E-5929/2006

Bundesverwaltungsgericht Tribunal administratif fédéral Tribunale amministrativo federale Tribunal administrativ federal Abteilung V E-5929/2006 Urteil vom 20. Dezember 2010 Besetzung Richter Markus König (Vorsitz), Richterin Nina Spälti Giannakitsas, Richter Bruno Huber, Abteilungspräsident Walter Stöckli, Richter Kurt Gysi, Gerichtsschreiberin Karin Maeder-Steiner. Parteien A._______, Afghanistan, vertreten durch Urs Ebnöther, Rechtsanwalt, (...) Beschwerdeführer gegen Bundesamt für Migration (BFM), Quellenweg 6, 3003 Bern, Vorinstanz . Gegenstand Vollzug der Wegweisung; Verfügung des BFM vom 12. April 2006 / N (...). Sachverhalt: A. Der Beschwerdeführer, ein Hazara mit letztem Wohnsitz in B._______ ([...], Provinz Ghazni), reiste gemäss eigenen An­ga­ben Anfang 2006 nach längerem Aufenthalt in Pakistan über den Iran und weitere Transitländer in die Schweiz, wo er am 28. Februar 2006 im Empfangs- und Verfahrenszentrum des BFM in Vallorbe um Asyl nachsuchte. Am 31. März 2006 wurde er im Transitzentrum Alt­stät­ten summarisch befragt; am 5. April 2006 führte das Bundesamt eine direkte Anhörung zu den Asylgründen durch. Anlässlich der Anhörungen machte der Beschwerdeführer im Wesent­li­chen geltend, er habe mit einem Mädchen eine sexuelle Beziehung un­ter­halten. Als er dieses ein­mal heimlich besucht habe, sei ihre Mut­ter erschienen, worauf er die Flucht ergriffen und sich zu einem Freund be­geben habe. Von Bekannten habe er er­fahren, dass die Brüder des Mäd­chens ihn ge­sucht hätten und mehr­mals an seinem Wohnsitz er­schie­nen seien. Sei­ne Familie habe sich bei den Brüdern des Mäd­chens entschuldigt; die­se hätten jedoch die Entschuldigung abgelehnt und seien entschlos­sen gewesen, ihn we­gen Verletzung der Familien­ehre zu töten. Aus die­sen Gründen sei er einige Tage später ausser Landes geflohen. B. Mit Verfügung vom 12. April 2006 - eröffnet am 25. April 2006 - be­zeichnete das BFM die Asylvorbringen des Beschwerdeführers als unglaubhaft, lehnte sein Asylgesuch ab, verfügte die Wegweisung aus der Schweiz und ordnete den Wegweisungsvollzug an. C. Gegen diese Verfügung reichte der Beschwerdeführer durch seinen damaligen Rechtsvertreter mit Eingabe vom 10. Mai 2006 Beschwer­de bei der damals zuständigen Schweizerischen Asylrekurskommis­sion (ARK) ein und beantragte sinngemäss die Aufhebung der ange­foch­te­nen Verfügung, soweit den Wegweisungsvollzug betreffend, und die Fest­stellung der Unzulässigkeit, allenfalls Unzumutbarkeit des Voll­zugs unter Anordnung der vorläufigen Auf­nah­me. In prozessualer Hin­sicht ersuchte der Beschwerdeführer um Ver­zicht auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und um Ge­währung der unentgeltlichen Pro­zess­führung. Mit der Beschwerde wurde eine Bestätigung der Fürsorgeabhängigkeit des Beschwerdeführers zu den Akten gereicht. D. Mit Zwischenverfügung vom 17. Mai 2006 stellte der Instruktionsrichter der ARK fest, dass sich die Eingabe lediglich gegen den Vollzug der Wegweisung richte und somit die vorinstanzliche Verfügung, soweit die Frage des Asyls beziehungsweise der Wegweisung als solche betref­fend, in Rechtskraft erwachsen sei. Der Instruk­tionsrichter verzichtete auf die Erhebung eines Kostenvorschusses und verwies den Entscheid über das Gesuch um Erlass der Verfahrens­kosten auf einen späteren Zeit­punkt. E. In ihrer Vernehmlassung vom 2. Juni 2006 äusserte sich die Vorinstanz zur Zumutbarkeit des Vollzugs der Wegweisung des Beschwerde­füh­rers in seine Heimatregion, hielt an ihren Erwägungen vollumfänglich fest und be­an­trag­te die Abweisung der Beschwerde. F. Am 9. Juni 2006 forderte der Instruktionsrichter der ARK das BFM auf, sich zur Frage der Verbindlichkeit der publizierten Länder­praxis der ARK für die Vorinstanz zu äussern. G. Am 4. Juli 2006 reichte die Vorinstanz eine ausführliche ergänzende Stellungnahme zu den Akten. Sie hielt im Wesentlichen fest, die Län­derpraxis der Beschwerdeinstanz stelle zwar einen wichtigen Orien­tierungspunkt für die Entscheid- und Praxisbildung des BFM dar, könne aber keine Bindungswirkung für die Vorinstanz entfalten. Die ARK habe zwar in ihrem unter Entscheidungen und Mitteilungen der Schweizerischen Asylrekurskommission (EMARK) 2006 Nr. 9 publi­zier­ten Leitentscheid festgestellt, der Vollzug von Wegweisungen in den Haza­rajat sei generell unzu­mut­bar; das BFM teile diese Auffassung aber nicht und erachte den Voll­zug der Wegweisung des Beschwer­de­füh­rers in seine Heimatprovinz Ghazni als zumutbar. H. Mit Eingabe vom 2. Februar 2008 zeigte der bisherige Rechtsvertreter die Übergabe seines Mandats an den heutigen Vertreter an. Am 4. Mai 2009 reichte der neue Anwalt des Beschwerdeführers seine Vollmacht zu den Akten und äusserte sich zu dessen familiärer Situation. I. Mit Eingabe vom 16. September 2010 äusserte sich der Be­schwer­de­führer auf Einladung des Instruktionsrichters hin zu den beiden vorge­nann­ten Stel­lung­nahmen des BFM. Er wies auf die sich stetig ver­schlech­ternde Sicher­heitslage in Af­ghanistan hin und verneinte die Exis­tenz einer si­che­ren und zumutbaren Auf­ent­halts­alternative inner­halb seines Hei­mat­staats. Das Bundesverwaltungsgericht zieht in Erwägung: 1. 