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Obligationenrecht. N° 35.
ersatzpflichtig. Gegenüber dem Ersatzanspruch der Klä-
gerin steht ihr aber gemäss Art. 97 OR der Nachweis offen,
da~s sie kein Verschulden treffe. Diesen Nachweis hat sie
erbracht. Der Verfa.lltag -
bei einem Fixgeschäft der ein-
zige Tag, an dem überhaupt vertragsgemäss erfüllt wer-
den kann -
fiel in die Zeit, da sich Belgien mitten im Krieg
befand. Das Gleiche traf zu für die ihm unmittelbar voran-
gehenden Tage, an denen die Erfüllung nach Meinung der
Klägerin und des von ihr angerufenen Bankfachmanns
hätte vorbereitet werden sollen. Die Beklagte scheint
sogleich nach Kriegsausbruch die Verlegung des Geschäfts-
sitzes in sicheres Gebiet versucht zu haben. Dass ihr dies
bis zum Verfalltag nicht gelang und dass ihrem in Paris
befindliohen Leiter, wie bereits dargelegt wurde, in diesem
Zeitpunkt der überblick über die hängigen Geschäfte
fehlte, kann der Beklagten angesichts der ausserordentli-
chen Verhältnisse un4 der kurzen Zeit nioht zum Vorwurf
gemacht werden. Anderseits behauptet selbst die Klägerin
nicht, dass die Beklagte schon vor dem 10. Mai Vorberei-
tungen für die Erfüllung hätte treffen oder den Eintritt
Belgiens in den Krieg und dessen rasche Entwicklung hätte
voraussehen sollen. Wäre der Krieg nicht oder erst später
über Belgien hereingebrochen, so hätte die Beklagte aller
Voraussicht nach ihrer Vertragspflicht . genügt. Einzig der
Krieg hat sie daran gehindert. Die Lage, in der sich die
Beklagte befand, kann entgegen der-Annahme der Vorin-
stanz nicht als unverschuldeter· Geldmangel aufgefasst
werden, der allerdings die Nichterfüllung nicht entschul-
digen könnte. Die Beklagte war vielmehr in einen Zustand
tatsächlicher Handlungsunmöglichkeit versetzt; sie konnte
deshalb jene Vorkehren nicht treffen, die für die Abwicklung
der beiden Termingeschäfte nötig waren. Dieser Zustand
stellt eine objektive Unmöglichkeit im Sinne von Art. 119
OR dar. Die Beklagte hat daher für die Folgen der Nicht-
erfüllung nicht einzustehen. Vielmehr sind die Ansprüohe
der Klägerin gegen sie wegen dieser Unmöglichkeit er-
loschen.
Obligationenrecht. N° 36.
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5. -
Die Klägerin bringt schliesslich noch vor, sie habe
beim Pfundverkauf im Interesse der Beklagten gehandelt
und beruft sich deshalb auf die Regeln der Geschäfts-
führung ohne Auftrag. Allein bei den verkauften Pfund
handelte es sich um eigene Devisen der Klägerin. Sie hat
daher mit dem Verkauf ihre eigenen Interessen wahrge-
nommen. Im Interesse der Beklagten lag dieser Verkaufnur
dann, wenn sie den Kursverlust auf den englischen De-
visen überhaupt tragen musste. Naoh den Umständen des
vorliegenden Falles war sie aber hiezu eben nicht ver-
pflichtet. Die sich aus Art. 97 und 119 OR für den vorlie-
genden Fall ergebende Tragung des Kriegsrisikos kann
daher durch die lSerufung auf die Geschäftsführung ohne
Auftrag nicht geändert werden.
Demnach erkennt das Bundesgericht :
Die Berufung wird gutgeheissen, das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Zürich vom 15. Mai 1942 aufge-
hoben und die Klage im vollen Umfang abgewiesen.
36. UrteU der I. Zivilabteilung vom G. Oktober 1942
i. S. Weber gegen Businger.
Formzwang im Grundetückverkehr (Art. 216 OR, Art. 657 ZQ~).
1. Die Abrede über Parzellierung und Bebauung eines Grundst(ic'käs
bedarf der öffentlichen Beurkundung, wenn sie wesentlicher
Bestandteil eines Grundstück-Kaufvertrages ist; Begriff des
wesentlichen Vertragsbestandteiles.
