solchen Verfügungen
unter Lebenden unterliegen jedoch nach Abs. 3 Schen-
kungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erb-
vertrag nicht vereinbar sind, der Anfechtung. Unter
welchen Voraussetzungen aber Schenkungen mit den
erbvertraglichen Bindungen unvereinbar sind, ist dem
Text des Gesetzes nicht zu entnehmen und daher nur
im Wege der Auslegung abzuklären.
a) Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung führt
zu keiner absolut. sichern Antwort, weist indessen deut-
lich in die eine Richtung.
Der Teilentwurf von 1895 zum Erbrecht unterstellt
korrespektive Testamente dem Recht der Erbverträge
(Art. 455 Abs. 4). Nach Art. 492, kann in den Fällen; wo
der Erblasser aus delll Vertrag Gegenleistungen erhält, der
Vertragserbe Schenkungen desselben unter Lebenden an-
fechten.
Der Vorentwurfvon 1900 dagegen bestimmt in Art.
516 Abs. 2: « Er (der .Erblasser) behält die freie Ver-
fügung über sein gegenwärtiges Vermögen»; Abs. 3:
« Verfügungen von ':rodes wegen, die mit dem Erbvertrag
nicht vereinbar sind, unterliegen der Anfechtung». Daraus
scheint sich zu ergeben, dass Schenkungen unter Lebenden
überhaupt in keinem Falle anfechtbar sind (so Prof. A.
MARTIN, Exposezum Erbrecht des VE, Genf 1901, S. 48 :
« Il enresulte qu'il nelm (au disposant) est pas interdit
de faire une donation entre vifs»). Von dem zitierten Text
weicht allerdings die französische Fassung des Art. 516
Abs. aVE offensichtlich ab mit dem Wortlaut: ({ Peuvent
etre attaquees .. toutes autres liMralit6s qui seraient en
262
l<Jrbrccht. N0 45.
contradiction avec le pacte successoral». Der Gesetzes-
redaktor geht in seinen Erläuterungen zum VE (1901)
ausdrücklich vom deutschen Text aus, nimmt aber den-
noch, entsprechend Art. 492 des Teilentwurfs, ein An-
fechtungsrecht des Vertragserben gegenüber Schenkungen
des Erblassers an, falls dieser Gegenleistungen erhalten
habe, wobei dann nach den bezüglichen ausführlichen
Vorschriften der französischen Rechte vorzugehen wäre
(Erl. H, S. 79; 2. Ausg. von 1914 I S. 400).
Die Frage kam in der Expertenkommission ZUl' Sprache
(Sitzung vom 12. März 1902, zu Art,. 516 VE). GOTTOFREY
wies auf die erwähnte Divergenz der beiden Fassungen
hin. OSER stellte den Antrag, in Abs. 3 nach « Verfü-
gungen von Todes wegen» beizufügen oder Schenkungen,
mit der Begründung, wer nach dem Erbvertrag etwas
schenke, tue es auf Rechnung des Gegenkontrahenten.
Der Präsident nahm den Antrag zu redaktioneller Prüfung
entgegen. Auf einen spätern Antrag BÜm..MANN auf
Ablehnung des Antrags OSER bemerkte der Referent
HUBER, letzterer beziehe sich wohl auf die Beschränkung
im Sinne des Art. 547 VE (Herabsetzung, jetzt Art. 527).
« Weitere Ausschliessung der Schenkung könne sich aus
dem Vertrag selbst ergeben. Schenkungen sollen zugelassen
werden, soweit sie nicht mit dem Vertrag unvereinbm'
8eien». OSER bezeichnete eine bIosse Anfechtbarkeit von
Schenkungen im Rahmen der Her.absetzung nach Art.
547 VE als ungenügend, schon wegen der dortigen Be-
fristung auf 10 Jahre rückwärts vom Tode. PLANTA.
pflichtete Büm..MANN bei und erwiderte OSER, ({ es sei
ja nicht ausgeschlossen, dass jemand in einem Erbvertrag
sich Garantien geben las8e dafür, dass nach dem Abschluss
desselben Schenkungen nicht mehr vurgenommen werden.
Habe das nicht 8tattgefunden, so sehe er nicht ein, warum
nachher die Schenkungen ausges~hlossen sein sollen»,
womit BÜ1ll..MANN sich einverstanden erklärt.
