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Strafgesetzbuch. Ni> 40.
besonders betont, insbesondere wenn es ihn einschränkend
bezeichnet, dann bedeutet dles, dass di~ Tat straflos zu
bleiben hat, wenn sich· ihre Ausführung nicht gegen einen
Gegenstand in diesen Schranken richtet, und darum kann
sie nicht dennoch als Versuch am untauglichen Objekt
strafbar sein. So liegt, wenn der Beischlaf mit dem Kinde
unter sechzehn Jahren strafbar erklärt ist (Art. 191), darin
die negative Entscheidung, dass der Beischlaf mit der
Sechzehnjährigen nicht als untauglicher Versuch bestraft
werden darf, der Beischläfer mag noch so fest der Über-
zeugung und willens gewesen sein, es mit einem Kinde
unter sechzehn Jahren zu tun zu haben. Oder würde der
Gesetzgeber die Tötung am lebenden Kind als Kindestötung
(Art. 116) unter Strafe gestellt haben, so hätte er damit
betont, dass der Tötungsversuch am totgeborenen nicht
als Versuch am untauglichen Objekt bestraft werden
dürfe. Genau so liegt eine negative Entscheidung gegen
die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs der Abtreibung
darin, dass die Schwangerschaft als Tatbestandsmerkmal
hervorgehoben ist (ebenso THORMANN-0VERBECK, Komm.
StGB Art. ll9 N. 7). Es wäre übrigens ein erstaunlicher
Widerspruch, die Selbstabtreiberin gemäss dem eindeu -
tigen Text von Art. Il8 bei bloss vermeintlicher Schwan-
gerschaft straflos zu lassen, aber den Dritten, dessen. sie
sich zur Abtreibung bedient, z. ~-den Arzt, der nach den
Regeln der Kunst vorgeht, zu bestr~fen.
In gleicher Weise folgerte die obzitierte französische
·Gerichtspraxis aus gleichem Gesetzestext (femme enceinte)
die Strafloi;;igkeit des Abtreibungsversuchs bei fehlender
Schwangerschaft und bedurfte es in Frankreich einer
Gesetzesänderung (decret du 29 juillet 1939, art. 82 :
femme enceinte ou supposee enceinte), um seine Strafbar-
keit herzustellen. Anderseits kann die Rechtsprechung des
deutschen Reichsgerichts, welche den Abtreibungsversuch
an der Nichtschwangern schon immer bestrafte, obschon
die frühere Fassung des § 218 RStGB ebenfalls die« Schwan-
gere>> nannte (heute bezeichnenderweise abgeändert in
Strafgesetzbuch. N<> 41.
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<<Frau))), nicht zum Vergleiche herangezogen werden, denn
sie geht gerade von der für das StGB oben abgelehnten
Auffassung aus, dass der Ausdruck
cc Schwangere)) im
Text des deutschen Gesetzes keine andere Bedeutung als
<c Frauensperson)) habe (RGE 47 66). Wohl huldigt im
übrigen das deutsche Reichsgericht einem Begriff des Ver-
suchs, der nicht einmal vor einem eigens betonten gesetz-
lichen Tatbestandsmerkmal Halt macht, sondern auch
hier genügen lässt, dass es in der Vorstellung des Täters
vorhanden ist, so dass sogar der Beischläfer im obigen Bei-
spiel des untauglichen Versuchs schuldig wird (RGE 39
316). Allein diese logisch bis ins Extrem befolgte subjek-
tive Auffassung des Versuchs widerspricht allzusehr dem
Rechtsgefühl, um sie Art. 23 StGB zugrunde zu legen.
Sie ist auch von der I. Expertenkommission anlässlich der
Beratung des Art. 14 VE 1893 = 19 StGB unmissverständ-
lich abgelehnt worden (Prot. 1 82 /88, 98, 2 385 /6).
Nicht entscheidend ist, dass der Kassationshof heute an
der Auffassung nicht festhält, dass es ohne Gegenstand, an
dem die Ausführung versucht wird, einen strafbaren un-
tauglichen Versuch überhaupt nicht gebe. Es gibt Fälle
des Angriffs auf einen fehlenden Gegenstand, die allge-
mein als untaugliche Versuche bezeichnet werden und von
denen mit Gewissheit feststeht, dass der Gesetzgeber sie
erfassen wollte, wenn er einmal den objektiven Versuchs-
begriff aufgab. Das verbietet, die gesetzliche Definition
des Versuchs am unta~glichen Gegenstande in Art. 23
wörtlich zu nehmen.
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes
vom 14. Juli 1944 i. S. Bachmann gegen Staatsanwaltschaft
des Kantons Solothurn.
Art. 191 Zifj. 1 Abs. 1.
Wer das Glied an die Scheide de;; Kinde;; führt, um den Beischlaf
auszu.üben, jedoch wegen u,ngenügender Entwicklung des
Kindes nicht eindringen kann, ist der beischlaf;;ähnlichen
Handlung, nicht des BeischlafsYPrsuchs,,;chnldig:.
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Strafgesetzbuch. :;o.:o 41.