2. Abgrenzung einer solchen Abrede von der Zusicherung gemäss
Art. 197 ff. OR.
3. Mit der Berufung a.uf Art. 2 ZGB kann nicht die Rechtsbes~än
digkeit eines wegen Formmangels ungültigen Vertrages beWIrkt
werden.
L'wigence de la forme dans le comrnerce des immeubleB (art. 216 CO,
657 CC).
1. La. convention relative au morcellement et a. l'amenagement
d'un terrain a batir.est soumise a. la forme authentique si elle
constitue un point essentiel d'un contrat de vente d'immeubles;
notion de l'element essentiel du contrat.
2. D6part entre une convention de ce genre et las assurances
donnees salon les art. 197 SB CO.
3. On ne peut faire reconna.itre, par le detour de l'art. 2 CC, Ia
vaIidite d'un contrat nnI pour vice de forme.
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OI:>Jigationenrecht. No 36.
RequiBito dell'atto pubblioo nel oommeroiQ d'immobili (art. 216 CO,
657 CO).
1. La convenzione concernente la divisione d'un terreno in lotti a.
scopo ediIizio richiede 111. forma dell'atto pubblico se oostituisc6
'u.n punto essenziale d'un contratto di vendita d'immobili;
nozione dell'eiemento essenziale dErl contratto.
2. Distinzione tra una siffatta convenzione e 111. garanzia 11.' sensi
degli art. 197 e seg. CO.
3. Non si puo far riconoscere Ja validita di un contratto nullo
per vizio di forma invocando I'art. 2 CO.
A. -
Die Erbengemeinschaft Businger war Eigentüme-
rin des in einem Aussenquartier von Luzerngelegenen
Rosengartenmattlandes, einer' von Norden nach Süden
abfallenden Halde, die südlich von der Kreuzbuch- und
der Schädrütistrasse und nördlich von der Rosengarten-
halde, einer Quartierstrasse, begrenzt wird. Den westlichen
Teil dieses Landes, das heutige Grundstück Nr. 2005
verkaufte die Erbengemeinschaft an Architekt Meili und
einen östlich daran anschliessenden Streifen von 1800 m2,
das heutige Grundstück Nr. 1967, an die Klägerin. Nörd-
lieh und südlich grenzen diese beiden Grundstücke wie das
Stammgrundstück an die genannten Strassenzüge.
.Die Klägerin erwarb ihr Land unter zwei Malen, mit den
Kaufverträgen vom 12. Juni 1931 und vom 20. Mai 1932.
Für die Erbengemeinschaft handelte jeweilen der heutige
Beklagte, der Miterbe Otto Businger. Im ersten Vertrag
verpflichtete sich die Klägerin u. a., auf ihrem Land nur
eine Einzelvilla zu bauen und deren Bauplan den Ver-
käufern zur Genehmigung vorzulegen. Im zweiten Vertrag
wurden diese und weitere Vertragspflichten der Klägerin
in bezug auf die Gestaltung ihres Grundstückes und den
Unterhalt der' Zufahrtstrasse als Dienstbarkeiten und
Grundlasten bezeichnet. In der Folge baute die Klägerin
auf dem nördlichen, obern Teil ihres Grundstückes eine
den eingegangenen Verpflichtungen entsprechende Villa.
Am20. März 1941 genehmigte der Stadtrat von Luzern
einen von der ErbengeJp.einschaft Businger vorgelegten
Bebauungsplan für den östlich des Grundstückes Nr. 1967
gelegenen restlichen Teil des Rosengartenmattlandes. Der
Obligationenrecllt. N0 36.
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Plan teilt das noch 8700 m2 umfassende Land in eine
untere, südliche Zone I und eine obere, nördliche Zone II
mit zusammen 9 Bauparzellen. Auf jeder der fünf Parzellen
von Zone I ist ein Wohnhaus mit einem Wohngeschoss
vorgesehen.
Die Eigentümer der Grundstücke Nr. 2005 und 1967
erhoben gegen diesen Bebauungsplan und ein erstes ihm
entsprechendes Bauvorhaben Einsprache. Sie wurden vom
Stadtrat am 21. April 1941 abgewiesen bezw. auf den
Zivilweg verwiesen.
