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Obligationenrecht. No 58.
5. -
Abgesehen von diesen deutschen Aufwertungs-
bestimmungen könnte übrigens die Klage auch aus
Billigkeitsgründen nicht geschützt werden. Unter dem
Gesichtspunkte einer billigen Abwägung der Interessen
beider Parteien kommt in Betracht, dass die Beklagte
als Grenzbank ihre Aktivgeschäfte zur Hauptsache
in deutscher Währung gemacht und zufolge der Mark-
entwertung ihre Mittel zum grössten Teil verloren hat,
so dass sie zur Einstellung und Liquidation ihres Be-
triebes gezwungen war. Hierin liegt u. a. ein durchgrei-
fender Unterschied zum erwähnten Falle Hinrichsen c.
Brann, wo der Borger das Geld in seinem Warenumsatz-
geschäft gewinnbringend verwendet und sich dessen Wert,
wenn auch nicht voll, so doch zu einem erheblichen
Teil erhalten hatte, sowie namentlich auch zum Falle
der Basler Lebensversicherungsgesellschaft c. Pfenninger
(BGE 53 11 76), wo der Schuldner nur einen relativ
geringen Teil seines Vermögens in deutschen Werten
angelegt hatte und daher durch die aus der Währungs-
entwertung erlittene Einbusse in seiner wirtschaftlichen
Existenz nicht gefährdet worden war. In Ansehung
des Umstandes, dass hier die Beklagte allerdings durch
die ihr zuteilgewordene Aufwertung ihrer deutschen
Hypotheken und Pfandbriefe zirka 3% ihrer Verluste
auf den Mark-Aktiven wieder einbringt, lies se sich vom
Billigkeitsstandpunkte aus an sich höchstens eine Auf-
. wertung zu diesem Prozentsatz rechtfertigen. Andererseits
ist aber zu berücksichtigen, dass die Kläger die Gefahr
der Entwertung ihres Guthabens umsomehr auf sich
genommen haben, als sie nach eingetretener Verschlech-
terung der Markwährung nicht die Umwandlung ihrer
Markanlagen in eine wertbeständigere Währung ver-
langten, sondern es, in der Hoffnung auf eine Besserung
des Kurses, bei ihrer Papiermarkforderung bewenden
liessen.
Demnach erkennt das Bundesgericht:
Die Klage wird abgewiesen.
Obligationenrecht. No 59.
59. Urteil der I. ZiY11abtailung vom 4. Juli 19138
i. S. Bosshart gegen E. Nif's Erben.
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1. Art. 216 OR.. Vorkaufs- oder Kaufsrecht ? Begriilliche
~bgr~nzung. Auslegung einer Vertragsklausel.
Berück-
SIchtigung der Interessenlage des Berechtigten und des von
ihm mit .der Vereinbarung verfolgten Zweckes (Erw. 1-3).
2. KonverSIOn d~rmangels der gesetzlichen Form ungültigen
Verabredung emes Kaufsrechtes in einen -
schon privat-
sc~riftlich gültigen -
Vorkaufsvertrag 'I (Erw. 4).
3. DIe Berufung auf die Ungültigkeit eines Rechtsgeschäftes
wegen Formmangels verstösst grundSätzlich nicht gegen
Treu und Glauben, dagegen kann sie nach den beson-
deren Umständen des Falles als missbräuchlich erscheinen
(Erw. 5).
A. -
Durch schriftlichen Vertrag vom 11. Juni 1926
vermietete der seither verstorbene Emil NM, Baumeister
in Oerlikon, dem Kläger von seinem Grundstücke Kat.
Nr. 1091, in Oerlikon, eine Parzelle von 5000 m2 zur
Benützung als Lagerplatz und zur Aufstellung eines
Lagerschuppens, zu einem jährlichen Zinse von 1200 Fr.
für die Dauer vom 1. Juni 1926 bis 1. November 1927,
mit nachheriger, jedem Teil freistehender Kündigung
auf fünf Monate. Ziffer 4 des Vertrages bestimmt:
« Dem Mieter steht während der Dauer des Mietvertrages
das Recht zu, den Lagerplatz zum Preise 23,000 Fr.