Eine Handlung ist nicht beischlafsähnlich, wenn der Geschlechts-
teil des männlichen Täters das Kind nicht berührt.
Art. 191 eh. al. 1 CP.
.
Cehü quj approche son membre du vagin de la fillette, mais ne
peu.t accomplir l'acte sexu.el a cau.se du. developpement insuffi-
sant de l'enfant, se rend coupablc d'u.n acte analogue a l'acte
sexuel, et non pas d'u.ne tentative d'acte sexu.el.
On n'est pas en presence d'u.n acte analogue a l'acte sexu,el lors-
que Ies parties de l'at\teur male n'ont pas tou.che l'enfant.
Art. 191, cifra 1, cp. 1 CP.
.
Chi ayvicina _il su.o membro alla vagina d'u~a fanciulla, ma non
puo compiere l'atto sessu.aie per l'insu.fficiente sviluppo della
fanciu.lla, commette u,n atto anaiogo a qu,ello sessu.ale e non
u,n tentativo d'atto sessuale.
Non !Ji e ·in presenza d'u,n atto analogo a quello sessu.ale se il
membro non ha toccato Ja fanciulla.
Aus den Erwägungen:
l. -
Art. 191 Ziff. l StGB stellt die beischlafsähnlichen
Handlungen mit einem Kinde dem Beischlaf gleich.
Welche Handlungen als beischlafsähnlich aufzufassen
sind, sagt das Gesetz nicht. Dass der Gesetzgeber den
Begriff im weitesten Sinne verstanden habe, so dass als
beischlafsähnlich jede Handlung gelten müsste, die sich
mit Beischlaf auch nur entfernt vergleichen lässt, etwa
wegen der Bewegungen, welche der Täter dabei ausführt,
oder wegen der Befriedigung, die er in seiner Tat findet,
kann schon deshalb nicht angenommen werden, weil
Art. 191 StGB unter Ziffer 2 eine Bestimmung gegen
<< andere unzüchtige Handlungen)) enthält, also sämtliche
Abarten und Entartungen des geschlechtlichen Genusses
an einem Kinde auch bei einschränkender Auslegung des
Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung strafrechtlich
zu erfassen erlaubt. Zurückhaltung ist am Platze, weil
die beischlafsähnliche Handlung mit einem Kinde auch
den unbescholtensten Täter Inindestens für ein Jahr ins
Zuchthaus bringt, während andere unzüchtige Handlungen
eine wesentlich mildere Bestrafung (Gefängnis) und die
Gewährung des bedingten Strafvollzuges gestatten, ohne
in schweren Fällen Zuchthaus überhaupt aus;~chliessen.
Trotz dieser Zurückhaltung, welche den Kassationshof
Strafgeset.zbuch. ::ii 0 41.
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veranlasst hat, eine Handlung mit einem Kinde jedenfalls
dann nicht als beischlafsähnlich zu betrachten, wenn sie
der natürlichen Vereinigung von Mann und Frau im
Zeugungsakte nicht wenigstens dadurch gleicht, dass der
männliche Täter das Kind mit dem Geschlechtsteil berührt
(Urteil vom 26. Mai 1944 i. S. Nägeli), ist im vorliegenden
Falle die Beischlafsähnlichkeit zu bejahen. Der Beschwerde-
führer, der den Beischlaf ausüben wollte, hat versucht,
mit seinem Gliede in die Scheide des Mädchens einzu -
dringen. Dies gelang ihm lediglich deshalb nicht, weil das
Mädchen nicht genügend entwickelt war.
Gerade solche
Fälle weisen selbst bei weitester Einschränkung des
Begriffs der beischlafsähnlichen Handlung. alle Merkmale
einer solchen auf, denn der Täter macht alles, was bei
normaler Beschaffenheit des Opfers zum Beischlaf führen
müsste (vgl. Protokoll der II. Expertenkomtnission 4 S.
41 Votum RoHR). Hier in erster Linie hat jener Begriff
und die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Handlung
Init dem Beischlaf einen Sinn, weil sonst die Anwend-
barkeit des Art. 191 Ziff. 1 von der Entwicklung des
Opfers abhinge und der Täter gerade in den Fällen, wo
das Kind wegen unvollendeter Entwicklung am wirk-
samsten geschützt werden muss, am günstigsten wegkäme.
Wo im übrigen die Grenze zwischen den beischlafs-
ähnlichen und den anderen unzüchtigen Handlungen zu
ziehen ist, kann für heute dahingestellt bleiben. Insbe-
sondere braucht nicht entschieden zu werden, ob auch
die Einführung des Gliedes des Täters in den After oder
den Mund des Opfers beischlafsähnlich ist, wie in der
zweiten Expertenkommission gesagt wurde (Protokoll 4
41) und auch das Militärkassationsgericht bei der Aus-
legung des Art. 156 Ziff. l MStG annimmt (MKGE 3
Nr. 70).