B. -Mit der am 13. Dezember 1941 eingereichten Klage
verlangt die Klägerin vom Beklagten die Bezahlung von
Fr. 10,000.- nebst Zins zu 5 % seit 20. März 1941. Sie
führt an, der Beklagte habe ihr bei den Kaufsunterhand-
lungen im Jahre 1931 zugesichert, das gesamte Rosen-
gartenmattland werde mit Einschluss des Grundstückes
Meili in 7-8 Parzellen geteilt, von denen jede von der
Rosengartenhalde bis zur Kreuzbuch- bezw. Schädrüti-
strasse reichen werde; die Bebauung dieser Parzellen
werde für alle in gleicher Weise geregelt und zwar so, dass
auf jeder Parzelle nur eine EinzelviIla mit zwei Wohn-
geschossen erstellt werden dürfe; sämtliche Villen seien
mit der Breitseite parallel zur Rosengartenhalde und zwar
nach einer für alle geltenden Baulinie auf den höher gele-,
genen nördlichen Teil zu stellen, während der südliche,
untere Teil als Garten zu dienen habe. Der Beklagte habe
erklärt, diese Art der Parzellierung und überbauung biete
der Klägerin Gewähr dafür, dass die östlich ihres Grund-
stückes gelegenen Parzellen nicht in einer ihr nachteiligen
Weise überbaut werden könnten und dass das ganze Land
den Charakter eines vornehmen Villenquartiers erhalte.
Nur um die Einhaltung dieser überhauung zu sichern,
müssten sich die Verkäufer die Genehmigung der Baupläne
der Klägerin vorbehalten. Dieser vom Beklagten damals
zugesioherten Vorteile gehe nun die Klägerin mit der über-
bauung der Zone I gemäss Bebauungsplan verlustig. Die
Nachteile, die sie dafür übernommen habe, beständen
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ObJigationenreeht. N° 36.
dagegen weiter. Denn' nur im Hinblick auf diese Vorteile
habe es für sie seinerzeit einen Sinn gehabt, auch den
untern Teil ihres Gru~dstückes zu einem hohen Preis zu
kaufen und ihn mit einem Bauverbot zu belasten. Aus der
Verletzung des ihr vom Beklagten abgegebenen Verspre-
chens erwachse ihr ein Schaden von mindestens Fr. 10,000.
Der Beklagte bestreitet, ein solches Versprechen abge-
geben zu haben.
O. -
Das Amtsgericht Luzern-Stadt wies die Klage am
17. April 1942 ab; das Obergericht des Kantons Luzern
bestätigte am 25. Juni 1942 dieses Urteil. Die Vorinstanzen
nahmen keinen Beweis darüber ab, ob das Versprechen des
Beklagten wirklich abgegeben worden sei, da dieses nach
ihrer Auffassung wegen Formmangels ohnehin rechtsun-
wirksam wäre.
n. -
Mit der vorliegenden Berufung verlangt die Klä-
gerin die Aufhebung des obergerichtlichen Urteils und die
Rückweisung der Sache an die Vorinstanz zur Abnahme
der von ihr angerufenen Beweise und zu neuer Beurteilung.
Der Beklagte beantragt Abweisung der Berufung.
Das Bundesgericht zieht in Erwiigung :
I. Wenn die Behauptung der Klägerin richtig ist, hat
sich der Beklagte ihr gegenüber vertraglich verpflichtet,
das Grundstück der Erbengemeinschaft in bestimmter
Weise zu parzellieren und zu überbAuen. Ein selbständiger
Vertrag mi;; diesem Inhalt ist nach dem Grundsatz der
Vertragsfreiheit an sich möglich und bedarf zur Verbind-
lichkeit unter den Parteien mangels einer gesetzlichen
Formvorschrift keiner besondern Form. Wie aber die
Darstellung der Klägerin selber ergibt, hätte die behaup-
tete Verpflichtung keinen selbständigen Charakter, son-
dern wäre mit dem unter den Parteien gleichzeitig geschlos-
senen Kaufvertrag aufs engste verbunden. Die Verpflich-
tung soll bestimmend gewesen sein sowohl für den Umfang
des Kaufgrundstückes (Ankauf auch des untern Grund-
stückteiles) als auch für den Inhalt der von der Klägerin
Obligationenrecht. No 36.