zu erwerben. Bei eventuellem Kauf des Lagerplatzes
durch den Mieter hat die kanzl. Fertigung innerhalb
30 Tagen nach Kaufsabschluss stattzufinden. Der Kauf-
preis ist am Fertigungstag in bar zu entrichten. Durch
den eventuellen Kauf des Mietobjektes gehen alle Rechte
und Pflichten des Grundstückes auf den Erwerber über. »
Am 23. Juni 1926 gab Emil NM seine Zustimmung zu
dem vom Kläger dem Gemeinderat Oerlikon eingereichten
Projekte für die Erstellung eines Lagerschuppens und am
11. November 1926 erklärte er sich auch mit einem
Schuppenanbau einverstanden. Die beiden in der Folge
errichteten Bauten wurden von der kantonalen Brand-
versicherungsanstalt auf 18,000 Fr. geschätzt.
:;24
Obligationenrecht. N° 59.
Mit Schreiben vom 4. Dezember 1926 bestätigte der
Kläger dem E. Nm, unter Bezugnahme auf die wieder-
holten Besprechungen betreffend den Kauf des von ihm
. gemieteten Landes, dass er gewillt sei, « ~on dem Kaufs-
recht, welches mir auf Grund des mit Ihnen abgeschlos-
senen Mietvertrages zusteht, jetzt schon Gebrauch zu
machen », sofern Näf für 8000 Fr. Schlacken platten an
Zahlungsstatt nehme.
Anfangs 1927 scheinen Bosshardt und Nm über den
Zahlungsmodus einig geworden zu sein. Denn sie er-
teilten dem Vermessungsamt Oerlikon den Auftrag zur
Vermessung und Vermarkung der Parzelle, welche die
besondere' Katasternummer 1927 erhielt. Die Kosten
von 76 Fr. wurden laut Rechnung des Ve~essungs
amtes vom 28. Februar, 1927 hälftig geteilt.
Am 15. März 1927 starb Emil Nm unter Hinterlassung
der Beklagten als Erben. Unterm 1. Juli 1927 teilte
Albert Nm (Bruder des Erblassers) dem Käger mit,
dass die Erben das Grundstück Nr. 1927 der Maschinen-
fabrik Oerlikon verkaufen werden, die jedoch nicht abge-
neigt sei, mit ihm einen neuen Mietvertrag auf fünf
Jahre abzuschliessen. Mit Schreiben vom 6. Juli erhob
der Kläger hiegegen Einspruch, und verlangte unter
Berufung auf das ihm in Ziff. 4 vertraglich eingeräumte
« Vorkaufsrecht» die Übertragung des Lagerplatzes zu
Eigentum. In ihrer Antwort vom 8. Juli lehnten die
Beklagten dieses Begehren mif der Begründung ab, dass
es sich nicht um ein Vorkaufs-, sondern um ein Kaufs-
recht handle, das mangels öffentlicher Beurkundung
ungültig sei (Art. 216 Alls. 2 OR).
.
B. -
Mit der vorliegenden, beim Bezirksgericht Zürich
angehobenen Klage hat Bosshart folgende Rechts-
begehren gestellt:
« 1. Es seien die Beklagten zu verpflichten, gegen
Barzahlung von 23,437 Fr. seitens des Klägers an die
Beklagten zur grundbuchIichen Eigentumsübertragung
des vom Kataster 1091 abgetrennten Katasters 1927
Obligationenrecht. N° 59.
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mit 5095 m2, an der Nordstrasse in Oerlikon, an den
Kläger mitzuwirken .
2. Es .sei für den Fall der Verweigerung der Mitwirkung
durch die Beklagten das Grundbuchamt Schwamendingen
anzuweisen, die grundbuchliehe Eigentumsübertragung
ohne die Mitwirkung der Beklagten vorzunehmen.»
Zur Begründung machte er im wesentlichen geltend,
dass in Ziff. 4 des Mietvertrages ein Vorkaufsrecht ver-
einbart worden seLEventuelI, für den Fall der Annahme
eines Kaufsrechtes, sei die Berufung der Beklagten auf
den Formmangel rechtsmissbräuchlich und daher gemäss
Art. 2 ZGB nicht zu schützen.
. C. -
Beide kantonalen Instanzen haben die Klage
abgewiesen, das Obergericht des Kantons Zürich mit
Urteil vom 16. März 1928.
