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10 Erbrecht N° 3. temps viole de Ia fa~on Ia plus coupable ses devoirs en- vers les trois jeunes enfants qu'elle abandonnait, s~ met- tant dans l'impossibilite de leur rendre les soins person- nels auxquels une mere est tenue (CCS art. 275). C'est en vain qu'elle fait observer que, -malgre son depa.rt,ses enfants ne manquent de rien. Outre qu'on ne peut se borner a considerer leur bien-etre materiel, la gravite de la faute doit se mesurer non d'apres Ia gravite des con- sequences qu'elle a eues en fait, mais d'apres les senti- ments qu'elle denote chez celui qui l'a commise et, a ce point de vue, la demanderesse n'a reussi a etablir aucun fait pouvant servir d'excuse a l'oubli de ses devoirs de mere. Elle a aliegUe, il est vrai, que par Ia faute de son mari 'la vie commune etait devenue intoierabIe, mais elle a echoue dans cette preuve et l'instruction du proces en divorce a montre que c'est elle qui par sa conduite s'est attire les reproches, parfois vifs, que son mari Iui a adresses et qu'il ne tenait qu'a elle d'eviter en se mon- trant digne du pardon qu'a deux reprises illui avait ac- corde. Dans les circonstances dans lesquelles il s~est pro- duit l'abandon de ses enfants par la demanderesse doit donc etre considere comme un manquement grave; ces enfants faisant evidemment partie de la « familIe» «(Angehörige») du testateur leur grand'pere, ceIui-ci Hait fonde a se prevaloir de -la cause d'exheredation enoncee au eh. 2 de l'art. 477 et il est des lors superflu de rechereher si le eh. 1 du meme article serait egalement applicable. Le Tribunal jMeral prononce: Le recours est ecarte et rarret attaque est cOllfirme. Erbrecht. N0 4.

4. UrteU aer II. Zi~bteUung vom 30. Kirs 1990

i. S. Hager gegen Mrer. 11 Oeffentliche letztwillige Verfügung. Gültigkeit der Kombination der Form nach Art. 500, 501 ZGB mit der Form nach Art. 502 ZGB in dem Sinne, dass der Notar das Testament vor- liest der Erblasser eS aber trotzdem eigenhändig unterzeich- net.' - Erbvertrag; rechtliche Natur. Er bedarf zu seiner Gültigkeit der Unterschrift der Kontrahenten (Art. 512, Abs. 2 ZGB); ratio dieser Vorschrift. Zulässigkeit des Unter- schriftssurrogates nach Art. 15 OR. Umfa.ng der mangels Unterschrift eines Kontrahenten eintretenden Nichtigkeit. _ Konversion eines wegen Fehlens der Unterschrift eines Kontrahenten nichtigen Erbvertrages in zwei öffentliche letztwillige Verfügungen '1 im vorliegenden Falle nicht zu- lässig, weil beide Verfügungen von einander abh~gig sind, das ZGB aber das korrespektive Testament ausschhesst. A. - Am 22. Mai 1917 verurkundete Notar Büt- tikofer einen Erbvertrag der Ehegatten Hager, laut welchem 1. der Ehemann seine Ehefrau als Erben und die heutigen Beklagten, Ehegatten Fuhrer, als Nacherben, 2. die Ehefrau Hager ihren Ehemann als Erben und die gleichen Ehegatten Fuhrer als Nacherben einsetzte. Der Notar beurkundet, dass die Urkunde getreu nach den Angaben der Parteien verfasst wurde, dass der Kontrahent Hager erklärte, nicht schreiben zu können, weshalb er den Kontrahenten die Urkunde vor zwei zugezogenen Zeugen vorgelesen habe; und die Kontrahenten erklären, die Urkunde enthalte den zwischen ihnen abgeschlossenen Erbvertrag. Hierauf habe die Kontrahentin Marie Hager ihre Unterschrift in Gegenwart der Zeugen und des Notars beigesetzt. Die Zeugen bestätigen sodann, dass der Notar den Kontrahenten die Urkunde in ihrer Gegenwart vorge- lesen habe, worauf die Kontrahenten in Gegenwart des Notars erklärten, die Urkunde enthalte den zwischen ihnen abgeschlossenen Erbvertrag; ferner, dass die Kontrahentin Frau Hager ihre Unterschrift in ihrer Gegen-