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im Kaufvertrag eingegangenen Verpflichtungen (insbeson-
dere die Baubeschränkung). Die Klägerin will denn auch,
wie sie in der Berufungsbegründung ausführt, die Auf-
nahme der behaupteten Verpflichtung in den öffentlich
beurkundeten Kaufakt gewünscht haben und überrascht
gewesen sein, als der Beklagte die Verpflichtung «nicht
expressis ver bis in den Vertrag aufgenommen hatte». Naoh
den Angaben der Klägerin könnte die Erklärung des Be-
klagten nach Entstehung und Inhalt nichts anderes sein
als ein Bestandteil des Kaufgeschäftes, mit dem zusammen
sie ein untrennbares Ganzes bilden würde. Es stellt sioh
deshalb die Frage, ob eine solche Nebenabrede eines Grund-
stückkaufes nicht hätte öffentlich beurkundet werden .müs-
sen.
1. -
Das Gesetz sohreibt die öffentliche Beurkund!11lg
beim Grundstückerwerb nicht nur vor für die Verpflich-
tung zur Eigentumsübertragung, also den unmittelbar auf
den Grundstüokerwerb gerichteten Vertragspunkt, son-
dern für den Vertrag auf Eigentumsübertragung als ganzes
(Art. 657 ZGJ;J, 216 OR). Nach Schrifttum und Rechtspre-
chung umfasst daher der Formzwang insbesondere beim
Grundstüokkauf sowohl die für das Geschäft wesensnot-
wendigen Willenserklärungen, die essentialia negotii, als
auch darüber hinaus sämtliche im Einzelfall wesentlichen
Vertragsbestimmungen. Als wesentlich gelten nach der
in der Schweiz herrschenden subjektiven Theorie jene
Vertragspunkte, die den Parteien gleioh wichtig sind wie
die essentialia, von denen also anzunehmen ist -
und zwar
auf Grund des erklärten Parteiwillens oder, beim Fehlen
einer solchen Erklärung, nach der saohliohen Wiohtigkeit
des Vertragspunktes für die Parteien -
dass eine Partei
den Vertrag ohne Einigung darüber nicht abschliessen
würde oder nioht abgeschlossen hätte (vgl. BGE 39 II 226,
41 II 256, 42 II 374, 45 II 565, 53 II 164, 54 II 303;
LEEMANN, Kommentar 2. Aufl., Note 15-18 zu Art. 657
ZGB, BEoKER, Kommentar, Note 4 zu Art. 216 OR, und
Note 4 zu Art. 2 OR, OSER-SOHÖNENBERGER, Kommentar,
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Obligationenrecht. N° 36.
Note 5 und 9 zu Art:. 216 OR, Note 7-13 zu Art. 2 OR,
Note 9-10 zu Art. II OR, Note 3 zu Art. 12). Die rein ob-
jektive Theorie (HilB, Kommentar, Note 15-19 zu
Art. 667 ZGB) stimmt mit dieser -auf den Partei willen ab-
stellenden Auffassung darin überein, dass alle Vertrags-
punkte, die Leistung und Gegenleistung präzisieren oder
die Leistungspfliohten ersohweren oder auoh nur bekräf-
tigen, als wesentlich anzusehen sind.
Die Vorinstanz hat nun in richtiger Anwendung dieser
Grundsätze festgestellt, dass die behauptete Nebenabrede
sowohl nach ihrer Bedeutung für die Parteien als nach
ihrem sachlichen Inhalt als wesentlicher Bestandteil des
Kaufsgeschäftes aufgefasst werden müsste. In subjektiver
Hinsicht genügt hiefür die Tatsache, dass die Klägerin, also
jene Partei, die sich auf die Abrede beruft, ihr die Bedeu-
tung einer wesentlichen Bestimmung, beimisst, indem sie
erklärt, sie habe sich nur im Hinblick auf die streitige
Zusioherung zum Kauf einer so grossen Parzelle entschlos-
sen. In objektiver Hinsicht stellt die Vorinstanz fest, dass
die behauptete Verpflichtung für die Verkäufer bei der
weitern Verwertung ihres Grundstückes eine ausserordent-
lieh weitgehende Beschränkung ihrer Handlungsfreiheit
bedeutet hätte. Die Klägerin rügt diese Feststellung als
aktenwidrig, bezeichnet aber kein Aktenstück, das damit
in unvereinbarem Widerspruch stünde. Eine solche Fest-
stellung braucht sich auch nicht auf.ein bestimmtes Akten-
stück stützen zu können. Es genügt, wenn der Sachrichter
die wirtschaftlichen Wirkungen einer Rechtspflioht auf'
Grund seiner Kenntnis der örtlichen Verhältnisse feststellt,
wie dies hier offenbar geschehen ist. Für die wesentliohe
Bedeutung der behaupteten Verpfliohtung spricht auch
der Umstand, dass ihre Dauer nach der klägerischen Dar-
stellung für die Verkäufer offenbar eine unbeschränkte
gewesen wäre.