D. -
Gegen dieses Urteil hat der Kläger die Berufung
an das Bundesgericht erklärt mit dem Begehren um Gut-
heissung der Klage.
Das Bundesgericht zieht in Erwägung:
1. -
Streitig ist, ob dem Kläger durch Ziff. 4 des
Mietvertrages vom 11. Juni 1926 ein Vorkaufsrecht
habe eingeräumt werden wollen, wofür die einfache
Schriftlichkeit genügte (Art. 216 Abs. 3 OR), oder aber
ein Kaufsrecht, das zu seiner Gültigkeit die öffentliche
Beurkundung erfordert hätte (Art. 216 Abs. 2 OR).
Weder das OR, noch das ZGB enthalten eine nähere
Regelung dieser beiden Rechtsinstitute. Art. 216 OR
setzt den Begriff derselben als gegeben voraus und
ordnet nur die Form für die Begründung solcher Rechte
an Grundstücken. Und das ZGB befasst sich in seinen
Art. 681, 683 und 959' ausschliesslich mit den Wirkungen
der Vormerkung derselben im Grundbuch und der zeit-
lichen Beschränkung ihrer Ausübungsmöglichkeit. Der
bundesrätliche Entwurf für die Ergänzung des ZGB durch
Anfügung des Obligationenrechts vom 3. März 1905
hatte im Abschnitt über die besonderen Arten des
326
Obligationenrecht. N° 59.
Kaufes Bestimmungen aufgestellt über die Verträge,
die ein Vorkaufs-, Rückkaufs- oder Kaufsrecht begründen
(Art. 1271/1273), und speziell für den Vorkauf in Art.
1271 Abs. 1 folgende Begriffsumschreibung gegeben :
« Durch den Vorkaufsvertrag kann jemand einem andern
das Recht einräumen, die Übertragung einer bestimmten
Sachez.1.l Eigentum zu beanspruchen, sobald der Ver-
sprechende sie einem andern verkauft.)) Diese Vor-
schriften sind im nachträglichen Entwurf vom 1. Juni
1909 als überflüssig gestrichen worden (vgl. Botsch. des
Bundesrates in BBL 1909 III 739).
In Doktrin und Prax.is wird allgemein im Sinne jener
Begriffsbestimmung das Wesen des Vorkaufsrechts darin
erblickt, dass der Promittent vertraglich einseitig die
Verpflichtung übernimmt, falls er sich zum Verkaufe
der Sache entschliessen sollte, dem Promissar auf sein
Verlangen vor andern Käufern den Vorzug zu geben,
während letzterer bis zur Ausübung seines Eintritts-
re,~htes von jeder Verbindlichkeit frei bleibt (vgl. OSER,
N. IV 1 zu Art. 216 OR; LEEMANN, N. 1 und 'VIELAND
N. 1 zu Art. 681 ZGB; BGE 44 11 369; 48 11 233;
49 11 205). Der Vorkaufsfall tritt ein, sobald der Vor-
kaufsverpflichtete mit einem Dritten einen rechtsgültigen
Kauf abgeschlossen hat. Der Besteller behält .freilich
insofern freie Hand, als es seiner Entscheidungsbefugnis
anheimsteht, ob er überhaupt
v~rkaufen will, und
gegebenenfalls wann und zu welchen Bedingungen.
Willigt er aber in einen Verkauf ein, so muss er sich den
Eintritt des Berechtigten gefallen lassen, und zwar,
mangels einer besonderen Abrede, zu den mit dem Dritt-
käufer vereinbarten Bedingungen. Der Vorkaufspreis
und die übrigen Verkaufsbedingungen können aber
auch schon zum vorneherein festgelegt werden. Dieses
sog. qualifizierte oder limitierte Vorkaufsrecht kommt
wegen seiner stärkeren Belastung des Verpflichteten
praktisch dem Kaufsrechte nahe, das sich indessen
begrifflich dadurch unterscheidet, dass der Berechtigte
ObJigationenrecht. N° 59.
