70_II_255

254

Markenschutz. N° 44.

in der Bedeutung von «:einzig» bekannt, sodass sich auch

deswegen frägt, ob « Unic » der Schutzfahigkeit entbehrt.

Das von « unique » abweichende Wortbild fallt hier weniger

in Betracht, da Fremdwörter im Deutschen und namentlich

im Geschäftsleben häufig unterschiedlich und unrichtig

geschrieben werden. Indessen gehört « unique» -

auoh

hier wieder im Gegensatz zu « extra» und « prima)} -

zu

den wenig geläufigen Fremdwörtern, sodass « Unic)} vom

deutsohsprechenden Durchsohnittskäufer weit eher noch

als Phantasiewort denn als reine Beschaffenheitsangabe

verstanden wird. Wäre es anders, so würde die Frage, ob

« UniC» Gemeingut sei, jedenfalls schon im kantonalen

Verfahren aufgeworfen worden sein.

Für das italienisohe Spraohgebiet stellt sich die Frage

nicht, da sich im Italienischen mit « Unio » kein Sinn ver-

bindet.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des H~­

deisgerichts des Kantons Bern vom 14. Januar 1944

bestätigt.

255

I. ERBRECHT

DROIT DES SUCCESSIONS

45. Urteil der 11. Zivilabteilung vom 16. ~ovember 1944 i. S.

Keusch gegen Telemann-Sachs und Konsorten.

Erbeinsetzungsvmrag.

1. Altrechtliches korrespektive,s Te,stonnent von seit 1912 verstor-

benen Eheleuten beurteilt sich inhaltlich nach ZGB und zwar

nach Erbvertragsrecht. Es ist bei jeder einzelnen Testaments-

bestimmung zu prüfen, ob sie korrespektiver und damit erb-

vertraglicher Natur ist (Art. 2 Abs. 2, Art. 15, 16 Abs. 2 SchlTj

ZGB).

2. Art. 494 Abs. 3 ZGB: « Unvereinbarkeit)} und daherige An.

fechtbarkeit von Schenkungen des Vertragserblassers folgt nicht

schon aus dem Begriff des Erbvertrags, sondern setzt eine

besondere obligatorische Verpflichtung des Erblassers, solche

zu unterlassen, voraus.

Institution d'Mritier par contrat.

1. Te,stonnent corlljonctif de l'ancien droit fait par des epoux decedes

depuis 1912. Il est soumis quant au fond au code civil suisse

et plus particulierement aux dispositions sur le pacte successoral.

On doit examiner apropos de chacune de ses dispositions si

elles ont un caractere reciproqu,e et si, par consequ,ent, elles

engagent les parties l'une enversl'au,tre (3rt. 2 al. 2, 15, 16 al. 2

Tit. fin. CC).

,2. Art. 494 al. 3 00: Le fait de conclu.re un pacte successora

n'empeche pas a. lui seul de faire des donations. Celles-ci ne sont

attaquable,s comme inconciliables avec les clauses du pacte que

si le disposant s'est engage a ne pas faire de donations.

Istituzione d'erede per contratto suC008sorio.

1. Un te,stanwmto corrispettivo, anteriore all'entrata in vigore deI

ce, di coniugi deceduti posteriormente al 1912, e sottoposto,

quanto al contenuto, al CC, e piu precisamente alle norme

reggenti i1 contratto successorio. Occorre esaminare al riguardo

se ogni disposizione testamentaria ha carattere reciproco, se

cioe implica, per i due te8tat.ori, reciproci obblighi (art. 2 cp. 2,

15, 16 cp. 2 Tit. fin. CC).

2. Art. 494 cp. 3 00: L'inammissibilita e pertanto Ia possibiUtd

di conte,stazione di donazioni deI disponente non si desumono

dall'istituto medesimo deI contratto Buccessorio. Le donazioni

deI contraente possono essere impugnate come inconciliabili con

il contratto su,ccessorio solo quando il disponente si sia impegnato

a non fare delle liberaIita.

17

AS 70 Ir -

44

256

Erbrecht. N° 45.

A. -

Die kinderlosen Eheleute Sachs-Käppeli in Muri,

die mit dem gemeinsam betriebenen Landesprodukten-

handel ein ansehnliches- Vermögen erworben hatten, errich-

teten am 23. Dezember 1887 folgende « Letzte Willens-

verordnung II :

"ART. 1. Das Vermögen, welches dasjenige von uns hinterlässt,

welches zuerst stiri~.t. soll dem überlebenden Ehegatten zum aus-

schliesslichen und ",Heinigen Eigentum zufallen.