Zu diesen überlegungen kommt, dass der vom Gesetz
erstrebte Zweok der öffentlichen Beurkundung nur dann
erreioht wird, wenn sich der Formzwang auch auf solche
Oblige.tionenrecht. N° 36.
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wichtige Nebenabreden erstreckt. Die Beweissicherung und
die Rechtssicherheit unter den Parteien ist beim Grund-
stückkauf einer der Hauptzwecke der gesetzlichen Form.
Die Beurkundung soll abklären, welche von den im Laufe
der Unterhandlungen abgegebenen Erklärungen mit dem
Willen der Verpflichtung ausgestattet sein sollen. Dieser
Zweok erfordert, dass auch solche Nebenabreden dem
Formzwang unterliegen, die, wie die behauptete, von gros-
'ser wirtschaftlicher Tragweite sind, mit dem Geschäfts-
inhalt unmittelbar zusammenhängen und eine ganze Reihe
von Verpflichtungen in sich schliessen, die nicht dem
Gedächtnis zum Festhalten überlassen werden können und
sich zudem noch auf ein vertragsfremdes Grundstück
beziehen (letzteres im Gegensatz zu dem von WIELAND,
Kommentar, Note 7 zu Art. 657 ZGB angenommenen Fall).
Die Anerkennung formloser, neben einem formbedürftigen
Geschäft einhergehenden Abreden findet ihre Grenzen
dort, wo sich die Form nach ihrem Zweck und nach den
Anschauungen und Bedürfnissen des Verkehrs aufdrän~,
wo sich also ~er Geschäftsbestandteil nach Art, Wichtig-
keit und Inhalt als formbedürftig erweist. Wollte man diese
Grenzen nicht streng einhalten, so würde die Rechtssicher-
heit unter den Parteien und nach aussen gefährdet. Die
Formbedürftigkeit der behaupteten Abrede muss umso
eher angenommen werden, als sie Beschränkungen ·des
Grundeigentums zum Inhalt hat, für die das Gesetz ein
besonderes Rechtsinstrument, die Grunddienstbarkeit,
geschaffen hat, die zu ihrer vertraglichen Errichtung der
Schriftform bedarf (Art. 732 ZGB).
2. -
Zugunsten ihrer Auffassung, dass die behauptete
Nebenabrede auch bei nur mündlicher Form verbindlich
sein könne, verweist die Berufungsklägerin auf die bundes-
gerichtliche Rechtsprechung in bezug auf die Form der
ZU8icherung gemäss Al!t. 197 ff. OR. Sie anerkennt zwar,
I
dass es sioh bei der streitigen Verpflichtung nicht um die
Zusioherung einer Sacheigenschaft des Kaufgegenstandes
handle, hält aber dafür, dass auch für eine solohe Ver-
236
Obligationenreeht. N° 36.
pflichtung, gleich wie für die Zusicherung, die mündliche
Form als genügend anerkannt werden müsse (BGE 63 II
791. Ein solcher Analogieschluss ist jedoch abzulehnen. Es
kann dahingestellt bleiben, ob der Zusicherung gemäss
Art. 197 OR überhaupt Vertragscharakter zukommt.