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den Verkauf zu dem bestimmten oder bestimmbaren
Preise innerhalb gewisser zeitlicher Grenzen jederzeit,
d. h. unabhängig davon, ob der Verpflichtete überhaupt
verkaufen will, verlangen kann (vgl. LEEMANN, SJZ 10
S. 171). Art. 681 Abs. 1 ZGB stellt die beiden Fälle
des gewöhnlichen und des qualifizierten Vorkaufsrechtes
einander gleich, indem er bestimmt, dass der Berechtigte
bei Vormerkung des Vorkaufsrechtes im Grundbuch
das Grundstück zu den « vorgemerkten Bedingungen))
oder, wo solche fehlen, zu den Bedingungen, zu denen
es dem Beklagten, d. h. dem Drittkäufer, veräussert
worden ist, an sich ziehen kann. Das Bundesgericht hat
denn auch, nach anfänglichen Zweifeln (vgl. Pr. 11,
426), in BGE 48 11 231 ff. mit eingehender Begründung
ausgesprochen, dass ein limitiertes Vorkaufsrecht eben-
falls in einfacher Schriftform gültig bestellt werden könne.
2. -
Daraus folgt, dass die in Ziff. 4 des Vertrages
vom 11. Juni 1926 bereits enthaltene Festlegung des
Übernahmepreises. sowie der übrigen Bedingungen be-
züglich der Zufertigung des Grundstückes und der Kauf-
preiszahlung, an sich kein zwingendes Indiz für die
Annahme eines Kaufsrechts ist. Dagegen spricht in der
Tat der Wortlaut der Klausel insofern für ein solches,
als darin die Ausübung des dem Kläger eingeräumten
Rechts, den Lagerplatz zu 23,000 Fr. zu erwerben, in
keiner Weise von der Entschliessung des Versprechenden,
das Grundstück überhaupt zu verkaufen, abhängig
gemacht ist. Dass der Kläger selber sein Recht auf
Erwerb der Parzelle als unbedingt betrachtet hat, erhellt
aus seinem Schreiben an EmU Näf vom 4. Dezember
1926: «...... ich bestätige Ihnen, dass ich gewillt bin,
von dem Kaufsrecht, welches mir auf Grund des mit
Ihnen abgeschlossenen Mietvertrages zusteht, jetzt schon
Gebrauch zu machen, sofern Sie mit mir einen Abschluss
auf die Lieferung von Schlackenplatten im Betrage
von 8000 Fr. tätigen. » Legt man auch dem Ausdruck
« Kaufsrecht » kein entscheidendes Gewicht bei. weil
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Obligationenrecht. N° 59.
die Bezeichnung eines Rechtsgeschäftes seitens einer
Partei für die Bestimmung seiner juristischen Natur
nicht ohne weiteres massgebend ist (Art. 18 OR), so
. bleibt doch die Tatsache bestehen, dass der Kläger.
wenn er wirklich der Meinung gewesen wäre. es handle
sich um ein Vorkaufsrecht, in jenem Zeitpunkte keine
Veranlassung gehabt hätte, seine Absicht, dasselbe
geltend zu machen, dem Verpflichteten kund zu geben,
da ein Verkauf der Parzelle damals nicht in Frage stand.
'Venn er namentlich die Worte « jetzt schon» im Sinne:
« vor dem Weiterverkauf an einen Dritten» gedeutet
wissen will, so kann ihm nicht beigepflichtet werden;
päher liegt, dieselben als Hinweis auf die relativ kurze
Zeit seit dem Abschluss des Mietvertrages aufzufassen
oder aber eher noch, sie mit der angefügten Bedingung
der Bestellung von Schlacken platten durch E. Näf in
Beziehung zu bringen.
Die Annahme, dass nach der Willensmeinung der
Vertragsparteien zu Gunsten des Klägers ein Kaufsrecht
begründet werden sollte, drängt sich sodann namentlich
auch im Hinblick auf die beim Abschluss der Vereinbarung
obwaltenden Umstände auf, speziell bei Berücksichtigung
der Interessenlage Bosshart's und des von ihm mit jener
Klausel verfolgten Zweckes. Gemäss ausdrücklicher
Vertragsbestimmung wurde ihm der Lagerplatz « zur
mietweisen Benützung und Aufstellung eines Lager-
schuppens auf demselben)) überlassen. Er hatte daher
alles Interesse daran, sich die Möglichkeit einer an-
dauernden Benützung des Grundstückes mit den darauf
zu errichtenden und tatsächlich auch ausgeführten
Bauten zu sichern. Auf dieses Bestreben, sich dagegen
zu schützen, später gegen seinen Willen daraus verdrängt
zu werden, ist denn auch die in Ziff. 4 getroffene Abrede
offensichtlich zurückzuführen. Das einzig wirksame Mittel
zur Erreichung dieses Zweckes aber war die Bestellung
eines Kaufsrechtes für die ganze Dauer der Miete, das
dem Kläger ermöglichte, den ihm im Falle einer Kün-
Obligationenrecht. N° 59.