In der Abstimmung wurde der Art. « im Sinne der
gewalteten Diskussion in der Fassung des Entwurfs)}
angenommen.
Erbrecht. N0 45.
263
Im Entwurf vom 18. /28. Mai 1904 erscheint dann Abs. 3
(nun Art. 498) in seinem heutigen Wortlaut; die Botschaft
enthält über die Frage der Schenkungen nichts (S. 51 f.).
In den weitern Beratungen kommt der Gegenstand nicht
mehr zur Sprache (Sten. Bull. Dez. 1905 S. 1380, 1383;
März 1906 S. 191).
b) Nach diesen Äusserungen der Experten ~rscheint
jedenfalls die Auslegung nicht zulässig, dass der' Begriff
des Erbvertrags bezw. die durch ihn bewir~te Bindung
an sich schon das Verbot von Schenkungen unter Lebenden
in sich schliesse. Dagegen spricht auch der Wortlaut von
Art. 494 Abs. 3 ZGB, wenn er von « Schenkungen, die
mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht
vereinbar sind», redet. Entgegen dem Text des Abs. 1
begründet der Erbeinsetzungsvertrag als solcher gar
keine Verpflichtung des Erblassers, sondern ist eine
Verfügung (von Todes wegen), die unmittelbar das Erb-
recht des Eingesetzten begründet und mit deren Vor-
nahme der Erblasser seiner c(Verpflichtung» bereits genügt
hat (ESOHER, Komm., Art. 494 II und dort zit. Lit.;
KRETZSCHM.AR, Erbrecht, 2. Aufl. § 49 II 3). Insbesondere
begründet der Vertrag keine Verpflichtung des Erblassers,
dem Erben ein bestimmtes, ja überhaupt ein Vermögen
zu hinterlassen, sondern sichert ihm lediglich die Erben-
steIlung. Die im Begriff des Erbvertrags liegende Bindung
enthält nur die Unwiderruflichkeit der Verfügung von
Todes wegen. Eine Verpflichtung . des Erblassers, irgend-
welche oder bestimmte Schenkungen unter Lebenden
zu unterlassen, müsste im Erbvertrag durch einen obli-
gatorischen Zusatz zu dessen wesentlichem, rein verfü-
gungsmässigem Inhalt besonders begründet werden.
Für die grundsätzliche Zulässigkeit von Schenkungen
spricht ferner der Umstand, dass Abs. 3 die unverein-
baren als Ausnahmekategorie nennt. Wäre die Unzuläs-
sigkeit die Regel, so liesse sich eher eine Heraushebung
der unanfechtbaren Schenkungen im positiven Sinne
erwarten, z. B. « und Schenkungen, vorbehältlich der nach
dem Erbvertrag erlaubten ».
264
l!:rbrecht. N0 45.
c) Die Annahme eines prinzipiellen Ausschlusses würde
auch der geschichtlichen Entwicklung widersprechen. Im
gemeinen Recht war der Vertragserblasser in seiner
Dispositionslähigkeit inter vivos grundsätzlich nicht be-
schränkt, auch nicht hinsichtlich Schenkungen, unter
Vorbehalt der Anfechtung von dolosen, auf Schädigung
des Vertragserben ausgehenden, Schenkungen (BESELER,
Erbverträge, 1835, 2. Teil Bd. I, S. 257 /68; DERNBURG,
Bürg. Recht V S. 275). Ebensowenig kannten diejenigen
kantonalen Erbrechte, die den Erbvertrag zuliessen und
auf denen daher das ZGB unmittelbar fusst, einen grund-
sätzlichen Ausschluss der Schenkung unter Lebenden
(HUBER, Privatrecht II S. 326). Das BGB endlich lässt
das Recht des Vertragserblassers zu Verfügungen unter
Lebenden, auch zu Schenkungen, unangetastet mit der
Ausnahme der Anfechtbarkeit von Schenkungen mit der
Absicht der Beeinträchtigung des Vertragserben (§ §
2286/87; DERNBURG V S. 276, KRETZSCHMAR 343 ff.).
Es liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass das ZGB mit
der Aufstellung eines grundsätzlichen Verbots der Schen-
kung über alle diese Rechte hätte hinausgehen wollen.