ART. 2. Nach ~dem Absterben beider oben genannten Testa-

toren soll die Verlassel1schaft folgendermassen vererbt werden :

a) Die eine Hälfte dcs~ Nachlasses soll den Nachkommen des

J. Sachs von Winterswil, verstorben in Beinwil, d. h. den Ge·

schwistern und deren Kindern des Testators.Josef Sachs zufallen.

b) Die andere Hälfte der Ve;rlassenschaft soll den Nachkommen

des Adam Käppeli von Knutwil, Kt. Luzern, verstorben in Nie-

senberg, d. h. den Geschwistern und deren Nachkommen der

Testatorin Frau Sachs als Eigenthum zufallen.

ART. 3. Im :FaIle, dass der Testator Josef Sachs vor seiner

Ehefrau mit Tod abgeht und letztere eine neue Ehe eingehen

würde, soll dieselbe das Eigenthum und die Nutzniessung an der

in jenem Zeitpunkte vorhandenen Hälfte des Gesamtverlnögens

verlieren und 'es soll für die sub Art. 2 a genannten Erben sofort

die Erbfolge in die Hälfte des Gesamtvermögens eröffnet werden.

ART. 4. Dem Testator Josef Sachs soll es bei Lebzeiten sowohl

als nach dem Tode seiner Ehefrau,freistehen, jederzeit einseitig

über den sub Art. 2 a seinen Verwandten zugewe,ndeten Vermögens-

anteil frei. anders letztwillig zu verfügen. Der' Testatorin Frau

Karolina Sachs soll für den Fall, dass Testator Josef Sachs vor

ihr mit Tod abgeht, das Recht gewahrt bleiben~ jederzeit einseitig

über den sub Art. 2 b ihren Verwandten zugewendeten Erbteil

anders letztwillig zu verfügen. »

Naoh dem Tode des Ehemannes Sachs im Jahre 1911:'

betrug dessen Hinterlassenschaft Fr: 85,683.-, während

die im Januar 1940 verstorbene Ehefrau Sachs nur noch

Fr. 13,188.50 hinterliess.

Frau Sachs hatte in den Jahren 1931-37 zwei Mitglie-

dern der mit ihr befreundeten Familie Keusch in. Muri,

nämlich der Frau Verena Keusch-Meier und demJakob

Keusch· Bel1let,verschiedene unentgeltliche Zuwendun-

gen im Betrage von zusammen Fr. 24,000.-, bezw.

Fr.4500.~ gemacht. Am 20; November 1936 hatte sie

mit letztwl1liger Verfügung einige kleine Vermächtnisse

ausgesetzt und den Verfasser des Testaments, Fürsprech

D1'. G. Küchler in Muri, zum Willensvollstrecker besteHt.

Erbrecht.. N° 45.

257

B. -

Mit Klagen vom 22. August 1940 belangten die

im Testament von 1887 als Erben eingesetzten beider.-

seitigen Seitenverwandten der Eheleute Sachs-Käppeli

die Zuwendungsempfänger Frau Keusch-Meier und Jakob

Keusch auf Rückerstattung der von der Erblasserin

empfangenen Schenkungen in natura oder dem Werte

nach an die Erbmasse, weil sie den Bestimmungen des

gemeinsamen Testaments der Eheleute von 1887 und

desjenigen der Frau Sachs von 1936 zuwiderliefen.

Die Beklagten beantragten Abweisung der Klage unter

Berufung auf das alleinige und ausschliessliche Eigentum

der Erblasserin an dem nach dem Tode des Ehemannes

verbliebenen Gesamtvermögen.

a. -

Mit Urteilen vom 28. April 1944 hat das Ober-

gericht des Kantons Aargau die Klagen gutgeheissen, die

Schenkungen als anfechtbar erklärt und die Beklagten

verurteilt,

~ deren Gegenwert -

Fr. 24,000.-'--

bezw.

Fr. 4500.- zum Zwecke der Erbteilung in die Erbmasse

einzuwerfen.