1.1. Gemäss Art. 31 des Verwaltungsgerichtsgesetzes vom 17. Ju­ni 2005 (VGG, SR 173.32) beurteilt das Bundesverwaltungsge­richt Be­schwer­den gegen Verfügungen nach Art. 5 des Bundesgesetzes vom 20. De­zember 1968 über das Verwaltungsverfahren (VwVG, SR 172.021). Das Bun­desamt für Mi­gration (BFM) gehört zu den Behör­den nach Art. 33 VGG und ist da­her eine Vorinstanz des Bundes­ver­wal­tungs­gerichts. Eine das Sach­ge­biet betreffende Ausnahme ist nicht ge­ge­ben (vgl. Art. 32 VGG). Das Bundesverwaltungsgericht hat am 1. Januar 2007 die bei der ARK hängigen Rechtsmittel zur Behandlung übernommen. Das Gericht ist daher zuständig für die Beurteilung der vorliegenden Beschwerde und entscheidet darüber end­gültig (Art. 105 des Asylgesetzes vom 26. Ju­ni 1998 [AsylG, SR 142.31]; Art. 83 Bst. d Ziff. 1 des Bundes­ge­richts­gesetzes vom 17. Ju­ni 2005 [BGG, SR 173.110]). Die Beurteilung erfolgt nach neu­em Ver­fah­rensrecht (vgl. Art. 53 Abs. 2 VGG). 1.2. Mit Beschwerde kann die Verletzung von Bundesrecht, die unrich­tige oder unvollständige Feststellung des rechtserheblichen Sachver­halts und die Unangemessenheit gerügt werden (Art. 106 Abs. 1 AsylG).

2. Die Beschwerde ist frist- und formgerecht eingereicht; der Beschwer­deführer ist legitimiert (Art. 108 Abs. 1 AsylG, Art. 37 VGG i.V.m. Art. 48 Abs. 1 und Art. 52 VwVG). Auf die Beschwerde ist einzutreten.

3. Wie bereits in der ersten Zwischenverfügung des Instruktionsrichters festgehalten, richtet sich die eingereichte Beschwerde lediglich gegen die Dispositivziffern 4 (Anordnung, die Schweiz bis zum Ablauf der Aus­reisefrist zu verlassen) und 5 (Beauftragung des Kantons, die Weg­weisung zu vollziehen) der angefochtenen Verfügung. Die Zif­fern 1 (Ver­neinung der Flüchtlingseigenschaft), 2 (Ablehnung des Asyl­ge­suchs) und 3 (Anordnung der Wegweisung) des Dispositivs sind man­gels Anfechtung in Rechtskraft erwachsen. Es bleibt folg­lich einzig zu prü­fen, ob das Bundesamt den Vollzug der Weg­wei­sung des Be­schwer­de­führers zu Recht als durchführbar qualifiziert. 4. 4.1. Lehnt das Bundesamt das Asylgesuch ab oder tritt es darauf nicht ein, so verfügt es in der Regel die Wegweisung aus der Schweiz und ordnet den Vollzug an; dabei ist der Grundsatz der Einheit der Familie zu berücksichtigen (Art. 44 Abs. 1 AsylG). Ist der Vollzug der Wegwei­sung nicht möglich, nicht zulässig oder nicht zumutbar, regelt das Bun­des­amt das Anwesenheitsverhältnis nach den gesetzlichen Be­stim­mungen über die vorläufige Aufnahme von Ausländern (Art. 44 Abs. 2 AsylG; Art. 83 Abs. 1 des Bundesgesetzes vom 16. Dezember 2005 über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG, SR 142.20]). 4.2. Der Vollzug ist nicht möglich, wenn der Ausländer weder in den Herkunfts- oder in den Heimatstaat noch in einen Drittstaat verbracht werden kann. Er ist nicht zulässig, wenn völkerrechtliche Verpflichtun­gen der Schweiz einer Weiterreise des Ausländers in seinen Heimat-, Herkunfts- oder einen Drittstaat entgegenstehen. Der Vollzug kann insbesondere nicht zumutbar sein, wenn er für den Ausländer eine konkrete Gefährdung darstellt (Art. 83 Abs. 2-4 AuG). Diese drei Bedingungen für einen Verzicht auf den Vollzug der Weg­weisung (Unzulässigkeit, Unzumutbarkeit, Unmöglichkeit) sind alter­nativer Natur: Sobald eine von ihnen erfüllt ist, ist der Vollzug der We­gweisung als undurchführbar zu qualifizieren und die weitere An­we­sen­heit in der Schweiz gemäss den Bestimmungen über die vorläu­fige Auf­nahme zu regeln (vgl. BVGE 2009/51 E. 5.4 mit weiteren Hin­weisen). 4.3. Der Beschwerdeführer hat sich eigenen Angaben zufolge vor der Einreise in die Schweiz längere Zeit illegal in Pakistan aufge­halten. Nach­dem den Akten keinerlei Hinweise auf einen geregelten Aufent­halts­status in diesem Drittstaat zu entnehmen waren, hat das BFM zu Recht die Durchführbarkeit des Vollzugs der Wegweisung in den Heimatstaat Afghanistan geprüft. 5. 5.1. Gemäss Art. 83 Abs. 4 AuG kann der Vollzug für Ausländerinnen und Ausländer unzumutbar sein, wenn sie im Heimat- oder Herkunfts­staat aufgrund von Situationen wie Krieg, Bürgerkrieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage konkret gefährdet sind. Wird eine konkrete Gefährdung festgestellt, ist - unter Vorbehalt der Anwendung der Ausschlussklausel von Art. 83 Abs. 7 AuG - die vorläufige Auf­nah­me anzuordnen (vgl. BVGE 2009/2 E. 9.2.1). 5.2. Die Vorinstanz führt in ihrer Verfügung zum Vollzugspunkt im We­sent­lichen aus, eine Rückführung des Beschwerdeführers in den Hei­mat­staat sei nach ihrer Einschätzung unter Berücksichtigung der ge­gen­wärtigen Lage grundsätzlich zumutbar. Die Sicherheitslage sei zwar nach wie vor nicht in allen Provinzen Afghanistans hinreichend sta­bil. Dennoch könne nicht von einer konkreten Gefährdung der Be­völ­kerung in Af­ghanistan oder einer Situation allgemeiner Gewalt im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG ausgegangen werden. Es würden auch keine indi­vi­duel­len Gründe gegen die Zumutbarkeit des Weg­wei­sungs­voll­zugs spre­chen. Beim Beschwerdeführer handle es sich um einen jun­gen und gesunden Mann, der in seiner Heimatregion über ein trag­fähiges Be­ziehungsnetz verfüge, habe er doch angegeben, dass in sei­nem Hei­matdorf Onkel und Tanten mit ihren Familien leben würden. 