Auch die Annahme, die Anfechtbarkeit der Schenkung
folge schon aus der biossen tatsächlichen Beeinträchtigung
des Vertragserben, läuft auf die Aufstellung einer gesetz-
lichen Präsumtion für die Unvereinbarkeit hinaus, die
im Gesetz keine Stütze findet. In dieser Beziehung lässt
sich an der in BGE 62 II 134 vertretenen Auffassung,
wonach die Zulässigkeit einer Schenkung einen dahin-
gehenden Vorbehalt im Erbvertrag voraussetze, nicht
festhalten. Beim Fehlen einer klaren gegenteiligen Vor-
schrift des Gesetzes muss umgekehrt als Grundsatz und
Regel die Verfügungsfreiheit des Erblassers gelten und
die Ausnahme davon, die Unvereinbarkeit von Schen-
kungen, im Erbvertrag in Form einer obligatorischen
Verpflichtung ausbedungen sein.
d) Sachlich wäre nicht einzusehen, warum aus der
Zahl der das Vermögen schmälernden, aber anerkannter-
Erbrecht. N° 45.
265
massen durch den Erbvertrag nicht ausgeschlossenen
lebzeitigen Verfügungen des Erblassers gerade die Schen-
kung herausgenommen sein sollte. Der Erblltsser kann
nach Abschluss des Erbvertrages sein Vermögen für
Liebhabereien ausgeben oder verspielen und damit die
Anwartschaft bezw. das Erbrecht des Vertragserben
beeinträchtigen, ohne dass dieser etwas dagegen tun
könnte, abgesehen von der Anregung vormundschaftli-
cher Massnahmen nach Art. 370 ZGB. Es ist unerfindlich,
wieso nur gerade Schenkungen von dieser Verfügungs-
freiheit ausgenommen sein sollten, die, zumal wenn sie
aus Motiven der Dankbarkeit erfolgen, jedenfalls nicht
unvernünftiger oder unmoralischer sind als die genannten
Arten, das Recht des Vertragserben auszuhöhlen. Der
Umstand allein, dass -
unter dem Gesichtspunkt der
Situation des Empfängers betrachtet -
die Rückforderung
einer unentgeltlichen Zuwendung weniger Bedenken er-
weckt als die einer entgeltlichen, genügt nicht, um eine
derartige dem System des Gesetzes widersprechende Ein-
schränkung der Verfügungsfreiheit des Vertragserblassers
zu rechtfertigen. Mit der generellen Zulassung der Anfecht-
barkeit der Schenkung ginge man im Schutz des Vertrags-
erben viel weiter als im Pflichtteilsschutz, wo die Herab-
setzung von nicht frei widerruflichen Schenkungen auf
5 Jahre vom Tode rückwärts begrenzt ist (Art. 527 Ziff.
3), während sich nach Art. 494 Abs. 3 keine zeitliche
Grenze ergäbe. Und für die analoge Anwendung der
Fünfjahresgrenze des Art. 527 Ziff. 3 bietet sich, trotz
der Bemerkung HUBERS in der Expertenkommission,
gesetzestechnisch keinerlei Anhaltspunkt.
Inwieweit die Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 wegen
Schädigungsabsicht gegenüber dem Vertragserben zuzu-
lassen wäre, braucht hier nicht untersucht zu werden,
denn solche Motive der Frau Sachs sind weder aus den
Akten ersichtlich noch von den Klägern behauptet. Dahin-
gestellt bleiben kann ferner, in welcher Form eine positive
Verpflichtung des Vertragserblassers, keine Schenkungen
266
Erbrecht. N° 45.
unter Lebenden vorzunehmen, begründet werden müsste,
namentlich ob eine solche· Unvereinbarkeit nur aus dem
ausdrücklichen Wortlaut des Erbvertrags selber ent.