Die VOrIDstanz führt aus, bei der « letzten Willens-

verordnung» von 1887 handle es sich nicht um ein

gegenseitiges, sondern um ein altrechtliches sog. kor-

respektives Testament mit erbvertraglichem Charakter,

dessen « besonderes Merkmal nach gemeinrechtlicher Lehre

und aargauischer Gerichtspraxis die· Unmöglichkeit des

einseitigen Widerrufs oder einseitiger Abänderung und

das Gebundensein an die Zustimmung der Mittestatoren

dafür bilde ll. Dieses Merkmal treffe auf das vorliegende

Testament zweifellos zu, indem nichts dafür spreche,

dass die Eheleute Sftehs die einseitige Widerruflichkeit

ihrer Verordnung hätten stipulieren wollen. Auf das

korrespektive Testanie:n.t seien daher die Grundsätze des

Erbvertrages, liier insbesondere auch Art. 494 ZGB,

anwendbar. Inhaltlich habe man es' weder mit einer

fidliziarischen Nacherbeneinsetzung im Sinne des § 947

aarg. BG noch mit einer solchen gemäss Art. 488 ZGB,

sondern mit einer sog. Nacherbeneinsetzung auf den

258

Erbrecht. N° 45.

Überrest zu tun. Denn es könne keinem Zweifel unter-

liegen, dass die Eheleute Sachs sich grundsätzlich gegen-

seitig das freie Eigentum und die unbeschränkte Verfü-

gungsmacht des Überlebenden über den ganzen Nachlass

des vorverstorbenen Teils einräumen wollten, nicht nur

eine mit der Pflicht zur Erhaltung der Substanz belastete,

nutzniessungsähnliclie Berechtigung. Trotzdem könne es

nicht in der Absicht der Eheleute gelegen haben, sich

als Vorerben geg~nseitig auch das Recht zur schenkungs-

weisen Veräusserung von Nachlassgut an Dritte inter

vivos einzuräumen. Wenn .man noch in guten Treuen

eine Befugnis des Vorerben, für sich selber, d. h. zur

Bestreitung seines eigenen Unterhaltes, frei über die

Substanz des Nachlasses zu verfügen, bejahen könne, so

wäre ein solches Verfügungsrecht zu Schenkungen an

Dritte mit dem präsumtiven Willen der Testatoren nicht

melJr in :ßinklang zubringen .. Eine Vermutung zugunsten

einer Befugnis besteh~ nicht; im GegenteiLsei anzuneh-

men, dass der El'blasser das freie Verfügungsrechtbloss

dem Vorerben persönlich gewähren wollte, Der Text der

«letzten Willensverordnung)) spreche gegen- eine weiter-

gehende Freiheit (Art. 2, 3, 4 der Verordnung). Durch

diese Bestimmungen sollten einmal die. Verschleuderung

der den Erben des Erstverstorbenen verfangenen Hälfte

'des Gesamtvermög~ns' durch den Überlebenden sowie

gegebenenfalls unlautere Manipulatiqnen vor der Wieder-

verheiratung der Ehefrau vermieden werden; anderseits

dürfte Art. 4, wonach der überlebende~Ehegatte nur

letztwillig - über die eine Hälfte des frühern Gesamtver- .

mögens verfügen könne, der Gedanke zugrunde _ liegen,

dass er auf diese Weise nach Möglichkeit gegen die Wechsel-

fälledes Lebens gesichert sein sollte. Es würde offenbar

dem Willen des Testaments und Treu und Glauben -Wider-

sprechen und daher -einen Rechtsmissbrauch im Sinne

des Art. 2 ZGB darstellen, wenn der überlebende Ehegatte

und Vorerbe, der bis zum Lebensende vom Nachlass des

Erstverstorbenen profitieren dürfe, darüber hinaus durch

Erbrecht. N0 45.

259

Schenkungen unter Lebenden auch noch jene. Hälfte des·'

Nachlasses unmittelbar vor seinem Tode verschleudern

könnte; über die der vorverstorbene Ehegatte gemäss

Art. 2 bezw. 4 letztwillig verfügt hatte und über die der

Vorerbe daher letztwillig nicht verfügen dürfe. Darum

könne eine Befugnis des überlebenden Vorerben zur

Vornahme von Schenkungen aus dem Gesamtgut weder

vor dem Text und Willen des Testaments noch vor Art.

2 ZGB standhaben, weshalb die erfolgten Zuwendungen

gemäss Art. 494 Abs. 3 ZGB anfechtbar seien.

D. -

Gegen diese Urteil ~ichten sich die vorliegenden

Berufungen der beiden Beklagten mit dem Antrag auf

Abweisung der Klagen.