12 Erbrecht. N0 4. wart beisetzte und dass die Kontrahenten sich im Zu- stande der Verfügungsfähigkeit befanden. Der Ehemann Hager starb am 27. September 1917 und die Ehefrau Hager am 20. September 1918. Mit der vorliegenden Klage verlangen die Kläger als gesetz- liche Erben der Eheleute Hager gegenüber den Be- klagten,Eheleute Fuhrer, die sich im Besitze der Erb- schaft Hager befinden, der Erbvertrag sei ungültig zu erklären und die Beklagten seien zu verurteilen, den Nachlass an die gesetzlichen Erben herauszugeben. Die Beklagten beantragen Abweisung der Klage, eventuell sei zu erkennen, dass die Kläger nur die Herausgabe des auf sie entfallenden Teiles des Nachlasses verlangen können, der Erbvertrag aber den übrigen gesetzlichen Erben gegenüber als u~angefochten weiter bestehe. B. - Mit Urteil vom 19. Dezember 1919 hat der Appellationshof des Kantons Bern die Klage im Sinne der Motive abgewiesen. Er hat den Erbvertrag wegen des Fehlens der Unterschrift des einen Kontrahenten als ungültIg erklärt, dagegen in der streitigen Urkunde zwei gültige, von einander unabhängige Testamente als gegeben erachtet. C. - Mit der Berufung beantragen die Kläger, es sei das Rechtsbegehren der Klage. zuzusprechen, auf das Eventualbegehren der Antwort sei nicht einzutreten, even- tuell sei es abzuweisen. Das Bundesgericht zieht in Erwägung :

1. - Die von den Beklagten erhobene Verjährungs- einrede ist mit der Vorinstanz zu verwerfen. Es ist von der Vorinstanz tatsächlich festgestellt worden, dass die Kläger oder ihr Vertreter Notar Germann den streitigen Erbvertrag nicht vor dem 21. September 1918 gesehen haben. Die einjährige Verjährungsfrist des Art. 521 begann daher erst mit diesein Zeitpunkt. Sie wurde unterbrochen am 23. Mai 1919 durch den Aussöhnungsversuch (Art. 7 ZGB und Art. 135 OR) Erbrecht. N0 4. 13 und begann von da an von neuem, sodass die Klage vom 29. Oktober 1919 rechtzeitig erfolgte. Nicht einzu- treten ist sodann auf die Anfechtung des Erbvertrages wegen Willensmangels, nachdem die Vorinstanz sie wegen ungenügender Substanziiernng, also aus Gründen des kantonalen Prozessrechtes, verworfen hat.

2. ~ Die Kläger fechten den Erbvertrag zunächst deshalb an, weil die Kontrahentin Marie Hager, die den Erbvertrag unterzeichnete, die vom Notar verfasste Urkunde nicht selbst gelesen hat, woraus sie folgern, dass auch die nach Art. 512 Abs. 1 ZGB notwendige Form der letztwilligen Verfügung nicht gewahrt sei. Allein diese Anfechtung ist nicht begründet. Das eigene Lesen durch den Verfügenden ist nur notwendig, wenn es sich um die in Art. 500 und 501 ZGB umschriebene Form letztwilliger Verfügung handelt, während bei der Form des Art. 502 'die Urkunde, wie hier geschehen, vom Beamten vorzulesen ist. Die besondere Form des Art. 502 kann aber auch für den Fall zur Anwendung kominen,wo der Verfügende zwar die Urkunde unter- zeichnet aber sie nicht liest, so gut wie da, wo er sie liest, aber nicht unterzeichnet oder wo er bei des unterlässt (TUOR, Kommentar, Note 4 zu Art. 502). Das Gesetz lässt dem Verfüge,nden die freie \Vahl zwischen den verschiedenen möglichen Formen; es verlangt nicht, dass die besondere Form des Art. 502 nur dann zur Anwendung komme, wenn der Verfügende am Lesen oder Schreiben gehindert sei. Die Form der öffent- lichen letztwilligen Verfügung ist daher im vorliegenden Fall gewahrt, obschon die am Lesen nicht gehinderte Kontrahentin die Urkunde nicht selbst gelesen hat.