nommen oder aber, entgegen der für die Auslegung von
letztwilligen Verfügungen geltenden Praxis (BGE 69 II 383),
auch aus Elementen ausserhalb desselben, z. B. aus den
Umständen des Vertragsschlusses, den gegenseitigen Be-
ziehungen der Vertragsparteien usw. abgeleitet werden
dürfte. Denn im vorliegenden Falle sind keine schlüssigen
Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Eheleute
Sachs gegenseitig bezüglich der Verwandten des Vorver-
sterbenden soweit die Hände zu binden beabsichtigten. Ein
'dahingehender, stillschweigend vorausgesetzter Wille lässt
sich auch nicht aus dem zur Zeit der Errichtung der
letztwiUigen Verfügung von 1887 geltenden Rechtszustand
ableiten. Das aargauische BG enthielt über die Zulässigkeit
von Schenkungen bei korrespektivem Testament keine Be-
stimmungen, und einschlägige Entscheide sind nicht nach-
gewiesen. Da sich die aargauische Praxis im allgemeinen
beim Fehlen gesetzlicher Bestimmungen an die gemein-
rechtliche Doktrin hielt, darf angenommen werden, dies
wäre l:mch bezüglich der Frage der Anfechtbarkeit solcher
Schenkungen der Fall gewesen, wenn sie nooh unter dem
alten Recht zu beurteilen gewesen wäre. Nach gemeinem
Recht aber hatte bei derartigen korrespektiven Verfü-
gungen unter Ehegatten der Überleb~nde, der den Nach-
lass des Vorverstorbenen ohne Belastung mit einer Nach-
erbschaft erhielt, die völlig freie Verfügung über densel-
ben; auch Schenkungen, sogar bezüglich der vom Vor-
verstorbenen ererbten Grundstücke, standen ihm frei
(DERNBURG V S. 265 ff.) Bestand demnach damals die
Möglichkeit einer Anfechtung von Schenkungen durch die
im korrespektiven
Testament eingesetzten Dritterben
nicht, so können sich auch die Eheleute Sachs im Jahre
1887 eine solche Sicherung gegen Benachteiligung der
Verwandten des Vorversterbenden nicht als ohnehin
bestehend vorgestellt haben. Wenn sie sie daher wünsch-
Erbrecht. N° 46.
267
ten, hatten sie allen Anlass, dies im Testament deutlich
zu sagen, was mit den vorliegenden Bestimmungen des-
selben nicht geschehen ist.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die beiden Berufungen werden gutgeheissen, die an-
gefochtenen Urteile aufgehoben und die Klagen abge-
wiesen.
46. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung vom 9. No-
vember 1944 i. S. Eggll gegen Bänninger.
Erbteilung. Nachlassliegenschaft geht trotz testan:entarischer
ZuteilungsvorschrUt mit dem Tod des Erblassers m das (Ge-
samt-)Eigentum der Erbengemeinsehaft über (Art. 560, 602
ZGB). Der Erblasser kann jedoch verfügen, dass, in Abwei-
chung von der Regel. des Art. 617 ~GB, ~?r ~eitpunkt des
Todes -
statt der Teilung -
den Stichfag fur dw 4brechnun.g .
bilden, also Nutzen und Schaden der LIegenschaft m der ZWI-
schenzeit schon auf Rechnung des Erwerbers gehen solle.
Partage 8'l.WCß8sOf'al. Les immeubles deviennent propriete (com-
mune) de Ja communaute 8'l.WCß8SOf'ale a compter du jour du
deces du defunt, meme s'i! a dispose autrement (art. 5~0,
602 CC). Le defunt peut cependant ordonner, en derogatIOn
a l'art. 617 CC, qua ce sera la jour du dec6s au. Heu du. jour du
partage qu.i sera d6ciaif pour le reglement de campte, ~utrement
dit que l'acqu.ereur aum les profits et les charges de 11Inmeubia
des le jour du deces.
~
Diviaione auccß8sOf'ia. Gli immobili diventano proprieta (comune)
della comuniooe auCCß8sOf'ia a contare dal giorno della morte
deI de cuius, auche s'egli ha ordinato altrimenti (art. 560,
602 CC). TI de cuius puo tuttavia ordinare (in deroga an'~ .. 617
CC) che il giorno della sua morte e non quello della diVlSlone
sara decisivo per Ia liquidazione dei conti, ossia ch~ l'acqui;ente
delI 'immobile am i rischi ed i profitti delI 'immobIle dal glOrno
della morte deI de emus.
A. -
Am 6. Dezember 1940 starb in Zürich Frau Berta
Greutert geb. Bünzli, die Ehefrau des am 10. Juli 1938
verstorbenen Johannes Greutert. Sie hinterliess als Erben
ihre beiden Töchter: Marta, verehelichte Bänninger, und
Laura, verehelichte Eggli. Die Erbschaft stellt laut Inven-
tar ein Reinvermögen von Fr. 60,712.45 dar. Unter den
Aktiven befindet sich die Liegenschaft Pfianzschulstrasse