Die Kläger tragen auf Bestätigung der angefochte-

nen Urteile an.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. -

Da die Eheleute Sachs nach dem Inkrafttreten

des ZGB gestorben sind, beurteilen sich nach Art. 15

SchlT IZGB . (arg. e contrario) . die vorliegende:p.erQl'echt-

lichen Verhältnisse allgemein· und daher auch bezüglich

des altrechtlichen gegenseitigen Testamentes vom 23.

Dezember 1887 nach ZGB (BGE 43 II 149, 51 II 52).

Einzig für die Beurteilung der Gültigkeit der Verfügung

hinsichtlich der Form gilt nach Art. 16 Abs. 2 SchlT das

alte aargauische Recht. Es ist nicht streitig, dass das

O'emeinsame Testament der Eheleute Sachs-Käppeli in

o

der Form dem Recht des alten aarg. BG entspricht und

daher gültig ist.

Für die inhaltliche Auslegung des Testaments ist jedoch

das neue Recht anwendbar (BGE 56 II 258). Da dieses

das gemeinsame Testament, jedenfalls soweit es korrespek-

tivist, nicht anerkennt (BGE 47 II 52), ist für die Beur-

teilung der Wirkungen von derjenigenneurechtlichen

Verfügungsart auszugehen, welche zur Erreichung des

von den Testatoren beabsichtigten wesentlichen Zweckes

gewählt werden müsste. Das charakteristische Merkmal

260

Erbrecht. N° 45.

des korrespektiven Testaments des alten aargauischen

Rechts ist dessen Unwiderruflichkeit. Es war im aarg.

BGsowenig wie das gewöhnliche gemeinsame Testament

besonders normiert, wurde jedoch von der Praxis unter

dem Einfluss der gemeinrechtlichen Lehre doch zugelassen

und in der Frage der Bindung. der . Kontestatoren dem

Erbvertrage gleich gestellt (Aarg. VJS 3, 165; 24,35), der

zwischen Ehegatten geschlossen Ehevertrag hiess (§§ 957,

958). Auch im vorliegenden Falle erklärt die Vorinstanz

die altrechtliche Verfügung von Todes wegen als korres-

pektives Testament mit erbvertraglichem Charakter. An

diese Gleichstellung des korrespektiven Testaments mit

dem Erbvertrag nach kantonalem Recht. ist das Bundes-

gericht gebunden, da die Fortgeltung des aargauischen

Rechts in dieser Beziehung -der Vorbehaltsklausel des

Art. 2 Abs. 2 SohlT hicht widerstreitet.

Immerhin kommt der erbvertragliche Charakter nicht

dem ganzen Testamente zu, sondern nur denjenigen Bestim-

mungen desselben, welche korrespektiv, d. h. gegenseitig

voneinander abhängig sein sollen. Da nun Art. 4 des vor-

liegenden gemeinsamen Testaments jedem Ehegatten das

Recht wahrt, über die seinen eigenen VerwandtE.m zuge-

wandte Hälfte des Gesamtvermögens .letztwillig anders

zu verfügen, so fehlt demnach der beidseitigen Verfügung

des Art. 2 zu Gunsten der eigenen Verwandten jedes

Ehegatten dieses für die Annahme .der Korrespektivität

entscheidende Erfordernis und damit der erbvertragliche

Charakter. Der Vorbehalt der anderweitigen letztwilligen

Verfügung des Art. 4 hat Pie Wirkung, dass bezüglich

der den eigenen· Verwandten jedes Kontestators zuge-

dachten Hälfte eine erbvertragsähnliche Gebundenheit

überhaupt nicht· besteht, also auch nicht mit Bezug auf

Verfügungen unter Lebenden ... Die der Verwandtschaft

der Ehefrau Sachs angehörenden Kläger können sich

daher nicht auf die Anfechtbarkeitsbestimmung des Art.

494 Abs. 3 ZGB berufen, weshalb ihnen gegenüber die

Klage zum vornherein abgewiesen werden muss. Die

Erbrecht. N0 45.

261

Unterscheidung zwischen den beiden Klägergruppen ist

indessen ohne praktische Bedeutung, weil auch die Klage

der Verwandten des Ehemannes Sachs, bezüglich deren die

überlebende Ehefrau erbvertraglieh gebunden war, sich

als unbegründet erweist.