3. - Die Anfechtung des Erbvertrages stützt sich in zweiter Linie auf den Mangel der Unterschrift des einen Kontrahenten. Art. 512 ZGB verlangt für den Erbvertrag neben der Form der öffentlichen letzt- willigen Verfügung, für die im Falle des Art. 502 die Unterschrift des Verfügenden nicht erforderlich ist,· die

14 Erbrecht. No 4. Unterschrift der Vertragsschliessenden. Diese Vor- s~hrift ist in ihrem Wortlaut so unzweideutig, dass es sIch erübrigt, zu untersuchen, ob sich nach der ratio legis die Unterschrift des einen der Kontrahenten nicht ~ e?tbe?r1ich erweme. Sie schliesst eine Deutung, WIe SIe die Beklagten auf Grund einer gutachtlichen Aeusserung von Prof. E. Huber versuchten wonach nur die Unterschrift des Vertragsgegners nicht aber dieje~ge .des über seinen Nachlass Verf~genden not- wendlg seI, aus, abgesehen davon dass im vorliegenden Falle ~in gegenseitiger Erbvertrag vorliegt, bei wel- chem Jeder d~r Kontrahenten zugleich Verfügender und Vertragsgegner ist. Es spricht aber auch die ratio legis durchaus nicht für die Entbehrlichkeit der Unter- schrift des über seineq Nachlass verfügenden Kontra- henten. Das Gesetz verlangt die Unterschrift des über seinen Nachlass verfügenden Kontrahenten offenbar wegen der vertraglichen Bindung, welche mit dem Erbvertrag verbunden ist. Während beim öffentlichen Testament der Verfügende. unter Umständen nicht zu un.terschreiben braucht (Art. 502), verpflichtet er sich beIm ~rbvertrag, seine Verfügung nicht zu widerrufen, und diese vertragliche Bindung erfordert die Unter- schrift als Form des schriftlichen Vertrages neben der Form der letztwilligen Verfügung, wie sie nach Art. 512 Abs. 1 ebenfalls erfüllt sein muss. Diese Kombination von Form der letztwilligen 'Verfügung mit der Form d.es Vert~~ges ist gewählt, weil der Erbvertrag sowohl eme Verfugung von Todeswegen als auch einen vertraO"- lichen Widerrufsverzicht enthält. Der vorliegende Erb- vertrag, der die Unterschrift des verfügenden Ehe- mannes Hager nicht enthält, kann daher nicht schon unter Berufung darauf gültig erklärt werden dass er den Erfordernissen der letztwilligen Verfüg~ng nach Art. 502 entspricht. Wenn nun aber die Unterschrift der Erbvertrags- kontrahenten neben der Form der öffentlichen letzt- Erbrecht. N° 4. 15 willigen Verfügung wegen der Vertrags natur des Erb- vertrages verlangt wird, so rechtfertigt es sich auch da, wo der Kontrahent nicht unterschreiben kann, die im Vertragsrechte in Art. 15 OR vorgesehene Ersetzung der Unterschrift durch öffentliche Beurkundung zuzu- lassen. Die allgemeinen Bestimmungen des OR über die Entstehung der Verträge finden nach Art. 7 ZGB zwar nur Anwendung auf erbrechtliche Verträge, soweit nicht das Erbrecht besondere Bestimmungen vorsieht. Allein Art. 512 ZGB sieht für den Erbvertrag nur in- sofern eine besondere Form vor, als er zunächst die- jenige der öffentlichen letztwilligen Verfügung anwendbar erkJärt. Soweit er jedoch daneben auch noch die Unter- schrift der Kontrahenten verlangt, besteht kein Grund,. für diese lediglich mit Rücksicht auf die vertragliche Bindung vorgesehene weitere Form nicht auch die für andere Verträge vorgesehenen Ersatzform für die Unter- schrift zuzulassen, wenn die Voraussetzung des Art. 15 OR für diesen Ersatz gegeben ist, und dieser Ersatz der Unterschrift vor dem Urkundsbeamten und den Zeugen erfolgt. Die besondere Solennität, die wegen der Wichtigkeit und Gefährlichkeit des AkteS gewahrt werden soll, sowie die Sicherheit der Uebereinstimmung von Wille und Beurkundung ist bei Beobachtung dieser Vt!rbindung von Testamentsform mit Unterschriftersatz gerade so gut gewahrt, wie bei der eigenhändigen Unter- schrift. Namentlich aber wird damit vermieden, den Analphabeten und den nicht mehr des Schreibens Fähigen die Anwendung des Erbvertrages überhaupt zu verunmöglichen. Der Ausschluss des nach Art. 15 OR gestatteten Unterschriftersatzes beim Erbvertrage müsste konsequenterweise auch beim Ehevertrage, bei welchem das Spezialrecht (Art. 181 ZGB) auch die Unterschrift der Kontrahenten verlangt, zur Anwendung kommen und würde auch . hier den Schreibunfähigen den Abschluss des Ehevertrags verunmöglichen. Wenn auch zuzug~ben ist, dass gewisse allgemeine Bestimmun-

