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186 Strafgesetzbuch. No 41. zum Zutritt offen steht~ fallen Sachen, die jemand auf dem Schiff verliert, nicht von selbst in den Gewahrsam de8 Besitzers des Schiffes. ·

4. - Falls das Obergericht zum Schlusse kommt, der Beschwerdeführer habe geglaubt, der Eigentümer der Uhr wisse nicht mehr, wo sie sei, hat es dem Verfahren keine weitere Folge zu geben. Ein Strafantrag, wie ihn die Ver- folgung wegen Fundunterschlagung voraussetzt, liegt nicht vor, und die Verfolgung wegen Nichtanzeigen eines Funde8 (Art. 332 StGB) ist verjährt. Die Verjährungsfrist begann zu laufen, als der Beschwerdeführer am 5. September 194:4 erstmals durch die Polizei einvernommen wurde, denn er hätte den angeblichen Fund vorher anzeigen sollen. Die Verfolgung verjährte am 5. September 1945, da an diesem Tage die ordentliche Frist von sechs Monaten (Art. 109 StGB) um ebensoviel überschritten war (Art. 72 Ziff. 2 Abs. 2 StGB).

5. - Wenn der Beschwerdeführer da.gegen nach Auf- fassung des Gerichtes damit rechnete, dass die Person, welche die Uhr auf den Tisch gelegt hatte, sich ihres Ver- haltens erinnern werde, ist er des Diebstahls schuldig zu erklären und zu bestrafen. Bei der Zumessung der Strafe hat die Vorinstanz aber zu berücksichtigen, dass auch so die Tat einer blassen Fundunterschlagung nahe kommt, weil der Gewahrsam, den Oberst Furger an der Uhr hatte, wesentlich gelockert war und die Vetsuchung, welcher der Beschwerdeführer unterlag, der an den Finder einer ver- lorenen Sache herantretenden Versuchung gleicht. Demnach erkennt der Kassati<mBhof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird teilweise gutgeheissen, das angefochtene Urteil aufgehoben und die Sache zur Neubeurteilung im Sinne der Erwägungen an die Vorin- stanz zurückgewiesen. Strafgesetzbuch. No 42. 187

42. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofe8 vom 14. Sep- tember 1945 i. S. Eggenberger gegen Waser. Art. 173 StGB. Aufstellung unrichtiger ehrenrühriger Behauptun~ gen im Prozess; Voraussetzungen, unter denen der Täter wegen Wahrung berechtigter Interessen nicht bestraft wird. Art. 173 OP. Partie ava.n91mt da.ns un proces des a.ffirma.tions fausses porta.nt atteinte a l'honneur d'autrui. Condition8 aux- quelles l'auteur peut invoquer la. defense d'interets legitimes pour ~tre exempte de toute peine. Art. 173 OP. Fa.lse afferma.zioni lesive dell'onore altrui fatte in un processo ; condizioni, alle qua.Ii l'a.utore puo invocare la. difesa. d'interessi legittimi per essere esente da. pena.. Der Präsident des Bezirksgerichtes See teilte am 24. April 1944 die aus der Ehe des Ulrich und der Rosa Eggenberger- Waser hervorgegangenen Kinder für die Dauer des Ehe- scheidungsprozesses der Eltern vorsorglich der Mutter zu. IDrich Eggenberger beauftragte seinen Anwalt, beim Rich- ter die Abänderung dieser Verfügung nachzusuchen. Zu diesem Zwecke machte er dem Anwalt Angaben, die diesen veranlassten, in seiner Eingabe vom 27. Mai 1944 an den Richter zu schreiben : « Die Familie Waser (Eltern und Geschwister der Impetratin}, die von Untervaz stammt, betreibt das Schirmflicker-, Pfannenflicker- und Hausier- geschäft. Die Familie besteht aus Vater, Mutter, einer Tochter von 20 Jahren und zwei Söhnen von 17 und 13 Jahren, die gemeinsam dem nämlichen Geschäft ob- liegen. Die Familie lebt in ausserordentlich primitiven, sagen wir es ruhig, eben in Kesselflicker-Verhältnissen. Nach gemachten Feststellungen verfügen diese fünf er- wachsenen Personen nur über drei Betten als Schlafgelegen- heit, Alles schläft Krethi-Plethi nachts bei- und durch- einander. Ordnung und Sauberkeit lassen in allerbedenk- liohster Weise zu wünschen übrig und sollen in keiner Betiehüng unserer landläufigen bürgerlichen Auffassung entsprechen. » Auf Klage des Mathias Waser, des Vaters der Rosa. Eggenberger-Waser, erklärte d~s Kantonsgericht von 188 Strafgesetzbuch. No 42. St. Gallen Ulrich Eggenberger am 24. April 1945 der üblen Nachrede schuldig und verurteilte ihn zu dreissig Franken Bus~e. Das Gericht nahm an, die Angaben, welche der Beklagte seinem Anwalt gemacht hatte, hätten sich im wesentlichen mit dem beanstandeten Inhalt der Eingabe vom 27. Mai 1944 gedeckt. Ulrich Eggenberger ficht dieses Urteil mit der Nichtig- keitsbeschwerde an. Er beantragt dessen Aufhebung und Rückweisung der Sache an das Kantonsgericht zur Frei- sprechung. Er hält sich nicht für strafbar, weil er die ehr- verletzende Äusserung gutgläubig zur Wahrung berechtig- ter Interessen getan habe. Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -

2. -Nach den Feststellungen des Kantonsgerichts ent- halten die Behauptungen des Beschwerdeführers einen Kern von Wahrheit. Sollte das heissen, dass sie zur Haupt- sache begründet seien, so könnte Art. 173 StGB nicht an- gewendet werden; denn dass schon verhältnismässig un- bedeutende Übertreibungen strafrechtlich geahndet werden sollen, ist nicht der Sinn der Bestimmung. Allein so sind die Feststellungen nicht gemeint. Das Kantonsgericht erklärt vielmehr, der Beschwerdeführer sei weit über das hinausgegangen, wozu ihn der wahre Sachverhalt be- rechtigt hätte ; vieles an seiner Kritik habe sich als arg übertrieben erwiesen. Das bezieht sich insbesondere auf die schwerste der Beschuldigungen, es seien für die fünf Personen nur drei Betten vorhanden, es schlafe alles Krethi-Plethi bei- und durcheinander ..... .

3. - Wer jemanden bei einem andern eines unehren- haften Verhaltens oder anderer Tatsachen, die geeignet sind, seinen Ruf zu schädigen, beschuldigt oder ver- dächtigt, macht sich strafbar ohne Rücksicht darauf, ob er an die Wahrheit seiner Beschuldigung oder Verdäch- tigung glaubt; erhebt er sie wider besseres Wissen, so trifft die Bestimmung über Verleumdung (Art. 174 StGB) Strafgesetzbuch. N• 42. 189 andernfalls jene über üble Nachrede (Art. 173 StGB)zu. Diese Strenge des Gesetzes, das den Täter die Gefahr der Unwahrheit seiner ehrenrührigen Beschuldigung oder Verdächtigung tragen lässt, kann dann nicht gewollt sein, wenn der Täter in einer Lage, die ihn zwecks Wahrneh- mung berechtigter Interessen zur Äusserung zwingt, seine Behauptung in angemessener Form gutgläubig aufstellt; nachdem er gewissenhaft alles Zumutbare vorgekehrt hat, um sich von ihrer Richtigkeit zu überzeugen. In einer solchen Zwangslage, mit der sich eine strafrechtliche Sank- tion nicht verträgt, wenn sich die Beschuldigung oder Ver- dächtigung nachträglich als falsch herausstellt, befindet sich beispielsweise, wer eine Strafanzeige einreicht (BGE 69 IV 116). Würde er sich der Gefahr der Bestrafung aus- setzen, so müsste er von der Einreichung der Anzeige ab- sehen, selbst wenn sie ihm begründet scheint und nach den Umständen scheinen darf. Das vertrüge sich mit dem öffentlichen Interesse an der Erforschung strafbarer Hand- lungen nicht. In ähnlicher Lage befindet sich die Partei im Prozess. Ja der Zwang, die sachdienliche ehrenrührige Äusserung zu tun,.ist für sie noch grösser. Sie wendet sich zur Wahrung ihrer Rechte an den Richter, damit er ihre Behauptungen auf ihre Begründetheit hin prüfe. Will sie ihre Interessen richtig wahren, so ist sie bisweilen genötigt, sogar gewagte Behauptungen aufzustellen, die nach den ihr zur Verfügung stehenden Anhaltspunkten wahr sein können, für deren eigene Abklärung ihr aber zuverlässige Mittel fehlen. Ohne solche Anhaltspunkte handelt sie da- gegen mutwillig und kann sie sich nicht auf die Wahrung berechtigter Interessen berufen, wie denn mutwillige Pro- zessführung gewöhnlich auch der Ahndung durch Ord- nungsstrafe nach Prozessgesetz unterliegt. 4.- Der Beschwerdeführer hat mit den Behauptungen, welche Gegenstand des Strafverfahrens bilden, erwirken wollen, dass ihm die Kinder während des Scheidungs- prozesses zugeteilt werden. Würden sie sich als wahr er- wiesen haben, so hätten sie denn auch den Entscheid des HIO Strafgesetzbuch •. No 43. Richters stark beeinflussen mfu1sen. Sje dienten also der Sache. Allein der Beschwerdeführer kann nicht damit ger~chnet haben, dass sie in dieser Form und Schärfe möglicherweise wahr seien. Das Kantonsgericht stellt ver- bindlich fest, dass sie zum mindesten für die Zeit, während welcher die Familie W aser in Freienbach wohnt (seit September 1942), im wesentlichen nicht den Tatsachen entsprechen. Als Schwiegersohn hatte aber der Beschwerde- führer Einblick in die Verhältnisse, dies jedenfalls bis zur Einleitung des Scheidungsprozesses im Frühjahr 1944. Zudem stellt das Kantonsgericht auch für die frühern Verhältnisse nur fest, dass es damit nicht zum besten bestellt gewesen sei. Der Beschwerdeführer durfte sie daher nicht als derart verwildert hinstellen, wie er es getan hat. Er hat seine ehrverletzende Kritik an den Ver- hältnissen mutwillig übertrieben. Demnach erkennt i/,er KasBationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

43. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 5. Oktober 1945 i. S. X. gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Uri.

l. lmmiario inter /errwra, begangen gegenüber einem Mädchen ode:r einem Knaben, stellt eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne von Art. 191 Ziff. l StGB dar.

2. Auslegung von Art. 191 Ziff. 1 Abs. 2 und Ziff. 2 Abs. 5 StGB (Dienstbote).

3. Verminderte Zurechnungsfähigkeit eines homosexuell veran- lagten Sittlichkeitsverbrechers ? Begutachtung durch Sach- verständige T {Art. 11 und 13 StGB).

1. L'immiasio inter /e:mora, a.ccomp)ie sur une fillette ou un g8*- 90n, constitue un a.cte a.na.logue 8. l'a.cte sexuel, au sens de l'a.rt. 191 eh. 1 CP. .

2. Interpretation de l'a.rt. 191 eh. l ai .. 2 et 191 eh. 2 a.I. 5 CP (domestique ). ~. Responsa.bilite restreinte d'un auteur de delits de mreurs de constitution homosexuelle ? Examen pa.r un expert ? (a.rt. 11 et 13 CP).

l. L'immissione inter /emora compiuta. su uns. ra.gazza. o mi ragazzo e un atto analogo a.ll'atto sessua.le a' sensi dell'a.rt. 191 eifre. 1 CP. Strafgesetzbuch. N° 43. 191

2. Interpretazione dell'art. 191, cifra. 1, cp. 2 e 191, cifra 2, cp. 5 OP (servo). . . .

3. Responsa.bilit8. scemata.. d'un delinquente contro i buom cos" tumi, la costituizione del qua.le e omosessua.le. Esa.me ad opera d'un perito ? (a.rt. 11 e 13 CP).

3. - . . . Nach der Rechtsprechung des Kassationshofes liegt eine beischlafsähnliche Handlung im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 StGB nicht nur dann vor, wenn das Glied zur Ausübung des Beischlafs an die Scheide eines. Mädchens geführt wird, aber wegen ungenügender Entwicklung des Mädchens nicht eindringen kann (BGE 70 IV 159), sondern auch dann wenn der Täter sein Glied in der Richtung auf die Scheide zwischen die Oberschenkel eines Mädchens stösst, ohne zu versuchen, mit dem Glied in die Scheide einzudringen (Urteil vom 14. Juli 1944 i.S. Peter). Gera.de so verhielt es sich nach den verbindlichen Feststellungen der Vorinstanz im Falle des Mädchens Y. Mit Recht ist also dieser Fall unter Art.191 Ziff. l StGB gezogen worden. Der Vorinstanz ist aber auch in der rechtlichen Beur- teilung des Falles des Knaben Z. beizupflichten. Kind ist im Sinne von Art. 191 Ziff. 1 und 2 StGB nicht nur das Mädchen, sondern auch der Knabe. Bei der Gesetzesbera- tung wurde ausdrücklich hervorgehoben, dass diese Be- stimmung (Vorentwurf 1908 Art. 122, Entwurf 1918 Art.

166) für Kinder beider Geschlechter in gleicher Weise gelte (ZüROHER und GAUTIEB in der 2. Exv. , komm„ Prot. 3 154 /155 ;. SEILER im Nationalrat und BAUMANN im Ständerat, StenBuli Sonderausgabe NatR 377, StR 186). Für die Annahmt!; dä.ss Art. 191 Ziff. l StGB im Gegensatz zu Ziff. 2 die Kna.ben und Mädchen unter 16 Jahren rlüi' g~gen Angriffe des andern Geschlechts schützen wolle, bestehen keine Anhaltspunkte. Im Gegenteil: Zür- cher dachte bei der Bestimmung über die beischlafsähn- lichen H8.tldlungen in erster Linie an den Schutz des Knaben (Prot. 3 154), und Gautier bezog diese Bestim- mung vor allem auf « des diates contre nature » (Prot. 4 43). Dazu kommt die Erwägung, dass gleichgeschlechtliche An- griffe für das Kind in sittlicher Beziehung keine geringere