2. ~ Gemäss Art. 494 Abs. 2 ZGBkann der Erblasser,

der einen Erbvertrag abgeschlossen hat, über sein Ver-

mögen inter vivos frei verfügen. Von solchen Verfügungen

unter Lebenden unterliegen jedoch nach Abs. 3 Schen-

kungen, die mit seinen Verpflichtungen aus dem Erb-

vertrag nicht vereinbar sind, der Anfechtung. Unter

welchen Voraussetzungen aber Schenkungen mit den

erbvertraglichen Bindungen unvereinbar sind, ist dem

Text des Gesetzes nicht zu entnehmen und daher nur

im Wege der Auslegung abzuklären.

a) Die Entstehungsgeschichte der Bestimmung führt

zu keiner absolut. sichern Antwort, weist indessen deut-

lich in die eine Richtung.

Der Teilentwurf von 1895 zum Erbrecht unterstellt

korrespektive Testamente dem Recht der Erbverträge

(Art. 455 Abs. 4). Nach Art. 492, kann in den Fällen; wo

der Erblasser aus delll Vertrag Gegenleistungen erhält, der

Vertragserbe Schenkungen desselben unter Lebenden an-

fechten.

Der Vorentwurfvon 1900 dagegen bestimmt in Art.

516 Abs. 2: « Er (der .Erblasser) behält die freie Ver-

fügung über sein gegenwärtiges Vermögen»; Abs. 3:

« Verfügungen von ':rodes wegen, die mit dem Erbvertrag

nicht vereinbar sind, unterliegen der Anfechtung». Daraus

scheint sich zu ergeben, dass Schenkungen unter Lebenden

überhaupt in keinem Falle anfechtbar sind (so Prof. A.

MARTIN, Exposezum Erbrecht des VE, Genf 1901, S. 48 :

« Il enresulte qu'il nelm (au disposant) est pas interdit

de faire une donation entre vifs»). Von dem zitierten Text

weicht allerdings die französische Fassung des Art. 516

Abs. aVE offensichtlich ab mit dem Wortlaut: ({ Peuvent

etre attaquees .. toutes autres liMralit6s qui seraient en

262

l<Jrbrccht. N0 45.

contradiction avec le pacte successoral». Der Gesetzes-

redaktor geht in seinen Erläuterungen zum VE (1901)

ausdrücklich vom deutschen Text aus, nimmt aber den-

noch, entsprechend Art. 492 des Teilentwurfs, ein An-

fechtungsrecht des Vertragserben gegenüber Schenkungen

des Erblassers an, falls dieser Gegenleistungen erhalten

habe, wobei dann nach den bezüglichen ausführlichen

Vorschriften der französischen Rechte vorzugehen wäre

(Erl. H, S. 79; 2. Ausg. von 1914 I S. 400).

Die Frage kam in der Expertenkommission ZUl' Sprache

(Sitzung vom 12. März 1902, zu Art,. 516 VE). GOTTOFREY

wies auf die erwähnte Divergenz der beiden Fassungen

hin. OSER stellte den Antrag, in Abs. 3 nach « Verfü-

gungen von Todes wegen» beizufügen oder Schenkungen,

mit der Begründung, wer nach dem Erbvertrag etwas

schenke, tue es auf Rechnung des Gegenkontrahenten.

Der Präsident nahm den Antrag zu redaktioneller Prüfung

entgegen. Auf einen spätern Antrag BÜm..MANN auf

Ablehnung des Antrags OSER bemerkte der Referent

HUBER, letzterer beziehe sich wohl auf die Beschränkung

im Sinne des Art. 547 VE (Herabsetzung, jetzt Art. 527).

« Weitere Ausschliessung der Schenkung könne sich aus

dem Vertrag selbst ergeben. Schenkungen sollen zugelassen

werden, soweit sie nicht mit dem Vertrag unvereinbm'

8eien». OSER bezeichnete eine bIosse Anfechtbarkeit von

Schenkungen im Rahmen der Her.absetzung nach Art.

547 VE als ungenügend, schon wegen der dortigen Be-

fristung auf 10 Jahre rückwärts vom Tode. PLANTA.

pflichtete Büm..MANN bei und erwiderte OSER, ({ es sei

ja nicht ausgeschlossen, dass jemand in einem Erbvertrag

sich Garantien geben las8e dafür, dass nach dem Abschluss

desselben Schenkungen nicht mehr vurgenommen werden.

Habe das nicht 8tattgefunden, so sehe er nicht ein, warum

nachher die Schenkungen ausges~hlossen sein sollen»,

womit BÜ1ll..MANN sich einverstanden erklärt.