5.3. Auf Beschwerdeebene hält der Beschwerdeführer dem im We­sentlichen entgegen, der Entscheid der Vorinstanz werde der prekären Sicherheitslage in Afghanistan nicht gerecht. Die Menschenrechte wür­den in seinem Heimatland nicht be­achtet; es seien auch weiterhin Dis­kri­minierungen und gewaltsame Übergriffen gegenüber Angehörigen der Ethnie der Hazara zu regist­rieren. 5.4. In ihrer Vernehmlassung führt die Vorinstanz - vom Instruktions­richter der ARK auf die publizierte Praxis der Beschwerdeinstanz auf­merk­sam gemacht - im Wesentlichen aus, die Heimatregion des Be­schwerdeführers, der Hazarajat, gehöre im innerafghanischen Ver­gleich zu den sichereren Regionen des Landes. Das BFM qualifiziere die Lage in diesem Gebiet nicht als permanent instabil. Der Be­schwer­de­führer verfüge über ein Beziehungsnetz in seiner Heimat­re­gi­on. Im Übri­gen stünde es ihm auch grundsätzlich offen, eine inner­staat­liche Auf­enthaltsalternative wahrzunehmen und sich beispiels­weise im Gross­raum Kabul niederzulassen. 5.5. Im Rahmen eines weiteren Schriftenwechsels hatte der damals zuständige Instruktionsrichter das Bundesamt zur Beantwortung der Fra­ge aufgefordert, ob die Vorinstanz die durch die Beschwerdeins­tanz publizierte oder auf andere Weise kommunizierte Beurteilung der ge­nerellen Lage in Herkunftsländern von Asylsuchenden - respektive die darauf abgestützten rechtlichen Schlussfolgerungen im Hinblick auf die Zumutbarkeit des Wegweisungsvollzugs - als verbindlich er­ach­te. Diese Frage verneinte das BFM in seiner ausführlichen ergänzenden Stellungnahme ausdrücklich. 5.6. In seiner Replik äusserte sich der Be­schwer­de­füh­rer einerseits - un­ter Hinweis auf die Pra­xis des Bundes­ver­wal­tungs­gerichts und unter Angabe einer Vielzahl von Quellen - zur sich ste­tig verschlech­tern­den Sicherheitslage in Af­ghanistan im Allgemeinen und in seiner Hei­mat­region im Be­son­de­ren. Andererseits listete er die Gründe auf, auf­grund derer ihm inner­halb seines Heimatstaats kei­ne sichere und zu­mut­bare Auf­ent­halts­alternative zur Verfügung stehe. 6. 6.1. Die ARK hatte den Vollzug von Wegweisungen abgewiesener Asyl­suchender in die Heimatregion des Beschwerdeführers (Region Haza­rajat respektive die darin befindliche Provinz Ghazni) in mehreren pu­blizierten Leitentscheidungen als generell unzumutbar qualifiziert (vgl. zuletzt EMARK 2006 Nr. 9). Das Bundesverwaltungsgericht hat seit seiner Einsetzung im Jahr 2007 Hunderte von Rechtsmittelverfahren afghanischer Beschwerde­füh­renden abgeschlossen, die zu einem gros­sen Teil aus dem Hazara­jat stammten. Es hat dabei die erwähnte Pra­xis der ARK weitergeführt und in entsprechenden Urteilen bestätigt. 6.2. Nach Kenntnis des Gerichts hat das BFM seine Praxis vor einiger Zeit insoweit angepasst, als es die Provinz Ghazni mittlerweile eben­falls nicht mehr als "sicher" bezeichnet. 6.3. Das Bundesverwaltungsgericht stellt fest, dass sich das BFM des Öftern nicht an die publizierte Länderpraxis der Be­schwer­deinstanz hält und seine eigene Praxis diesbezüglich teilweise an­ders definiert. Die Vorinstanz bestätigt dies in ihrer ergänzenden Stellung­nahme be­züg­lich Afghanistan ausdrücklich und verweist zu­dem auf weitere Bei­spiele ihres bewuss­ten Abweichens von der publi­zier­ten Praxis der Be­schwerdeinstanz (Zumutbarkeit der Wegwei­sun­gen von Kurden in die tür­kischen Ost­pro­vinzen und von Angehörigen eth­ni­scher Minder­hei­ten in den Kosovo). 6.4. Nachdem das BFM den Vollzug der Wegweisung des Beschwerde­führers in seine Heimatregion in seiner Vernehmlassung zur Be­schwer­de (trotz Hinweis des Instruktionsrichters der ARK auf die publi­zier­te Länderpraxis der Beschwerdeinstanz) bejaht hatte, forderte das Gericht die Vorinstanz dazu auf, sich in einer ergänzenden Stellung­nahme zur Frage der Verbindlichkeit seiner publizierten Länder­praxis zu äussern. In der daraufhin zu den Akten gereichten Eingabe hielt das BFM im Wesentlichen fest, die Länderpraxis der Beschwer­de­instanz stelle zwar einen wichtigen Orientierungspunkt für seine Entscheid- und Praxisbildung dar, könne aber keinerlei Bin­dungs­wirkung für die Vorinstanz entfalten. Die ARK habe zwar in ihrem un­ter EMARK 2006 Nr. 9 publizierten Leitentscheid festgestellt, der Voll­zug von Wegwei­sungen in den Hazarajat sei generell unzumutbar; das BFM teile diese Auf­fas­sung aber nicht und erachte den Vollzug der Weg­weisung des Be­schwer­de­führers in seine Heimatregion als zu­mut­bar. 6.5. Gemäss einer aktuellen, dem Gericht vorliegenden Untersuchung des BFM zu den Hintergründen der Gut­heissungen von Asyl­be­schwer­den durch das Bun­des­verwaltungsgericht sollen ungefähr die Hälfte der ausgewerteten Ur­tei­le auf eine gewollte oder in Kauf genommene ma­terielle Differenz der Praxis des Bundes­amts zu derjenigen der Be­schwer­deinstanz zurückzuführen sein. Angesichts des bewussten Abweichens von der ober- und letzt­instanzlichen Praxis sind die Argumente, mit denen das BFM dieses Vor­gehen begründet, durch das Bundes­ver­wal­tungsgericht in grund­sätz­licher Weise zu beurteilen.