2. -
Die Gleichstellung der beischlafsähnlichen Hand-
1 ung mit dem Beischlaf schliesst in Fällen wie dem vor-
liegenden die Anwendung der Bestimmungen über den
Versuch aus. Der versuchte Beischlaf weist hier alle
160
Strafgesetzbuch.·N° 42.
Merkmale der vollendeten beischlafsähnlichen Handlung
auf. Die Anwendung der Bestimmung über den Versuch
hätte zur Folge, da"ss der Täter, der es auf den Beischlaf
~bgesehen hat, milder bestraft werden könnte als einer,
dessen Absicht nur auf Vornahme einer beischlafsähnlichen
Handlung geht.
42. Extrait de l'arret de la Cour de eassation penale du 15 sep-
tembre 1.944 en la cause Iseher c. Proeureur generaI du Canton
de Fribourg.
Attentat a la pudeur de mineurs tiges de plus de seize ans (art. 192
CP). Erreur de d!roit (art. 20 CP).
1. L'acte demeure punissable lorsque l'auteur a promis le mariage
a la personne mineure.
2. L 'opinion regnant dans certains milieux et dans certaines regiom;;
du pays d'apres laql\elle les relatiom; intimes entre fiances sont
permises peut, le cas echeant, induire en erreur cel-ui qui oommet
l'acte sexuel, dans les conditions de l'art. 192 CP, avec m1e
mine11re de pln,s de seize ans qui est sa fiancee.
Unzucht rtvit unmündigen Pfiegebejohle;nen von mehr als sechzehn
Jahren (Art. 192 StGB). Rechtsirrtwm (Art. 20 StGB).
1. Die Tat ist auch strafbar, wenn der Täter der Pflegebefohlenen
die Ehe versprochen hat.
2. Die in gewissen Kreisen u.nd Landesgegenden herrschende
Auffassm1g, der Beischlaf unter Verlobten sei erlaubt, kann
gegebenenfalls den, der unter den Vorau.ssetzu,ngen des Art. 192
StGB seiner minderjährigen Braut beiwohnt, in Irrtu,m ver-
setzen.
Atti di lib'idine B'lt minori d'oltre sedici anni (art. 192 CP). Errore
di, diritto (art. 20 CP).
·
l. L'atto e punibile anche se l'autore 'ha promesso il matrimonio
alla minorenne.
2. L'opinione professata in certi ambienti e in certe regioni del
paese, secondo la quale le relazioni intime tra fidanzati sono
permesse, puo eventualmente indurre in errore chi oomm~tte
l'atto sess1,ale, nelle condizioni dell'art. 192 CP, con una mmo-
rPnne di oltre sedici anni ehe sia la sua fidanzata.
.A. -
Le 4 avril 1937, Frieda Scheurer, nee le 9 juillet
1921, est entree comme apprentie chez le coifieur Hans
Ischer, a Morat, sur la base d'un contrat d'apprentissage
conclu pour trois ans.
Une liaison se noua entre Ischer et son apprentie et,
des le debut de l'annee 1939, lscher eut avec Frieda
Strafgesetzbuch. No 42.
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Scheurer, alors agee de 17 ans et demi, des relations
sexuelles. Apres les premieres relations, il lui promit Je
mariage, mais celui-ci n'eut pas Iieu.
Au cours de l'annee 1939, puis une seconde fois en 1940,
Frieda Scheurer, enceinte des reuvres de Ischer, se fit
avorter a l'instigation de ce dernier. Les relations de
Ischer et de Frieda Scheurer cesserent en automne 1940.
Mais ils se retrouverent en mars 1941 a Berne, ou ils
etaient tous deux en place. Les relations intimes reprirent.
En juin 1941, Frieda Scheurer se sentit de nouveau
enceinte. Elle se fit. avorter par Ischer lui-meme.
B. -
Au debut de l'annee 1943, une instruction penale
fut ouverte a Berne du chef de ce dernier avortement
(l'action penale etant prescrite en ce qui concerne les
avortements pratiques en 1939 et en 1940). L'affaire fut
ensuite transmise aux autorites judiciaires fribourgeoises,
competentes pour connaitre des faits de cohabitation de
Ischer avec son apprentie mineure.
Par jugement du 14 avril 1944, le Tribunal du district.
du Lac a condamne Hans Ischer, pour attentat a la
pudeur d'une mineure de plus de seize ans (art. 192 CP)
et pour avortement (art. 119 CP), a huit mois d'empri-
sonnement sans sursis.
Ischer a recouru a la Cour de cassation penale du can-
ton de Fribourg. Statuant le 7 juin 1944, celle-ci a rejete
le recours.
C. -
Contre cet arret, Ischer se pourvoit en nullite
aupres de la Cour de cassation penale föderale.
II conteste que l'art. 192 CP lui soit applicable, car
c'est avec une fiancee qu'il a eu des rapport.s intimes,
non avec une apprentie .
II pretend en out.re s'etre trouve dans une erreur de
droit. (art. 20 CP).
Considerant en droit :
l. -
Le premier moyen invoque par le recourant. doit
etre rejete pour cette raison deja que, lorsqn'il eut des
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AS 70 IY -
l!l-14