In der Abstimmung wurde der Art. « im Sinne der

gewalteten Diskussion in der Fassung des Entwurfs)}

angenommen.

Erbrecht. N0 45.

263

Im Entwurf vom 18. /28. Mai 1904 erscheint dann Abs. 3

(nun Art. 498) in seinem heutigen Wortlaut; die Botschaft

enthält über die Frage der Schenkungen nichts (S. 51 f.).

In den weitern Beratungen kommt der Gegenstand nicht

mehr zur Sprache (Sten. Bull. Dez. 1905 S. 1380, 1383;

März 1906 S. 191).

b) Nach diesen Äusserungen der Experten ~rscheint

jedenfalls die Auslegung nicht zulässig, dass der' Begriff

des Erbvertrags bezw. die durch ihn bewir~te Bindung

an sich schon das Verbot von Schenkungen unter Lebenden

in sich schliesse. Dagegen spricht auch der Wortlaut von

Art. 494 Abs. 3 ZGB, wenn er von « Schenkungen, die

mit seinen Verpflichtungen aus dem Erbvertrag nicht

vereinbar sind», redet. Entgegen dem Text des Abs. 1

begründet der Erbeinsetzungsvertrag als solcher gar

keine Verpflichtung des Erblassers, sondern ist eine

Verfügung (von Todes wegen), die unmittelbar das Erb-

recht des Eingesetzten begründet und mit deren Vor-

nahme der Erblasser seiner c(Verpflichtung» bereits genügt

hat (ESOHER, Komm., Art. 494 II und dort zit. Lit.;

KRETZSCHM.AR, Erbrecht, 2. Aufl. § 49 II 3). Insbesondere

begründet der Vertrag keine Verpflichtung des Erblassers,

dem Erben ein bestimmtes, ja überhaupt ein Vermögen

zu hinterlassen, sondern sichert ihm lediglich die Erben-

steIlung. Die im Begriff des Erbvertrags liegende Bindung

enthält nur die Unwiderruflichkeit der Verfügung von

Todes wegen. Eine Verpflichtung . des Erblassers, irgend-

welche oder bestimmte Schenkungen unter Lebenden

zu unterlassen, müsste im Erbvertrag durch einen obli-

gatorischen Zusatz zu dessen wesentlichem, rein verfü-

gungsmässigem Inhalt besonders begründet werden.

Für die grundsätzliche Zulässigkeit von Schenkungen

spricht ferner der Umstand, dass Abs. 3 die unverein-

baren als Ausnahmekategorie nennt. Wäre die Unzuläs-

sigkeit die Regel, so liesse sich eher eine Heraushebung

der unanfechtbaren Schenkungen im positiven Sinne

erwarten, z. B. « und Schenkungen, vorbehältlich der nach

dem Erbvertrag erlaubten ».

264

l!:rbrecht. N0 45.

c) Die Annahme eines prinzipiellen Ausschlusses würde

auch der geschichtlichen Entwicklung widersprechen. Im

gemeinen Recht war der Vertragserblasser in seiner

Dispositionslähigkeit inter vivos grundsätzlich nicht be-

schränkt, auch nicht hinsichtlich Schenkungen, unter

Vorbehalt der Anfechtung von dolosen, auf Schädigung

des Vertragserben ausgehenden, Schenkungen (BESELER,

Erbverträge, 1835, 2. Teil Bd. I, S. 257 /68; DERNBURG,

Bürg. Recht V S. 275). Ebensowenig kannten diejenigen

kantonalen Erbrechte, die den Erbvertrag zuliessen und

auf denen daher das ZGB unmittelbar fusst, einen grund-

sätzlichen Ausschluss der Schenkung unter Lebenden

(HUBER, Privatrecht II S. 326). Das BGB endlich lässt

das Recht des Vertragserblassers zu Verfügungen unter

Lebenden, auch zu Schenkungen, unangetastet mit der

Ausnahme der Anfechtbarkeit von Schenkungen mit der

Absicht der Beeinträchtigung des Vertragserben (§ §

2286/87; DERNBURG V S. 276, KRETZSCHMAR 343 ff.).

Es liegt kein Anhaltspunkt dafür vor, dass das ZGB mit

der Aufstellung eines grundsätzlichen Verbots der Schen-

kung über alle diese Rechte hätte hinausgehen wollen.

