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152 Strafgesetzbuch. No 40. begangen wird;· Art. 5[! BV schafft in dieser Beziehung für die Presse kein Ausnahmerecht. Diese Verfassungs- bestimmung deckt daher den Beschwerdeführer nicht. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen. ,0. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 13. Oktober 114-1 i. S. Hug und Mitangeklagte gegen Staatsanwaltschaft des bernisehen Mittellandes. Art. 23, 118 und 119 StGB. Versuchte Abtreibung an einer Niohtschwangeren ist nicht st.raf- har (Bestätigung der Rechtsprechung). Art. 23, 118 et 119 OP. L'a.vortement tente sur une personne non enceinte n'est pas punissable (confirmation de la jurisprudence). Art. 23, 118 e 119 OP. L'a.borto tentato su una persona non incinta non e punibile (con- ferma della ghuisprudenza ). Aus den Enoägungen : Unter Hinweis auf die Entstehungsgeschichte und den Wortlaut der Art. ll8 und ll9 StGB sowie gestützt auf die Erwägung, dass ein untauglicher Versuch im Sinne des Art. 23 StGB einen Gegenstand voraussetze, an welchem die Ausführung versucht wird, somit ein untauglicher Ab~ treibungsversuch an einer Nichtschwaiigeren wegen Feh- lens der Leibesfrucht, die allein Gegenstand der Abtreibung sein könne, nicht möglich sei, hat der Kassationshof in Sachen Banmeler und Mitangeklagte Abtreibungshand- lungen an einer Nichtsohwangeren als nicht strafbar erklärt (BGE 70 IV 9). Der Entstehungsgeschichte wurde entnommen, dass der Vorentwurf von 1908 strafbar erklärte einerseits die « Schwangere », welche ihre Frucht abtreibt oder abtreiben lässt (Art. 68 Ziff. 1), anderseits den Dritten, welcher einer «=Frau» die Frucht abtreibt (Art. 68 Ziff. 2 und 3). Diese Strafgesetzbuch. N• 40. 153 Verschiedenheit der Ausdriicke entsprach dem ursprüng- lichen Beschluss der ersten Expertenkommission, welche die Abtreibungshandlungen einer sich irrtümlich 'für schwanger haltenden Person straflos lassen, die Abtrei- bungshandlungen eines Dritten an einer Nichtschwangeren dagegen bestrafen wollte (Protokoll 1 332 f.). Dem späteren Beschluss der gleichen Kommission, die sich irrtümlich für schwanger haltende Frau für den Abtreibungsversuch doch auch zu bestrafen (Protokoll 2 398 ff.), trug der Vorent-· wurf von 1908 nicht Rechnung. Die zweite Expertenkom- mission hielt an diesem Entwurf fest, obschon sie auf die sich aus der Verschiedenheit der Ausdrucksweise ergeben- den Folgen, dass die Nichtschwangere für Abtreibungs- . handlungen straflos bleibe, der Dritte dagegen bestraft werde, aufmerksam gemacht wurde (Protokoll 2 186 f.). Der Vorentwurf vom August 1915 bezeichnete dann die Frauensperson sowohl in der Bestimmung über ihre eigene Tat (Art. 109) als auch in der Bestimmung über die Tat des Dritten (Art. llO) als« Schwangere)). Aus der Geneh- migting dieser Fassung in der zweiten Lesung der zweiten Expertenkommission (Protokoll 8 224 ff.), dem Übergang in den Entwurf von 1918 und der unwidersprochenen Annahme durch die eidgenössischen Räte hat der Kassa- tionshof geschlossen, dass für Abtreibungshandlungen an einer Nichtschwangeren nicht nur diese, sondern auch d~r Dritte straflos gelassen werden sollten. Die Vorinstanz wendet nun ein, die Verwendung des Ausdruckes cc Schwan~ gere » in den Art. 109 und IIO des Vorentwurfes vom August 1915 gehe darauf zurück, dass der Ausdruck « Frau l> nicht mehr gepasst habe, da der Vorentwurf von 1915 in Art. 101 Ziff. 1 diesen Ausdruck für die weibliche Person im Altt:r von mindestens sechzehn Jahren vorbe- halten habe. An diesem Einwand ist richtig, dass die Weiterverwendung des Ausdruckes« Frau» nach der Auf- nahme des Art. 101Ziff.1 in den Vorentwurf von 1915 zur Folge gehabt hätte, dass Abtreibungen an Mädchen unter sechzehn Jahren nicht hätten bestraft werden können, 154 