Sicher ist, dass es sich bei der Zusicherung und der sich
darauf stützenden Gewährleistungspflicht um ein beson-
deres, dem Kaufsrecht eigentümliches Rechtsinstitut han-
delt. Dessen Ausgestaltung (Wandelung, Minderung) be-
ruht gerade auf der Voraussetzung, dass sich die Zusi-
cherung auf das Vorhandensein einer Eigenschaft des
Kaufgegenstandes im Zeitpunkt des "Überganges von
Nutzen und Gefahr bezieht und nicht auf eine künftige
Eigenschaft oder auf das Fortbestehen einer Eigenschaft
in der Zukunft. Die Verpflichtung zu einem zukünftigen,
den Kaufgegenstand nur mittelbar berührenden Verhalten
ist vom wesentlichen Inhalt der Zusicherung so verschie-
den, dass jeder Berührungspunkt für eine analoge Behand-
lung fehlt. Was daher für die Zusicherung hinsichtlich der
Form gilt, kann nicht auf die behauptete Nebenabrede
angewendet werden.
II. Aus dem Gesagten ergibt sich, dass die umstrittene
Erklärung des Beklagten der öffentlichen Beurkundung
bedurft hätte. Da sie nach der Darstellung der Klägerin
nur mündlich abgegeben worden sein soll, ist sie rechtsun-
wirksam und es kann da~aus kein Schadenersatzanspruch
abgeleitet werden (BGE 49 II 63). Fragen liesse sich nur,
ob, die Richtigkeit der klägerischen Behauptung voraus-
gesetzt, die Kaufverträge als nichtig aufzuheben seien. Ein
dahingehendes Begehren wurde indessen nicht gestellt.
III. Die Berufung des Beklagten auf den Formmangel
ist entgegen der Auffassung der Berufungsklägerin nicht
rechtsmissbräuohlich. Schrifttum und Rechtsprechüng an-
erkennen allerdings die Anwendbarkeit von Art. 2 ZGB
auch im Bereich der Formen, aber nur in einem negativen
Sinne : Die Berufung auf den Formmangel stellt dann einen
Rechtsmissbrauch dar, wenn kein schutzwürdiges Interesse
Obligationenrecht. N0 37.
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mehr an der Wahrung der Form vorhanden ist. Art. 2 ZGB
darf aber nicht zur positiven Handhabe für die Behebung
des Formmangels werden, indem man einen wegen Form-
mangel ungültigen Vertrag über den Umweg des Rechts-
missbrauches doch als verbindlich erklärt. Auf eine solche
Umgehung der gesetzlichen Formvorschriften liefe es aber
heraus, würde man der Klägerin trotz der Unverbindlich-
keit der Abrede das Erfüllungssurrogat, den Schadenersatz,
zusprechen (vgl. BGE 50 II 147/8, 53 II 166; 296, 54 II 331.
57 II 154; v. Tu1m OR S. 210, Peter MÜLLER, Die Heilung
formwidriger Rechtsgeschäfte durch Erfüllung, Diss. 1938
S. 50 ff.).
IV. Der Beklagte haftet auch nicht aus unerlaubter
Handlung. Diese Haftung wäre nur dann gegeben, wenn der
Beklagte in arglistiger Weise ein formell ungültiges Ver-
sprechen abgegeben und in der Absicht, die Klägerin zum
Vertragsabschluss zu verleiten, in ihr das Vertrauen erweckt
und unterhalten hätte, er werde den an sich rechtsungültigen
Vertrag erfüllen. Die Vorinstanz hat festgestellt, dass eine
solche Arglist beim Beklagten nicht vorgelegen habe und
von der Klägerin auch gar nicht behauptet worden sei.
Wenn die Klägerin nunmehr in der Berufungsbegründung
in dieser Richtung neue Behauptungen aufstellt, so kann
darauf nicht eingetreten werden.
Demnach erkennt das Bunde8gericht :
Die Berufung wird abgewiesen und das Urteil des Ober-
gerichtes des Kantons Luzem vom 25. Juni 1942 bestä-
tigt.
37. Urteil der I. Zlvllabteilunu vom 10. November 1942
i. S. Schön gegen Meyer.
.Mietrecht. Der Mieter eines Geschäftsrawns darf den mit dem
Oeschäftsraum verbundenen, dem Vermieter gehörenden Kund-
schaftswert nicht wider Treu, und Glauben beeinträchtigen.
BaiZ a Zoyer. :La locataire de locaux destines a un commerce ne doit
pa.s deprecier, contrairement a la bonne foi, au detriment du
bailleu,r la valeur de la clientele attachee A ces locau.x.