Auch die Annahme, die Anfechtbarkeit der Schenkung

folge schon aus der biossen tatsächlichen Beeinträchtigung

des Vertragserben, läuft auf die Aufstellung einer gesetz-

lichen Präsumtion für die Unvereinbarkeit hinaus, die

im Gesetz keine Stütze findet. In dieser Beziehung lässt

sich an der in BGE 62 II 134 vertretenen Auffassung,

wonach die Zulässigkeit einer Schenkung einen dahin-

gehenden Vorbehalt im Erbvertrag voraussetze, nicht

festhalten. Beim Fehlen einer klaren gegenteiligen Vor-

schrift des Gesetzes muss umgekehrt als Grundsatz und

Regel die Verfügungsfreiheit des Erblassers gelten und

die Ausnahme davon, die Unvereinbarkeit von Schen-

kungen, im Erbvertrag in Form einer obligatorischen

Verpflichtung ausbedungen sein.

d) Sachlich wäre nicht einzusehen, warum aus der

Zahl der das Vermögen schmälernden, aber anerkannter-

Erbrecht. N° 45.

265

massen durch den Erbvertrag nicht ausgeschlossenen

lebzeitigen Verfügungen des Erblassers gerade die Schen-

kung herausgenommen sein sollte. Der Erblltsser kann

nach Abschluss des Erbvertrages sein Vermögen für

Liebhabereien ausgeben oder verspielen und damit die

Anwartschaft bezw. das Erbrecht des Vertragserben

beeinträchtigen, ohne dass dieser etwas dagegen tun

könnte, abgesehen von der Anregung vormundschaftli-

cher Massnahmen nach Art. 370 ZGB. Es ist unerfindlich,

wieso nur gerade Schenkungen von dieser Verfügungs-

freiheit ausgenommen sein sollten, die, zumal wenn sie

aus Motiven der Dankbarkeit erfolgen, jedenfalls nicht

unvernünftiger oder unmoralischer sind als die genannten

Arten, das Recht des Vertragserben auszuhöhlen. Der

Umstand allein, dass -

unter dem Gesichtspunkt der

Situation des Empfängers betrachtet -

die Rückforderung

einer unentgeltlichen Zuwendung weniger Bedenken er-

weckt als die einer entgeltlichen, genügt nicht, um eine

derartige dem System des Gesetzes widersprechende Ein-

schränkung der Verfügungsfreiheit des Vertragserblassers

zu rechtfertigen. Mit der generellen Zulassung der Anfecht-

barkeit der Schenkung ginge man im Schutz des Vertrags-

erben viel weiter als im Pflichtteilsschutz, wo die Herab-

setzung von nicht frei widerruflichen Schenkungen auf

5 Jahre vom Tode rückwärts begrenzt ist (Art. 527 Ziff.

3), während sich nach Art. 494 Abs. 3 keine zeitliche

Grenze ergäbe. Und für die analoge Anwendung der

Fünfjahresgrenze des Art. 527 Ziff. 3 bietet sich, trotz

der Bemerkung HUBERS in der Expertenkommission,

gesetzestechnisch keinerlei Anhaltspunkt.

Inwieweit die Anfechtung nach Art. 494 Abs. 3 wegen

Schädigungsabsicht gegenüber dem Vertragserben zuzu-

lassen wäre, braucht hier nicht untersucht zu werden,

denn solche Motive der Frau Sachs sind weder aus den

Akten ersichtlich noch von den Klägern behauptet. Dahin-

gestellt bleiben kann ferner, in welcher Form eine positive

Verpflichtung des Vertragserblassers, keine Schenkungen

266

Erbrecht. N° 45.

unter Lebenden vorzunehmen, begründet werden müsste,

namentlich ob eine solche· Unvereinbarkeit nur aus dem

ausdrücklichen Wortlaut des Erbvertrags selber ent.