16 Erbrecht N0 4. gen des OR, wie diejenige? über die .. Stellvertretu~g beim Abschluss, nicht auf die Ehevertrage und auf die Erbverträge zutreffen, wo sie der besonderen Natur dieser Verträge nach ausgeschlossen erscheinen, so steht doch der Anwendung des Unterschriftsersatzes nach OR Art. 15 eine derartige Besonderheit des Erb- vertrages nicht entgegen, sofern daneben noch. die weiteren Formerfordernisse des Art. 512 gewahrt smd. Nun setzt aber die Anwendung von Art. 15 OR vor- aus, dass eine objektive Unmöglichkeit der Unter- zeichnung bestehe; die blosse Erklärung des Kontra- henten, er könne nicht unterzeichnen, genügt hier nicht. Die Kläger haben aber bestritten, dass eine solche Unmöglichkeit bestehe und zum Beweise ver- stellt, dass der Ehemann Hager auch nach dem Ab- schluss des Erbvertrags noch andere Urkunden unter- zeichnete. Dieser Beweis ist abzunehmen und die Sache hiezu an die Vorinstanz zurückzuweisen. Ergibt sich dabei, dass eine Unfähigkeit der Unterzeichnung nicht bestand, so führt dies zur Ungültigkeit des ganzen zweiseitigen Erbvertrages. Der Auffassung der Vor- instanz, wonach die vertragsmässige Verfügung des einen Kontrahenten auch bei. Ungültigkeit der Ver- fügung des andern aufrecht _. bliebe, kann nicht bei- getreten werden. Wenn auch der vorliegende gegen- seitige Erbvertrag nicht ausdrücklich vorsieht, dass die beidseitigen Verfügungen von einander abhängig sind, so ist dies doch, wie bei zweiseitigen Verträgen überhaupt (vergl. OR Art. 82), als im Zweifel gewollt anzunehmen, wo die beidseitigen Verfügungen jeweilen zu Gunsten des andern Kontrahenten getroffen werden. Der Zweck der erbvertraglichen Zuwendung des ganzen Nachlasses des einen Ehegatten an den andern bringt es schon mit sich, dass, wenn die eine Zuwendung dahin- fällt, auch die andere gewöhnlich nicht mehr dem Willen des Verfügenden entsprechen wird. wenn nicht ein gegenteiliger Wille erwiesen werden kann (so auch das Deutsche BGB § 2298). Erbrecht. N° 4. 17

4. - Die Rückweisung an die Vorinstanz wäre nun aber unnötig, wenn die Verfügungen der Parteien, auch wenn sich der Erbvertrag als solcher als ungültig erwei&en sollte, doch als zwei Testamente aufrecht zu erhalten wären, wie dies die Vorinstanz angenommen hat. Die Aufrechterhaltung des nichtigen Erbvertrages als zwei Testamente wäre nur möglich, wenn anzu- nehmen wäre, dass die Parteien das Rechtsgeschäft auch bei Kenntnis seiner Nichtigkeit als Erbvertrag doch als Testament gewollt hätten (vgL Deutsches BGB § 140). Da der inhaltliche Unterschied zwischen dem Testament und dem Erbvertrag in der Möglichkeit des freien Widerrufes liegt, frägt es sich, ob anzunehmen sei, dass die Parteien auf eine beidseitige Bindung an ihre Verfügung kein Gewicht legten und deshalb ihre Verfügungen auch für den Fall aufrecht erhalten wonten, dass eine solche Bindung nicht bestehen soUte. DabeI hat derjenige, der aus der Aufrechterhaltung des nich- tigen Geschäftes als eines andern Rechte herleitet, diesen andern Willen der Kontrahenten nachzuweisen. Nun fehlt es aber an jedem Beweise für einen solchen Willen der Kontrahenten. Die Vorinstanz hat ange- noruruen, für einen Erbvertrag spreche im vorliegenden Falle überhaupt nur die Ueberschrift der streitigen Urkunde, der Kontext aber enthalte keine bindende Verpflichtung der Parteien. Allein die beidseitige ver- tragliche Bindung bezw. die Unzulässigkeit des freien Widerrufs der erbvertraglichen Verfügung ist eine schon vom Gesetz (Art. 513) ausgesprochene Folge des Erb- vertrages und braucht hier so wenig ausdrücklich verein~ bart zu werden wie bei soustigen Verträgen die gegen- seitige Bindung an die im Vertrage festgesetzten Leis- tungen des einen an den andern. Die Parteien haben nicht nur durch die UebeThchrift, sondern' auch durch den ganzen Kontext, in dem sie überall als Kontra- henteneines Erbvertrages auftreten, ihren Bindungs- willen genügend zum Ausdruck gebracht. Es ist auch nicht zulässig den Erbvertrag hinsichtlich seiner Gültig- AS 46 11 - 19~O