329
digung seitens des Vermieters drohenden Schaden durch
den Erwerb der Liegenschaft abzuwenden. Ein bIosses
Vorkaufsrecht gewährte ihm bei Aufkündigung des
Mietverhältnisses -
die gemäss Vertrag schon am
1. November 1927 auf 5 Monate zulässig war -
deshalb
keinen Schutz, weil der Vermieter dasselbe dadurch
illusorisch machen konnte, dass er die Mietzeit ablaufen
liess, ohne an einen Dritten zu. verkaufen.
Als Vereinbarung eines Kaufsrechtes aber hätte die
Klausel der öffentlichen Beurkundung bedurft; mangels
Einhaltung dieser qualifizierten Vertragsform ist daher
eine rechtliche Verpflichtung des Eigentümers im ge-
wollten Sinne nicht zur Entstehung. gelangt.
3. -
Der Kläger sucht sich dieser Folge zunächst mit
der Argumentation zu entziehen, dass in jedem Kaufs-
recht auch das lediglich einen Spezialfall desselben
bildende Vorkaufsrecht enthalten sei, so dass eine bloss
schriftlich abgefasste und deshalb rechtsunwirksame
Abmachung über die Einräumung eines Kaufsrechts
wenigstens als formrichtige Begründung eines Vorkaufs-
rechtes zu betrachten sei. Nun ist allerdings richtig,
dass das Kaufsrecht sowohl als das Vorkaufsrecht, als
besondere Arten des einseitigen Verkaufsversprechens,
dem Berechtigten einen Anspruch auf Erwerb der Sache
verleihen und dass namentlich auch das Vorkaufs-
recht
di~ für den Kaufvertrag begriffswesentlichen
Elemente (Bezeichung des Kaufgegenstandes und Preis-
angabe) enthält, und zwar als limitiertes unmitt~lbar
und als gewöhnliches insofern, als für den BerechtIgten
die mit dem Drittkäufer verabredeten Bedingungen
gelten. Allein während das Kaufsrecht dem Berechtigten
ein Erwerbsrecht schlechthin gibt, dergestalt, dass es
ausschliesslich von ihm abhängt, ob und wann ein
Verkauf stattzufinden habe, ist die Ausübung des Vor-
kaufsrechts an die Bedingung des -
ins Belieben des
Verpflichteten gestellten -
Verkaufes der ~ac~e an
einen Dritten geknüpft. Diese VerschiedenheIt m der
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Obligationenrecht. N0 59.
Willensbeschränkung des Verkäufers war auch der
gesetzgeberische Grund dafür, im ersteren Falle den
Besteller gegen Übereilung in der Eingehung der Ver-
pflichtung durch das Erfordernis der öffentlichen Beur-
kundung zu schützen, beim Vorkaufsrechte es dagegen
bei der erleichterten Form der einfachen Schriftlichkeit
bewenden zu lassen, weil der Vorkaufsverpflichtete
niemals zum Verkaufe gezwungen werden kann. So dann
war hier die Erwägung massgebend, dass der Vorkaufs-
vertrag praktisch häufig mit formfreien Verträgen, wie
gerade mit Miete und Pacht, verbunden wird, « wobei
es ausserordentlich lästig wäre, hierüber noch eine öffent-
liche Urkunde aufnehmen zu müssen » (so Botsch. des
Bundesrates zum Rev. E. 1905 S. 25).