Stra.fgesetzbuch. N° 40. worauf auch in der zweiten Expertenkommission hinge· wiesen wurde (Protokoll 8 225 Votum GAUTIER). Das erklärt aber nur, weshalb das Wort > in Art. 110 des Vorentwurfes nicht mehr verwendet werden konnte, sagt dagegen nicht, weshalb nicht ein anderer Ausdruck, der sowohl die Schwangere wie die Nichtschwangere um- fasst hätte, z.B. nach dem Vorbild des Vorentwurfes von 1896 (Art. 56 Abs. 2) l in Art. 68 Ziff. l des Vorentwurfes von 1908 zur Folge hatte, den Abtreibungsversuch der Nichtschwangeren straflos zu lassen, und dass die Verwendung des gleichen Ausdruckes in der Bestimmung über Abtreibung durch Drittpersonen zur Auffassung führen musste, der Gesetz- geber habe Drittpersonen für Handlungen an Nichtschwan - geren wie diese selbst von Strafe befreien wollen. Der Gedanke, den Abtreibungsversuch an einer Nichtschwan- geren besonders, von der allgemeinen Bestimmung über untauglichen Versuch unabhängig, zu regeln, lag nicht fern, ging doch z.B. auch die Praxis des französischen Kassationshofes dahin, den im Code penal nicht geregelten Versuch des Verbrechens am fehlenden Gegenstande (ver- suchtes Plündern eines leeren Opferstockes, Schuss auf ein leeres Bett, in welchem der Täter .das Opfer vermutet, Griff des Taschendiebes in eine leere Tasche) im allgemei- nen zu bestrafen (DALLOZ, Recueil periodique 1878 I 33, 35, 1896 I 21), die auf Abtreibung einer nicht bestehenden Leibesfrucht gerichteten Handlungen dagegen straflos zu lassen (DALLOZ, Recueil periodique 1859 I 336). Schliess- lich spricht für die Strafbarkeit der Abtreibiingshandlungen an einer Nichtschwangeren auch nicht der Umstand, dass diese Handlungen im Nationalrat als Beispiel eines untaug- lichen Versuchs erwähnt wurden (AStenBull, Sonderaus- gabe, NatR 89). Es geschah dies bei der Erörterung der allgemeinen Bestimmungen über den Versuch, also· in Strafgesetzbuch. N° 40. 151} einem Zeitpunkt, als über die Sonderregelung der Art. 105 und 106 des Entwurfes (Art. 118 und 119 des Gesetzes) noch nicht verhandelt wurde und daher auch nicht Anlass bestand, gegen das erwähnte Beispiel unter dem Gesichts- punkt dieser Artikel Stellung zu nehmen. Wie dem aber auch sei, so schliesst die Aufnahme von « Schwangere )) als Tatbestandsmerkmal in den Gesetzes- text die Anwendung von Art. 23 bei fehlender Schwanger- schaft aus. Das sollte zunächst nicht zweifelhaft sein kön- nen für die passive und die Selbstabtreibung gemäss Art. 118. Wenn hier als Täterin des vollendeten Vergehens die Schwangere bezeichnet ist, so fehlt der Nichtschwan- gern die gesetzliche Tätereigenschaft, die für den Versuch so nötig ist wie für das vollendete Delikt. Die Frage nach dem Versuch am untauglichen Objekt im Sinne von Art. 23 stellt sich hier gar nicht, weil schon das Subjekt untauglich ist. Die in Anlehnung an RGE 47 66 von der Vorinstanz erhobene Einwendung, dass > bedeute, nimmt nicht gebührend Rücksicht auf die durch Art. l StGB der Auslegung des Strafgesetzes gezogene Grenze, vollends nicht angesichts der durch die Protokolle der · Expertenkommissionen erwiesenen Hinweise auf die Wich~ tigkeit der Unterscheidung zwischen und «Frauensperson l> für die Frage der Strafbarkeit des un- tauglichen Versuchs. Und weil die Verwendung des Ausdrucks « Schwangere » in 119 wie in US kefue so zufällige ist, erlaubt sie auch nicht, Abtreibungshandihngen des Dritten an der Nicht- schwangern als untauglichen Versuch gemäss Art. 23 zu bestrafen. Wohl Will Art. 23 die Bestrafung gerade dann ermöglichen, wenn die Ausführung der Tat sich gegen einen Gegenständ :richtet, der nicht der tatbestandsmässige ist, wenn nut der Täter das Delikt in seinen gesetzlichen Tat- bestandsmerkmalen zu begehen beabsichtigte; Wenn aber das Gesetz eine Eigenschaft des Gegenstandes des Delikts 156 Strafgesetzbuch. Nil 