7. In seiner ergänzenden Stellungnahme verweist das BFM zunächst wiederholt auf den Ermessensspielraum, der ihm als erstinstanzlicher Verwaltungsbehörde zustehe und zukommen müsse. 7.1. Das Bundesverwaltungsgericht verfügt, wie in Erwägung 1.2 be­reits kurz erwähnt, über umfassende Prüfungsbefugnis. Als zulässige Be­schwerdegründe - die als prozessuales Spiegelbild die Kognition des Gerichts definieren - nennt das Gesetz allgemein die Verletzung von Bundesrecht einschliesslich Überschreitung oder Missbrauch des Er­messens, die unrichtige oder unvollständige Feststellung des rechts­erheblichen Sachverhalts und die Unangemessenheit (Art. 37 VGG i.V.m. Art. 49 Bstn. a, b und c VwVG). Diese allgemeine Kog­ni­tions­regel des VwVG wird für Asyl-Beschwerdeverfahren in Art. 106 Abs. 1 AsylG wörtlich wiederholt, mit Ausnahme der hier nicht inte­res­sie­ren­den Vorbehalte von Art. 49 Bst. c VwVG (Unzu­läs­sig­keit der Rüge der Un­an­gemessenheit, wenn eine kantonale Behör­de als Be­schwer­de­in­stanz verfügt hat) und Art. 106 Abs. 2 AsylG (Hin­wei­se auf die Rüge­einschränkungen von Art. 27 Abs. 3 und Art. 68 Abs. 2 AsylG betref­fend Beschwerden gegen die Zuweisung eines Auf­ent­halts­kan­tons be­ziehungs­weise betreffend die Gewährung vorüber­ge­henden Schut­zes). Das Bundes­verwaltungsgericht ist nicht nur berechtigt, sondern auch verpflichtet, seine Kognition voll auszuschöpfen; eine zu Unrecht vor­ge­nommene Kognitionsbeschränkung stellt eine Verletzung des recht­lichen Gehörs oder eine formelle Rechtsverweigerung dar (vgl. etwa André Moser/Michael Beusch/Lorenz Kneubühler, Prozessieren vor dem Bundesverwaltungsgericht, Basel 2008, S. 73 f. insbes. Rz. 2.153 mit weiteren Hinweisen). 7.2. Das BFM scheint sich mit dem Abstützen auf das ihm zustehende Ermessen auf eine Praxis des Bundesgerichts zum Thema Ver­wal­tungsermessen zu beziehen, die üblicherweise mit der wenig glück­lichen Be­zeichnung "Ohne-Not-Praxis" bezeichnet wird (vgl. zum Gan­zen etwa BGE 133 II 35 E. 3 mit weiteren Hinweisen, BVGE 2007/27 E. 3.1; Moser/Beusch/Kneubühler, a.a.O., Rzn. 2.154 ff.; Oliver Zibung / Elias Hofstetter, in: Praxiskommentar VwVG, Wald­mann/Weissen­berger [Hrsg.], Zürich 2009, Art. 49 Bst. c N 43 ff.; Lorenz Kneu­bühler, Verfahren vor dem Bundesverwaltungsgericht - Spruchkörper­bestim­mung und Kognition, in: Bernhard Ehrenzeller / Rainer J. Schwei­zer [Hrsg.], Das Bundesverwaltungsgericht: Stellung und Auf­gaben, Fn. 63). Gemäss dieser Praxis hat auch eine Rechtsmittelbehörde, der die vol­le Kognition zusteht, in Ermessens­fragen einen gewissen Ent­schei­dungs­spielraum der Vorinstanz zu re­spektieren. Sie hat eine un­an­ge­mes­sene Entscheidung zu korrigieren, kann aber der Vorinstanz die Wahl unter mehreren angemessenen Lösungen überlassen. Geht es in­haltlich um die Beurteilung von Fra­gestellungen, bei denen die Vor­ins­tanz über ganz spezifisches Fach­wissen verfügt oder die tat­säch­li­chen Verhältnisse aufgrund ihrer ört­lichen, sachlichen oder per­sön­lichen Nähe besser zu beurteilen ver­mag, sollen die Rechtsmittel­in­stan­zen nicht ohne Notwendigkeit von ihrer Auf­fassung abweichen. Als kon­krete Anwendungsfälle der "Ohne-Not-Praxis" werden in Lehre und Praxis et­wa rein technische Aspekte, wissenschaftliche Fach­fragen, si­cher­heits­relevante Einschätzungen, Bewertungen von Exa­mens­leis­tun­gen oder personalrechtliche Einschätzungen von Leistung oder Ver­halten ge­nannt. 7.3. Der Wortlauf der interessierenden Bestimmung von Art. 83 Abs. 4 AuG ("Der Vollzug kann für Ausländerinnen oder Aus­länder un­zu­mut­bar sein, wenn sie in Situationen wie Krieg, Bürger­krieg, allgemeiner Gewalt und medizinischer Notlage im Heimat- oder Herkunftsstaat kon­kret gefährdet sind") lässt zwar darauf schliessen, dass es sich da­bei in rechtstechnischer Hinsicht um Ermessens­entscheide handelt (so ausdrücklich Ruedi Illes, in: Kommentar zum Bundesgesetz über die Ausländerinnen und Ausländer [AuG], Caroni/Gächter/Thurnherr [Hrsg.], Bern 2010, Art. 83 N. 31). Allerdings kann die in Erwägung 7.2 erwähnte Zurückhaltung von Gerichten bei Er­messensfragen nur dort zur Anwendung kommen, wo die Re­kurs­instanz nicht über vergleichbare Fachkenntnisse wie die Vorin­stanz verfügt. Eine Fach-Beschwerdeinstanz darf den Entscheid der Vor­instanz nur dann schützen, wenn sie geprüft hat, ob sich keine zweck­mässigere, angemessenere Lösung anbietet (vgl. hierzu et­wa BGE 130 II 449 E. 4.1, BGE 116 Ib 270 E. 3c mit weiteren Hin­wei­sen). 