Eine Verschiedenheit dieser Rechte persönlicher Natur
ergibt sich weiter auch aus der gesetzlichen Regelung
ihrer Wirkungen im Falle der Vormerkung im Grundbuch
nach der Richtung, dass das vorgemerkte Vorkaufsrecht
gemäss Art. 681 Abs. 3 ZGB seine Wirkung Dritten
gegenüber einbüsst mit dem Ablauf eines Monat nachdem
der Berechtigte von dem Verkaufe Kenntnis erhalten
hat, während das Kaufsrecht nach Art. 683 Abs. 1 ZGB
während der in der Vormerkung-angegebenen Zeit jedem
Eigentümer gegenüber besteht. Es kann daher schlechter-
dings nicht gesagt werden, dass jedes Kaufsrecht auch
ein Vorkaufsrecht in sich schliesse.
4. -
Ebensowenig sind die Voraussetzungen für die
vom Kläger geltend gemachte Konversion der mangels
der gesetzlichen Form ungültigen Verabredung eines
Kaufsrechtes in einen schon privatschriftlich gültigen
Vorkaufsvertrag gegeben. Wie in Doktrin und Pra~is
anerkannt ist, kann die Ersetzung eines Rechtsgeschäftes,
das so, wie es von den Parteien gewollt ist, wegen eines
Formmangels der Rechtswirksamkeit entbehrt, durch
ein anderes Geschäft von ähnlichem Zweck und Erfolg,
dessen Erfordernissen ersteres genügt, nur erfolgen,
wenn anzunehmen ist, dass es den Parteien offenbar
.in erster Linie an der Erreichung des bestimmten Zweckes
Obligationenrecht. No 59.
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gelegen war, dass sie also bei Kenntnis der Ungültigkeit
des beabsichtigten Geschäftes auch jenes andere ge-
wollt hätten (vgl. v. TUHR, OR S. 202; OSER, N. 35
und BECKER, N. 7 zu Art. 11 OR; BGE 46 II 17;
47 II 121). Die hier in Frage stehenden Rechte aber
sind nach ihrem Zweck und ihren Wirkungen zu sehr
verschieden, als dass angenommen werden könnte, dass
sich der Kläger, bei Kenntnis der Formwidrigkeit der
Abmachung, im Zeitpunkte des Abschlusses des Miet-
vertrages mit einem blossen Vorkaufsrechte zufrieden
gegeben hätte, zumal ihm ein solches keinen wirksamen
Schutz zu verschaffen vermochte.
5. -
Unbegründet ist endlich auch der klägerische
Standpunkt, die Berufung der Beklagten auf den Form-
mangel bedeute einen Rechtsrnissbrauch im Sinne von
Art. 2 Abs. 2 ZGB. Beizupflichten ist dem Kläger
allerdings darin, dass das Verhalten der Beklagten vom
moralischen Gesichtspunkte aus zu missbilligen ist.
Angesichts der -
unter Hälfteteilung der Kosten -
erfolgten Ausmessung und Vermarkung des Grund-
stückes kurz vor dem Tode des Emil Näf kann wohl
nicht zweifelhaft sein, dass letzterer, trotz mangelnder
Verpflichtung, zur Zufertigung der Liegenschaft an den
Kläger Hand geboten hätte, wie anderseits auch klar ist,
dass Bosshart Bauten im Schatzungswerte von 18,000 Fr.
auf dem Grundstück nicht erstellt hätte, wenn er nicht
der Meinung gewesen wäre, dass ihm ein Kaufsrecht
gültig eingeräumt sei. Rechtlich kann dies jedoch nicht
entscheidend ins Gewicht fallen. Wie das Bundesgericht
wiederholt ausgesprochen hat, verstösst es grundsätzlich
nicht gegen Treu und Glauben, wenn eine Partei sich zu
ihren Gunsten auf die Ungültigkeit eines Rechtsge-
schäftes wegen Formmangels beruft, indem sie damit
nur ein ihr gesetzlich verliehenes Recht in Anspruch
nimmt; andernfalls würde ja die Formvorschrift in
ihrer praktischen Bedeutung illusorisch gemacht (BGE
53 II 165; vgl. auch 40 11 322; 42 11 154; EGGER,
Komm. 2. Aufl. N. 30 zu Art. 2 ZGB). Dagegen kann
332
ObIigationenrecht. N° 59.
die Geltendmachung eines FürmmangeIs im Hinblick
auf die besonderen Verumständungen' des Einzelfalles
. a.ls missbräuchlich erscheinen, so namentlich, wenn die
Nichteinhaltung der Fonn von der sich darauf berufenden
Partei in doloser Weise verschuldet worden ist (vgl. BGE
43 H 24), was hier jedoch vom Kläger nicht behauptet
wird und übrigens gemäss Feststellung der Vorinstanz
auch . nicht als erwiesen angenommen werden könnte.