40. besonders betont, insbesondere wenn es ihn einschränkend bezeichnet, dann bedeutet dies, dass di~ Tat straflos zu bleiben hat; wenn sich· ihre Ausführung nicht gegen einen Gegenstand in diesen Schranken richtet, und darum kann sie nicht dennoch als Versuch am untauglichen Objekt strafbar sein. So liegt, wenn der Beischlaf mit dem Kinde unter sechzehn Jahren strafbar erklärt ist (Art. 191), darin die negative Entscheidung, dass der Beischlaf mit der Sechzehnjährigen nicht als untauglicher Versuch bestraft werden darf, der Beischläfer mag noch so fest der Über- zeugung und willens gewesen sein, es mit einem Kinde unter sechzehn Jahren zu tun zu haben. Oder würde der Gesetzgeber die Tötung am lebenden Kind als Kindestötung (Art. ll6) unter Strafe gestellt haben, so hätte er damit betont, dass der Tötungsversuch am totgeborenen nicht als Versuch am untauglichen Objekt bestraft werden dürfe. Genau so liegt eine negative Entscheidung gegen die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs der Abtreibung darin, dass die Schwangerschaft als Tatbestandsmerkmal hervorgehoben ist (ebenso THORMANN-ÜVERBECK, Komm. StGB Art. 119 N. 7). Es wäre übrigens ein erstaunlicher Widerspruch, die Selbstabtreiberin gemäss dem eindeu - tigen Text von Art. ll8 bei bloss vermeintlicher Schwan- gerschaft straflos zu lassen, aber den Dritten, dessen sie sich zur Abtreibung bedient, z. ~-den Arzt, der nach den Regeln der Kunst vorgeht, zu bestrefen. In gleicher Weise folgerte die obzitierte französische 'Gerichtspraxis aus gleichem Gesetzestext (femme enceinte) die Strafio~igkeit des Abtreibungsversuchs bei fehlender Schwangerschaft und bedurfte es in Frankreich einer Gesetzesänderung (decret du 29 juillet 1939, art. 82 : femme enceinte ou supposee enceinte), um seine Strafbar- keit herzustellen. Anderseits kann die Rechtsprechung des deutschen Reichsgerichts, welche den Abtreibungsversuch an der Nichtschwangern schon immer bestrafte, obschon die frühere Fassung des § 218 &StGB ebenfalls die (( Schwan- gere )) nannte (heute bezeichnenderweise abgeändert in Strafgesetzbuch. N-0 41. 157 > habe (RGE 47 66). Wohl huldigt im übrigen das deutsche Reichsgericht einem Begriff des Ver- suchs, der nicht einmal vor einem eigens betonten gesetz- lichen Tatbestandsmerkmal Halt macht, sondern auch hier genügen lässt, dass es in der Vorstellung des Täters vorhanden ist, so dass sogar der Beischläfer im obigen Bei- spiel des untauglichen Versuchs schuldig wird (RGE 39 316). Allein diese logisch bis ins Extrem befolgte subjek- tive Auffassung des Versuchs widerspricht allzusehr dem Rechtsgefühl, um sie Art. 23 StGB zugrunde zu legen. Sie ist auch von der I. Expertenkommission anlässlich der Beratung des Art. 14 VE 1893 = 19 StGB unmissverständ- lich abgelehnt worden (Prot. 1 82 /88, 98, 2 385 /6). Nicht entscheidend ist, dass der Kassationshof heute an der Auffassung nicht festhält, dass es ohne Gegenstand, an dem die Ausführung versucht wird, einen strafbaren un- tauglichen Versuch überhaupt nicht gebe. Es gibt Fälle des Angriffs auf einen fehlenden Gegenstand, die allge- mein als untaugliche Versuche bezeichnet werden und von denen mit Gewissheit feststeht, dass der Gesetzgeber sie erfassen wollte, wenn er einmal den objektiven Versuchs- begriff aufgab. Das verbietet, die gesetzliche Definition des Versuchs am unta~glichen Gegenstande in Art. 23 wörtlich zu nehmen.
41. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 14. Juli 1944 i. S. Bachmann gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Solothurn. Art. 191 ZiO. 1 Abs. 1. Wer das Glied an die Scheide des Kindes führt, um den Beischlaf auszu.üben, jedoch wegen u,ngeniigender Entwicklung des Kindes nicht eindringen kann, ist der beischlafäähnlichen Handlung, nicht des Beischlafsyersuchs, schuldig.