7.4. 7.4.1. Die ARK war vom Gesetzgeber als unab­hän­gige richterliche Rechts­mittelinstanz konzipiert worden. Sie war sachlich nur für ein rechtliches Fachge­biet zuständig und hatte im Bereich des Asylrechts über das not­wen­dige Wissen zu ver­fü­gen. Gemäss Art. 106 Abs. 2 aAsylG in der Fassung vom 26. Juni 1998 war diese Re­kurskommission bei der Beurteilung der Unangemessenheit zwar an die "Richtlinien und besonderen Weisungen" des Bundesrats ge­bun­den; dieser hatte allerdings von seiner Kompetenz, in die Kog­ni­tion der ARK einzugreifen, nie Gebrauch gemacht, womit diese for­male Kogni­tionseinschränkung theoretischer Natur blieb. 7.4.2. Die Abteilungen IV und V des Bundesverwaltungsgerichts haben ab 2007 die Funktion und Aufgaben der ARK über­nommen und ent­schei­den mit unein­geschränkter Kognition eben­falls ausschliesslich und letztinstanzlich über Rechtsmittel im Asylbe­reich. Die Kompetenz des Bundesrats, die Ermessens­über­prü­fung ana­log der Regelung von Art. 106 Abs. 2 aAsylG einzuschränken, wur­de vom Ge­setzgeber bewusst aufgehoben (vgl. hierzu Botschaft zur Ver­ord­nung der Bun­desversammlung vom 20. Dezember 2006 be­tref­fend die An­pas­sung von Erlassen an die Bestimmungen des Bundes­gerichts­gesetzes und Verwaltungsgerichtsgesetzes [AS 2006 5599], BBl 2006 7763). Im Asyl­bereich besteht umso weniger Grund für eine Ein­schrän­kung der Kog­nition, als im Asylverfahren höchste Rechtsgüter be­troffen sind und der Rechtsmittelweg auf eine einzige Instanz be­schränkt ist. 7.5. In der Lehre wird - bezeichnenderweise ausdrücklich unter Hin­weis auf die hier interessierenden Urteile, bei denen die Lage in den Her­kunftsländern von Asylsuchenden analysiert wird - die Auf­fas­sung vertreten, die beiden Asyl-Abteilungen des Bundes­ver­wal­tungsgerichts verfüg­ten über eine vertiefte und spezi­fische ma­te­riel­le Fach­kom­pe­tenz, die mit derjenigen der Vorinstanz vergleichbar sei. Dies wird ei­ner­seits darauf zurückgeführt, dass in diesem Zustän­dig­keitsgebiet des Gerichts ein vergleichsweise hoher Anteil von Mit­ar­bei­tenden der vorher zuständigen Rekurskommission in das Bun­desverwal­tungs­ge­richt übergetreten seien; andererseits wird auf die Kombination ho­her Fallzahlen mit einem vergleichsweise eng definier­ten Sachgebiet hin­gewiesen, die eine grosse Erfahrung und fachliche Routine der in die­sen Abteilungen tätigen Juristinnen und Juristen zur Folge habe (vgl. Benjamin Schindler, in: Auer/Müller/Schindler [Hrsg.], Kommentar zum Bundesgesetz über das Verwaltungsverfahren [VwVG], Zürich 2008, Rz. 18 zu Art. 49; Reto Feller/Markus Müller, Die Prü­fungs­zu­stän­digkeit des Bundesverwaltungsgerichts - Probleme in der prak­tischen Durchsetzung, Schweizerisches Zentralblatt für Staats- und Verwaltungsrecht [ZBl] 2009 S. 450). Dieser Auffassung ist aus den nachstehend aufgeführten Gründen zuzustimmen. 7.5.1. Erstens verfügt das Bundesverwaltungsgericht zur Beurteilung der Lage in den Herkunftsländern von Asylsuchenden über eine eige­ne, dem Generalsekretariat unterstellte Dienststelle "Länderexperti­sen". In dieser sind nach Regionen spezialisierte, wis­sen­schaftliche Län­derexpertinnen und -experten tätig, die im Auftrag der Richterinnen und Richter mithilfe an­er­kann­ter Analysemethoden - den so ge­nann­ten Country of Ori­gin-Stan­dards - länderspezifische Fragestellungen bearbeiten (vgl. Rai­ner Mattern, COI-Standards: Die Verwendung von Herkunftsländer­in­for­mationen [COI] in Entscheiden der Asylinstanzen, in: Schweizeri­sche Zeitschrift für Asylrecht und praxis [ASYL] 3/10, S. 3 ff. insbes. S. 9 f.). Eine besonders enge Zusammenarbeit mit den zuständigen Spruchkörpern hat sich bei Urteilen etabliert, mit de­nen die Situation in den Herkunftsländern in vertiefter und grund­sätz­licher Wei­se analysiert wird. Die Dienststelle unterhält ein Netzwerk mit Län­der­expertinnen und -experten im In- und Ausland, führt die Ent­wick­lun­gen in den interessierenden Herkunftsländern in einer allen Mitar­bei­ten­den des Bundesverwaltungsgerichts zugänglichen Datenbank stän­dig nach und organisiert unter ande­rem Ausbil­dungsveranstaltungen für das juristische Personal der Asyl­abteilungen. Das BFM verweist in seiner noch vom Instruktionsrichter der ARK ein­geholten Stellungnahme auf seine Sektion "Migrations- und Län­der­analyse" (MILA), die - formal unabhängig von den Asylverfahrens­ab­tei­lungen und "vom analytischen Ergebnis her weisungsungebun­den" - Herkunftsländerinformationen nach wissenschaftlichen Ge­sichts­punk­ten auswerte und aufbereite. Im Rahmen der per 1. September 2010 um­ge­setzten Reorganisation des Bundesamts wurde die Dienststelle MILA allerdings auf­ge­löst und ihre Länderexpertinnen und -experten wurden den ein­zelnen (neu nach Herkunftsregionen der Asylsuchenden defi­nier­ten) Verfah­rens­sektionen zugeteilt. 