Sodann hat das Bundesgericht in zwei Fänen~ wo es sich
um wegen unrichtiger Beurkundung des Kaufpreises
nichtige Grundstückkäufe handelte, die Berufung des
Käufers auf die Fonnwidrigkeit gemäss Art. 2 ZGB als
missbräuchlich zurückgewiesen, weil die Verträge so,
wie sie von den Parteien gewollt, freiwilJig beidseitig
erfüllt worden waren, und infolgedessen die Beteiligten
des mit dem Formerfordernis der öffentlichen Beur-
kundung wesentlich bezweckten Schutzes gegen die
Folgen unüberlegter Entschlüsse nicht mehr bedurften
(BGE 50 II 147 ff.; 53 II 165 f.). Vorliegend aber wird
die Erfüllung des der gesetzlichen Fonn entbehrenden
Vertrages gerade verweigert. so dass bei Gutheissung des
klägerischen Standpunktes die eine Partei um das Recht
gebracht würde, sich auf die geSetzliche Sanktion der
Verletzung einer zu ihrem Schutze aufgestellten Fonn-
vorschrift zu berufen.
Da der Kläger die Bauten ip gutem Glauben und mit
Zustimmung des verstorbenen E. Näf auf dessen Parzelle
erstellt hat, wird er -
was hier indessen nicht zu ent-
scheiden ist -
gemäss Art. 672 ZGB dafür eine ange-
messene Entschädigung oder vielleicht sogar die Zu-
weisung des Eigentums an Bau und Boden im Sinne von
Art. 673 ZGB verlangen können.
Demnach erkennt das BundesgerichJ:
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des
Obergerichts des Kantons Zürich vom 16. März 1928
bestätigt.
Obligationenrecht. N° 60.
60. Arr6t cl. 1& Ire Secttion eivile du 18 juillet 1928
dans la cause Alhambr& coiltre BoUSbGaUL
Le COll'trat par lequel un directeur de tournees theätrales
s'engage a « vendre un spectacle » a une entreprise de theätre,
c'est-a.-dire a faire jouer pour le compte de cette entreprise
teIle Oll telle piece detheätre contre payement d'un prix
fixe. par representation, n'est -pas un contrat de vente
(consid. 1).
Le faU qu'un spectacle theätral a He interdit par mesure de
police ne prouve pas a lui seul que ledit spectacle soit con-
traire aux mreurs (consid.2).
Ne peut invoquer le moyen Iiberatoire de l'art. 119 CO, Ia
partie qui a assume Ie risque d'etre empechee de tenir ses
engagements et qui a neglige en outre de prendre lesmesures
necessaires pour eviter les consequences dommageables
d'un empechement qu'elle pouvait prevoir (consid. 4).
Art. 2(}, 119 et 97 CO.
A. -
Demoiselle Rousseaux, directrice des tournees
theatrales « Renee-Rose »), a propose en novembre 1924
a M. Uvy-Lansac, directeur de l'Alhambra, de venir
jouer a Geneve deux operettes intitulees « Un bon coq)
et' « C'est jeune et ~a n'sait pas I).
Il fut convenu en definitive au mois de mai 1925
que demoiselle Rousseaux. «vendait» a I'Alhambra son
spectacIe pour Hre joue a Lausanne et Montreux;
huit representations devaient avoir lieu a Lausanne,
a partir du 23 octobre 1925, et quatre a Montreux,
dont huit en soire~ et quatre en matinee. La Societe
de I'Alhambra devait payer a demoiselle Rousseaux
400 fr. suisses par soiree et 200 fr. par matinee; celle-ci
avait a sa charge les artistes, costumes, perruques, les
frais de voyageet de transport des bagages; l'Alhambra
assumait les frais de publicite et de theatre.
Demoiselle Rousseaux s'etait engagee par contrat
a donner des spectacles de tout premier ordre, parfaite-
ment sus et mis en scene.
En decembre 1924 deja, "demoiselle Rousseaux avait