18 Erbrecht. N° 4. keitserfordernisse ZU zerlegen, in eine Verfügung von Todes wegen und einen· vertraglichen Widerrufsverzicht und die erstere. aufrecht zu erhalten und nm den letz- teren wegen Mangels der Unterzeichnung durch den Kontrahenten nichtig zu erklären; der Erbvertrag ist vielmehr ein einheitliches Rechtsgeschäft. (STAUDINGER. Komm. Bd.V S. 679 und dort. eit.) Dass die Kontrahenten auf die gegenseitige Bindung an ihre Verfügungen kein Gewicht legten und gleich verfügt hätten, auch wenn der eine seine Verfügung frei hätte widerrufen können. ist durch den Zweck der beidseitigen Verfügungen, die in der sichern Erhaltung des beidseitigen Vermögens für den Ueberlebenden lag, ausgeschlossen. Der eine hätte sich jedenfalls in seinen berechtigten Erwartungen getäuscht sehen müssen, wenn der andere seine Ver- fügung widerrufen hätte, während doch diesem nur im Hinblick auf die· Aufrechterhaltung der Gegen- zuwendung eine Zuwendung gemacht war. Wenn des- halb überhaupt eine Aufrechterhaltung des Erbver- trages als zwei Testamente in Frage kommen könnte, so wäre dies nur möglich als zwei korrespektive, von einander abhängige Testamente. Nun schliesst aber unser Recht die korrespektiven Testamente dadurch aus, dass es bei allen Testamenten die freie Widerruf- lichkeit vorsieht (Art. 509) und nicht dafür Vorsorge trifft, dass beim Widerruf des einen Testamentes auch das von ihm abhängige andere Testament dahinfällt. Das lln Vorentwurf von 1900 vorgesehene korrespek- tive Testament (Art. 513 und 514) ist schon in den Beratungen der Expertenkommission (Prot. I 578 ff.) gestrichen worden, einerseits wegen seiner bedenklichen Einschränkung des Widerrufs, anderseits weil der Erb- vertrag es entbehrlich erscheinen liess. Die Vorinstanz hat zu Unrecht jede Abhängigkeit der beidseitigen Ver- fügungen von einander verneint und zwei rein äusser- lieh auf der gleichen Urkunde vereinigte selbständige Testamente angenommen. Abgesehen davon, dass schon Erbrecht. N° 4. die äusserliche Zusammenfassung der Verfügungen zweier Personen in einen zusammenhängenden und gemeinsam unterzeichneten Kontext für die Abhängig- keit der beiden Verfügungen angeführt werden kann (BAUDRy-LACANTINERIE, Donations n Nr. 1852 ff.), trifft diese Abhängigkeit im Zweifel jedenfalls zu bei gemeinschaftlichen Verfügungen zweier Ehegatten, die sich gegenseitig bedenken (vgl. Deutsches BGB § 2270 Abs. 2).

5. - Auf den Eventualstandpunkt der Beklagten, wonach den Klägem nur derjenige Teil des Nachlas&es zuzusprechen sei, der auf die Kläger entfallen würde, braucht zur Zeit nicht eingetreten zu werden, soJange nicht darüber entschieden ist, ob der Erbvertrag un- gültig sei. Soweit die Beklagten zu erkennen verlangen, dass der Erbvertrag den nicht klagenden Erben gegen- über als unangefochten weiter in Kraft bestehe, kann auf das Begehren so wie so nicht eingetreten werden, weil es nur im Verfahren gegen diese andern ge:oetz· lichen Erben behandelt werden könnte. Demnach erkennt das Bundesgericht: Die Berufung wird in dem Sinne gutgeheissen, dass das Urteil des Appellationshofes des Kantons Bern vom 19. Dezember 1919 aufgehohen und die Sache za neuer Ent~cheidung im Sinne der Envägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen "wird.