7.5.2. Zweitens betreiben das Bundesamt und das Bundesverwal­tungsgericht gemäss Art. 102 AsylG gemeinsam ein automatisiertes Informations- und Dokumentationssystem (Datenbank ARTIS). Die darin enthaltenen Herkunftsländerinformationen werden von beiden Seiten in die Datensammlung eingespiesen und stehen nach dem Wil­len des Gesetzgebers und des Verordnungserlassers allen Mitarbeitenden des Bundesamts und des Bundesverwaltungsgerichts zur Verfügung (vgl. Art. 102 Abs. 2 und 4 AsylG, Art. 1b Abs. 3 der Asyl­verordnung 3 über die Bearbeitung von Personendaten [AsylV 3; SR 142.314]). Das Bun­des­verwaltungsgericht verfügt damit im inte­res­sie­renden Herkunfts­län­der­kontext grundsätzlich über die gleichen Ent­scheid­grundlagen wie die Vorinstanz. 7.5.3. Schliesslich wurden in den Abteilungen IV und V in den letzten Jahren mehrere organisatorische Beschlüsse mit dem Ziel, die länder­spe­zi­fi­schen Spezia­lisierungen in den Verfahrenseinheiten zu nutzen und wei­ter zu vertiefen, umgesetzt. 7.6. Zusammenfassend ist festzustellen, dass bei der Beurteilung von länderspezifischen Fragestellungen durch die Abteilungen IV und V weder Anlass noch Raum für eine Einschränkung der Ermes­sens­über­prü­fung im oben erwähnten Sinn besteht. 7.7. Das BFM weist in seiner Stellungnahme auch auf seinen an­geb­lichen Ermessensspielraum bei der Beurteilung der Flücht­lings­eigen­schaft von Asylsuchenden hin; konkret wird der Erlass indi­vi­du­el­ler Asyl­entscheide und die Prüfung "des Bestehens einer be­grün­deten Furcht für bestimmte Per­sonenkategorien" (mithin die Frage des Vor­lie­gens einer so genannten Kollektivverfolgung) erwähnt. Dazu ist in al­ler Deutlichkeit festzuhalten, dass es sich hierbei um Entscheide über landes- und völkerrechtliche Fragen handelt, bei denen dem BFM nach dem Willen des Gesetzgebers in rechtstechnischer Hinsicht kei­ner­lei Ermessen zukommt. 8. 8.1. Das Bundesamt hält in seiner Stellungnahme weiter fest, der Ge­setz­ge­ber habe "keinerlei Gesetzesbestimmungen erlas­sen, die eine for­melle Verbindlichkeit von Lageanalysen oder sonstigen Grund­satz­ent­schei­den der ARK für das BFM oder gar ein formelles, über den kon­kreten Einzelfall hinausgehendes Weisungsrecht seitens der ARK be­inhalten würde". Diese Aussage ist zwar insoweit nicht falsch, als die ARK - heute das Bundesverwaltungsgericht - Beschwerdeinstanz und nicht (weisungs­berechtigte) Aufsichtsbehörde des BFM war beziehungsweise ist. Aus dem Fehlen einer expliziten Gesetzesbestimmung, welche die Verbind­lich­keit rechtskräftiger Grundsatzentscheidungen der Beschwerde­in­stanz vorschreiben würde, kann die Vorinstanz indessen offensichtlich nichts zu ihren Gunsten ableiten: Entsprechende Bestimmungen dürf­ten in keinem Gebiet des öffentlichen Rechts zu finden sein. Die Mass­ge­blichkeit rechtskräftiger Entscheidungen der zuständigen Rechts­mit­tel­behörde für die betroffene Verwaltungseinheit folgt direkt aus den Verfassungsgrundsätzen der Rechtstaatlichkeit, Rechtssi­cher­heit und Rechts­gleichheit (vgl. Art. 5 Abs. 1, Art. 8 Abs. 1 und Art. 29 Abs. 1 der Bun­des­verfassung der Schweizerischen Eidgenossen­schaft vom 18. April 1999 [BV, SR 101]). Dass dieser Grundsatz allgemein an­er­kannt wird, zeigt sich anschaulich in einem Stan­dard­werk zum Ver­wal­tungs­recht: "Es ist kein einziger Fall be­kannt, in welchem die für die An­wendung eines bestimmten Ge­set­zes verant­wort­lichen Verwal­tungs­be­hörden eine mehrmals be­stä­tig­te oder die einen wesentlichen Punkt be­treffende Rechtsprechung nicht be­rück­sichtigt hätten" (vgl. Blaise Knapp, Grundlagen des Ver­wal­tungs­rechts, Basel 1993, Rz. 400, S. 85). 