nommen oder aber, entgegen der für die Auslegung von

letztwilligen Verfügungen geltenden Praxis (BGE 69 II 383),

auch aus Elementen ausserhalb desselben, z. B. aus den

Umständen des Vertragsschlusses, den gegenseitigen Be-

ziehungen der Vertragsparteien usw. abgeleitet werden

dürfte. Denn im vorliegenden Falle sind keine schlüssigen

Anhaltspunkte dafür ersichtlich, dass sich die Eheleute

Sachs gegenseitig bezüglich der Verwandten des Vorver-

sterbenden soweit die Hände zu binden beabsichtigten. Ein

'dahingehender, stillschweigend vorausgesetzter Wille lässt

sich auch nicht aus dem zur Zeit der Errichtung der

letztwiUigen Verfügung von 1887 geltenden Rechtszustand

ableiten. Das aargauische BG enthielt über die Zulässigkeit

von Schenkungen bei korrespektivem Testament keine Be-

stimmungen, und einschlägige Entscheide sind nicht nach-

gewiesen. Da sich die aargauische Praxis im allgemeinen

beim Fehlen gesetzlicher Bestimmungen an die gemein-

rechtliche Doktrin hielt, darf angenommen werden, dies

wäre l:mch bezüglich der Frage der Anfechtbarkeit solcher

Schenkungen der Fall gewesen, wenn sie nooh unter dem

alten Recht zu beurteilen gewesen wäre. Nach gemeinem

Recht aber hatte bei derartigen korrespektiven Verfü-

gungen unter Ehegatten der Überleb~nde, der den Nach-

lass des Vorverstorbenen ohne Belastung mit einer Nach-

erbschaft erhielt, die völlig freie Verfügung über densel-

ben; auch Schenkungen, sogar bezüglich der vom Vor-

verstorbenen ererbten Grundstücke, standen ihm frei

(DERNBURG V S. 265 ff.) Bestand demnach damals die

Möglichkeit einer Anfechtung von Schenkungen durch die

im korrespektiven

Testament eingesetzten Dritterben

nicht, so können sich auch die Eheleute Sachs im Jahre

1887 eine solche Sicherung gegen Benachteiligung der

Verwandten des Vorversterbenden nicht als ohnehin

bestehend vorgestellt haben. Wenn sie sie daher wünsch-

Erbrecht. N° 46.

267

ten, hatten sie allen Anlass, dies im Testament deutlich

zu sagen, was mit den vorliegenden Bestimmungen des-

selben nicht geschehen ist.

Demnach erkennt das Bundesgericht :

Die beiden Berufungen werden gutgeheissen, die an-

gefochtenen Urteile aufgehoben und die Klagen abge-

wiesen.

46. Auszug aus dem Urteil der 11. Zivilabteilung vom 9. No-

vember 1944 i. S. Eggll gegen Bänninger.

Erbteilung. Nachlassliegenschaft geht trotz testan:entarischer

ZuteilungsvorschrUt mit dem Tod des Erblassers m das (Ge-

samt-)Eigentum der Erbengemeinsehaft über (Art. 560, 602

ZGB). Der Erblasser kann jedoch verfügen, dass, in Abwei-

chung von der Regel. des Art. 617 ~GB, ~?r ~eitpunkt des

Todes -

statt der Teilung -

den Stichfag fur dw 4brechnun.g .

bilden, also Nutzen und Schaden der LIegenschaft m der ZWI-

schenzeit schon auf Rechnung des Erwerbers gehen solle.

Partage 8'l.WCß8sOf'al. Les immeubles deviennent propriete (com-

mune) de Ja communaute 8'l.WCß8SOf'ale a compter du jour du

deces du defunt, meme s'i! a dispose autrement (art. 5~0,

602 CC). Le defunt peut cependant ordonner, en derogatIOn

a l'art. 617 CC, qua ce sera la jour du dec6s au. Heu du. jour du

partage qu.i sera d6ciaif pour le reglement de campte, ~utrement

dit que l'acqu.ereur aum les profits et les charges de 11Inmeubia

des le jour du deces.

~

Diviaione auccß8sOf'ia. Gli immobili diventano proprieta (comune)

della comuniooe auCCß8sOf'ia a contare dal giorno della morte

deI de cuius, auche s'egli ha ordinato altrimenti (art. 560,

602 CC). TI de cuius puo tuttavia ordinare (in deroga an'~ .. 617

CC) che il giorno della sua morte e non quello della diVlSlone

sara decisivo per Ia liquidazione dei conti, ossia ch~ l'acqui;ente

delI 'immobile am i rischi ed i profitti delI 'immobIle dal glOrno

della morte deI de emus.

A. -

Am 6. Dezember 1940 starb in Zürich Frau Berta

Greutert geb. Bünzli, die Ehefrau des am 10. Juli 1938

verstorbenen Johannes Greutert. Sie hinterliess als Erben

ihre beiden Töchter: Marta, verehelichte Bänninger, und

Laura, verehelichte Eggli. Die Erbschaft stellt laut Inven-

tar ein Reinvermögen von Fr. 60,712.45 dar. Unter den

Aktiven befindet sich die Liegenschaft Pfianzschulstrasse