8.2. Dass die vom BFM vertretene Auffassung inhaltlich falsch ist, ergibt sich ohne Weiteres auch daraus, dass die Praxis der Vorinstanz zwangs­läufig zu Ergebnissen führt, die - im Kontext höchs­ter be­trof­fe­ner Rechtsgüter - unter dem Gesichtspunkt der Rechts­gleich­heit, Rechts­sicherheit und Rechtsstaatlichkeit als offensichtlich unhaltbar be­zeich­net wer­den müssen. Im konkre­ten Anwendungsfall hängt näm­lich der Schutz der betroffe­nen Aus­länderinnen und Ausländer vor der Weg­wei­sung in eine sie poten­ziell gefährdende Lebenssituation einzig da­von ab, ob sie gegen die voll­umfänglich abweisende erstinstanzliche Ver­fügung des BFM Be­schwer­de erheben. 8.3. Hinzu kommt, dass das Bundesamt mit seiner Praxis eine Vielzahl unnötiger Rechtsmittelverfahren provoziert, die angesichts der klaren publizierten Praxis der Beschwerdeinstanz allesamt mit einer Gut­heissung der Beschwerden in diesem Punkt enden müssen. Zu den der Allgemeinheit dadurch verursachten direkten Kosten für die Behandlung dieser Rechtsmittel durch das Bundesverwaltungsgericht sind diejenigen der Entschädigungen hinzuzurechnen, mit de­nen die Par­teikosten der Beschwerdeführenden gemäss Art. 64 Abs. 1 VwVG zu vergüten sind. Die Praxis des BFM hat insoweit auch eine sachlich nicht zu rechtfertigende Belastung der Bundeskasse zur Folge. 9. 9.1. Nach dem Gesagten ist festzuhalten, dass dem BFM auch bei der grundsätzlichen Beurteilung der Zumutbarkeit des Vollzugs von Weg­weisungen in bestimmte Herkunftsländer abgewiesener Asylsuchender rechtlich kein Raum für eine Praxis bleibt, die der publizierten - oder auf andere Weise kommunizierten - Praxis des Bundesverwaltungs­ge­richts widerspricht. 9.2. Diese Feststellung ist jedoch in zweifacher Hinsicht zu relativieren: 9.2.1. Einerseits muss es der Vorinstanz - gleich wie der beschwerde­füh­renden Gegenpartei - möglich sein, dem Bundesverwal­tungs­ge­richt eine Änderung seiner Praxis zu beantragen. Nachdem diesbezüg­lich "Ver­handlungen" ausserhalb konkreter Beschwerdeverfahren auf­grund der Unabhängigkeit des Gerichts ausgeschlossen sind, gilt Fol­gendes: Erachtet das BFM eine publizierte Länderpraxis des Bun­des­verwaltungsgerichts nach Ablauf einer gewissen Zeit als an­pas­sungs­bedürftig, steht es ihm frei, in einzelnen Asylver­fahren von der Praxis der Beschwerdeinstanz abzuweichen. In solchen Ver­fü­gun­gen ist unter Bezugnahme auf die geltende Praxis und mit einlässlicher Be­gründung unmissverständlich klarzustellen, dass es sich um so ge­nann­te Pilot­ver­fahren handelt, bei denen bewusst von der publizier­ten Pra­xis des Ge­richts abgewichen werde. Diese Meinung vertrat im Übrigen offen­bar auch die Vorinstanz in ihrer ergänzenden Stellungnahme ("Das BFM wird sich indessen auf jeden Fall intensiv mit einer Lageanalyse der ARK ma­teriell auseinandersetzen und eine allfällige abweichende Auf­fas­sung im Einzelfall begründen müssen, was sich direkt aus der Be­grün­dungs­pflicht ergibt"), hielt sich allerdings in der Praxis regel­mäs­sig nicht an dieses Vorgehen. In der Vergangenheit hatte das BFM mitunter bereits kurze Zeit nach Pub­likation von so genannten Länderurteilen der Be­schwerde­ins­tanz eine abweichende eigene Praxis auch mit der seither angeblich mass­geblich und dauerhaft veränderten Lage begründet. Bei grund­sätz­li­chen Beurteilungen der generellen Lage in Herkunfts­län­dern ist indessen aus Gründen der Rechtssicherheit (auch im Interesse eines ge­ordneten Ab­laufs der erst- und zweitinstanzlichen Asylverfahren) eine gewisse zeit­liche Kon­ti­nuität zu beachten; bei der hier unum­gäng­lichen Zukunfts­pro­gnose ist in der Regel ein mittelfristiger Horizont ange­bracht. Die Beschwerde­instanz hat sich bei der periodischen Über­prüfung der Rich­tigkeit ih­rer Lageanalysen bisher üblicherweise an der Dauer der vor­läufigen Auf­nahme orientiert, die gemäss Art. 85 Abs. 1 AuG in der Re­gel ein Jahr beträgt. Dieser Grundsatz wäre auch für all­fäl­lige Pilotver­fah­ren des BFM zu beachten. 9.2.2. Die zweite Relativierung des in Erwägung 9.1 (und 9.2.1) Fest­ge­stellten betrifft Situationen, bei denen sich die Sicherheitslage in Her­kunftsländern schnell und dramatisch verschlechtert, beispiels­wei­se durch Ausbruch un­vorher­sehbarer massiver Unruhen oder kriegeri­scher Auseinander­set­zungen. Das BFM trägt solchen Situa­tionen nach Kenntnis des Ge­richts durch detaillierte Konzepte Rechnung, für die amts­intern bisher die Be­zeichnung (Vollzugs-) "Aus­set­zungs­mana­ge­ment" ver­wen­det wurde. An­gesichts der langjährigen Zusammen­arbeit des BFM mit den kanto­nalen Vollzugsbehörden einerseits und der vergleichs­wei­se direkteren und rascheren Entscheidfindungs- und Kommuni­kations­prozesse der Vorinstanz andererseits muss diese Zuständigkeit aus Prakti­ka­bi­li­täts­gründen bei ihr verblei­ben, um gegebenenfalls den Schutz der be­trof­fe­nen Ausländerinnen und Ausländer sicherzustellen. 9.3. Für den Fall zukünftiger Missachtung der publizierten Länder­praxis des Bundesverwaltungsgerichts durch die Vorinstanz behält sich dieses vor, die gegen solche Ver­fügungen erhobe­nen Beschwer­den (im vereinfachten Verfahren ge­mäss Art. 111 Bst. e und Art. 111a AsylG) unter blossem Hinweis auf die­ses Urteil aufzu­he­ben und die Ak­ten zur korrekten Weiterführung des erstinstanzlichen Asylverfah­rens an das BFM zurück­zu­wei­sen. Vorbehalten bleibt auch die Ein­rei­chung einer Aufsichtsbeschwerde im Sinn von Art. 71 VwVG. 10. 10.1. Der Beschwerdeführer stammt, wie eingangs erwähnt, aus der Pro­vinz Ghazni, bezüglich welcher das Bundesverwaltungsgericht seit län­gerer Zeit eine Situation allgemeiner Gewalt bejaht; dieser Fest­stel­lung hat sich mittlerweile auch das BFM angeschlossen. Die Rückkehr des Beschwerdeführers dorthin erweist sich damit als unzu­mut­bar. Eine zumutbare Aufenthaltsalternative innerhalb Afghanistans würde dem Beschwerdeführer nicht zur Verfügung stehen: Nach konstanter Praxis setzt die Anerkennung einer zumutbaren innerstaatlichen Aus­weichmöglichkeit von aus dem Hazarajat stammenden Personen nach Kabul insbesondere die Existenz eines tragfähigen Familien- oder Be­zie­hungsnetzes sowie einer gesicherten Wohnsituation in dieser Stadt voraus (vgl. die in unzähligen Urteilen des Bundesverwaltungsgerichts bestätigte Praxis EMARK 2006 Nr. 9 E. 7.8 unter Hinweis auf EMARK 2003 Nr. 10 E. 7b). Den Ak­ten des Beschwerdeführers sind keinerlei Hinweise auf ein Be­zie­hungsnetz ausserhalb der Provinz Ghazni zu entnehmen. Ein sol­ches wird auch von der Vorinstanz nicht behauptet. Es bleibt fest­zu­stel­len, dass das BFM auch diesbezüglich in nicht hinnehmbarer Wei­se von der Praxis der Beschwerdeinstanz abgewichen ist. 10.2. Nach dem Gesagten erweist sich der Vollzug der Wegweisung des Beschwerdeführers nach Afghanistan als unzumutbar im Sinn von Art. 83 Abs. 4 AuG. 10.3. Den Akten sind keine Hinweise auf Ausschlussgründe gemäss Art. 83 Abs. 7 AuG zu entnehmen. Das BFM ist deshalb anzuweisen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz an­zuordnen.

11. Die Beschwerde ist nach den vorstehenden Ausführungen gutzuheis­sen. Die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung sind aufzuheben.

12. Bei diesem Ausgang des Verfahrens sind keine Verfahrenskosten auf­zuerlegen (Art. 63 Abs. 1 und 2 VwVG). Das Gesuch um Gewährung der unentgeltlichen Prozessführung ge­mäss Art. 65 Abs. 1 VwVG wird bei dieser Kostenregelung gegen­standslos.

13. Dem Beschwerdeführer ist angesichts des Obsiegens im Beschwer­deverfahren in Anwendung von Art. 64 Abs. 1 VwVG eine Parteient­schä­digung für die ihm erwachsenen notwendigen Vertretungs­kosten zu­zusprechen (vgl. Art. 7 des Reglements vom 21. Februar 2008 über die Kosten und Entschädigungen vor dem Bundesverwal­tungsgericht [VGKE, SR 173.320.2]). Weder der heutige noch der vormalige Rechtsvertreter des Be­schwer­de­führers haben eine Kostennote eingereicht. Der notwendige Vertre­tungs­aufwand lässt sich jedoch zuverlässig ab­schätzen. Die vom BFM zu entrichtende Parteientschädigung wird deshalb in Anwendung von Art. 14 Abs. 2 Satz 2 VGKE aufgrund der Akten von Amtes wegen auf ins­gesamt Fr. 1600.- (inklusive aller Aus­lagen und Mehrwertsteuer) fest­gesetzt. (Dispositiv nächste Seite) Demnach erkennt das Bundesverwaltungsgericht:

1. Die Beschwerde wird gutgeheissen.

2. Die Dispositivziffern 4 und 5 der angefochtenen Verfügung werden aufgehoben. Das BFM wird angewiesen, die vorläufige Aufnahme des Beschwerdeführers in der Schweiz anzuordnen.

3. Es werden keine Verfahrenskosten auferlegt.

4. Das BFM wird angewiesen, dem Beschwerdeführer eine Parteient­schädigung von insgesamt Fr. 1600.- zu entrichten.

5. Dieses Urteil geht an den Rechtsvertreter des Beschwerdeführers, das BFM und die kantonale Migrationsbehörde. Der vorsitzende Richter: Die Gerichtsschreiberin: Markus König Karin Maeder-Steiner Versand: