BG.2018.16

Beschluss vom 13. Juni 2018 Beschwerdekammer Besetzung

Bundesstrafrichter Giorgio Bomio-Giovanascini, Vorsitz, Tito Ponti und Stephan Blättler, Gerichtsschreiber Stefan Graf

Parteien

KANTON ZÜRICH,

Gesuchsteller

gegen

1. CANTONE TICINO,

2. KANTON SCHWYZ,

Gesuchsgegner

Gegenstand

Gerichtsstandskonflikt (Art. 40 Abs. 2 StPO)

B u n d e s s t r a f g e r i c h t T r i b u n a l p é n a l f é d é r a l T r i b u n a l e p e n a l e f e d e r a l e T r i b u n a l p e n a l f e d e r a l

Geschäftsnummer: BG.2018.16

- 2 -

Sachverhalt:

A. A. war in der Zeit vom 26. Juni 2014 bis 17. Februar 2015 Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B. GmbH, welche ihren Sitz in Z. (Kanton Schwyz) hatte und ihre Geschäftstätigkeit von dort aus führte. Am 17. Februar 2015 wurde die Organstellung des Gesellschafters und Geschäftsführers der B. GmbH an C. übertragen. Gleichzeitig wurde der Sitz der Gesellschaft nach Y. (Kanton Tessin) verlegt. Am 31. August 2016 eröffnete das Amtsge- richt Mendrisio-Sud über die Gesellschaft den Konkurs. Am 12. Septem- ber 2016 wurde der Konkurs mangels Aktiven eingestellt.

In diesem Zusammenhang führen die Strafverfolgungsbehörden des Kan- tons Zürich gegen A. ein Strafverfahren wegen des Verdachts der Misswirt- schaft (Art. 165 Ziff. 1 StGB) und der Unterlassung der Buchführung (Art. 166 StGB). Sie wird beschuldigt, ihren Pflichten als Gesellschafterin und Ge- schäftsführerin der B. GmbH nicht nachgekommen zu sein. Insbesondere soll sie es trotz Anzeichen der Überschuldung ab 18. November 2014 unter- lassen haben, eine Zwischenbilanz zu erstellen und durch einen zugelasse- nen Revisor prüfen zu lassen bzw. die Bilanz beim Konkursrichter zu depo- nieren, womit der Konkurs verschleppt worden sei (vgl. zum Ganzen den Rapport der Kantonspolizei Zürich vom 16. November 2017; Untersuchungs- akten, pag. 1 ff.).

B. Mit Schreiben vom 20. Dezember 2017 ersuchte die Staatsanwaltschaft Zü- rich-Sihl die Staatsanwaltschaft Höfe Einsiedeln um Übernahme des gegen A. geführten Verfahrens (act. 1.1). Nachdem diese Anfrage innerkantonal der Staatsanwaltschaft des Kantons Schwyz weitergeleitet worden war, lehnte diese ihre Zuständigkeit mit Schreiben vom 17. Januar 2018 ab (act. 1.2). Daraufhin ersuchte die Staatsanwaltschaft Zürich-Sihl erfolglos den Ministero pubblico des Kantons Tessin um Übernahme dieses Verfah- rens (act. 1.3 und 1.4).

C. Am 18. April 2018 richtete sich die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zü- rich in dieser Angelegenheit sowohl an den Ministero pubblico des Kantons Tessin (act. 1.7) sowie an die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz (act. 1.8) und ersuchte diese, sich zur örtlichen Zuständigkeit zu äussern bzw. das gegen A. geführte Verfahren zu übernehmen. Die angefragten Be- hörden verneinten ihre eigene Zuständigkeit (act. 1.9 und 1.12). Die letzte Eingabe in dieser Sache ging am 3. Mai 2018 bei der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ein (act. 1.12).

- 3 -

D. Am 9. Mai 2018 richtete die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ein Gesuch um Bestimmung des Gerichtsstands an die Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts (act. 1). Darin wird beantragt, es seien die Strafbe- hörden des Kantons Tessin, eventualiter diejenigen des Kantons Schwyz für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die der beschuldigten Person zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.

Sowohl der Ministero pubblico des Kantons Tessin als auch die Oberstaats- anwaltschaft des Kantons Schwyz erachten in ihren Gesuchsantworten den jeweils anderen Gesuchsgegner als zuständig zur Verfolgung und Beurtei- lung der A. zur Last gelegten Straftaten (act. 3 und 4). Diese Eingaben wur- den den jeweiligen Behörden am 28. Mai 2018 wechselseitig zur Kenntnis gebracht (act. 5).

Auf die Ausführungen der Parteien und die eingereichten Akten wird, soweit erforderlich, in den nachfolgenden rechtlichen Erwägungen Bezug genom- men.

Die Beschwerdekammer zieht in Erwägung:

1.

1.1 Die Strafbehörden prüfen ihre Zuständigkeit von Amtes wegen und leiten ei- nen Fall wenn nötig der zuständigen Stelle weiter (Art. 39 Abs. 1 StPO). Er- scheinen mehrere Strafbehörden als örtlich zuständig, so informieren sich die beteiligten Staatsanwaltschaften unverzüglich über die wesentlichen Ele- mente des Falles und bemühen sich um eine möglichst rasche Einigung (Art. 39 Abs. 2 StPO). Können sich die Strafverfolgungsbehörden verschie- dener Kantone über den Gerichtsstand nicht einigen, so unterbreitet die Staatsanwaltschaft des Kantons, der zuerst mit der Sache befasst war, die Frage unverzüglich, in jedem Fall vor der Anklageerhebung, der Beschwer- dekammer des Bundesstrafgerichts zum Entscheid (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 37 Abs. 1 StBOG). Hinsichtlich der Frist, innerhalb welcher die er- suchende Behörde ihr Gesuch einzureichen hat, ist im Normalfall die Frist von zehn Tagen gemäss Art. 396 Abs. 1 StPO analog anzuwenden (vgl. hierzu u. a. TPF 2011 94 E. 2.2 S. 96). Die Behörden, welche berechtigt sind, ihren Kanton im Meinungsaustausch und im Verfahren vor der Beschwerde- kammer zu vertreten, bestimmen sich nach dem jeweiligen kantonalen Recht (Art. 14 Abs. 4 StPO).

- 4 -

1.2 Die Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich ist berechtigt, den Kanton Zürich bei interkantonalen Gerichtsstandskonflikten vor der Beschwerde- kammer zu vertreten (§ 107 Abs. 1 lit. b des Gesetzes über die Gerichts- und Behördenorganisation im Zivil- und Strafprozess des Kantons Zürich vom

10. Mai 2010 [GOG/ZH; LS 211.1]). Auf Seiten der anderen beteiligten Kan- tone steht diese Befugnis dem Ministero pubblico und da den einzelnen Staatsanwälten (Art. 40 Abs. 2 StPO i.V.m. Art. 67 Abs. 1 und 6 Legge sull’or- ganizzazione giudiziaria del cantone Ticino del 10 maggio 2006 [RL 3.1.1.1]) sowie der Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz zu (§ 48 lit. e und f des Justizgesetzes des Kantons Schwyz vom 18. November 2009 [JG/SZ; SRSZ 231.110]). Die übrigen Eintretensvoraussetzungen geben zu keinen weiteren Bemerkungen Anlass, weshalb auf das Gesuch einzutreten ist.

2. Gemäss Art. 36 Abs. 1 StPO sind bei Straftaten nach den Artikeln 163–171bis StGB die Behörden am Wohnsitz, am gewöhnlichen Aufenthaltsort oder am Sitz der Schuldnerin oder des Schuldners zuständig. Dabei ist massgeblich, wo sich der Sitz zum Zeitpunkt der Konkurseröffnung befunden hat (vgl. die Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2018.1 vom 2. März 2018 E. 2.2; BG.2016.4 vom 7. Juni 2016 E. 3.1; BG.2015.23 vom 24. August 2015 E. 3.1; BG.2011.5 vom 1. Juni 2011 E. 2.2). Vorliegend befand sich der Sitz der Schuldnerin zum Zeitpunkt ihrer Konkurseröffnung im Kanton Tessin, so dass sich dort auch der gesetzliche Gerichtsstand im Sinne des Art. 36 Abs. 1 StPO befindet. Das ist unter den Parteien unbestritten (act. 1, Ziff. D.2; act. 4, Ziff. II.2) und auch der Gesuchsgegner 1 bringt lediglich Ar- gumente vor, die seines Erachtens für ein Abweichen vom gesetzlichen Ge- richtsstand sprechen würden (act. 3, Ziff. II.4 f.).

3.

3.1 Die Beschwerdekammer kann (wie die beteiligten Staatsanwaltschaften un- tereinander auch) einen andern als den in den Art. 31–37 StPO vorgesehe- nen Gerichtsstand festlegen, wenn der Schwerpunkt der deliktischen Tätig- keit oder die persönlichen Verhältnisse der beschuldigten Person es erfor- dern oder andere triftige Gründe vorliegen (Art. 40 Abs. 3 StPO). Ein solches Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand soll indes die Ausnahme blei- ben. Eine Vereinbarung bzw. der Beschluss, einen gesetzlich nicht zustän- digen Kanton mit der Verfolgung zu betrauen, setzt triftige Gründe voraus und die Überlegungen, welche den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweck- mässig erscheinen lassen, müssen sich gebieterisch aufdrängen; die Latte für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand ist entsprechend hoch

- 5 -

anzusetzen. Überdies kann ein Kanton entgegen dem gesetzlichen Gerichts- stand nur für zuständig erklärt werden resp. sich selber als zuständig erklä- ren, wenn dort tatsächlich ein örtlicher Anknüpfungspunkt besteht (TPF 2012 66 E. 3.1 S. 67 f.; TPF 2011 178 E. 3.1 S. 180 f.; jeweils m.w.H.).

3.2 Gründe, welche im Falle von Konkurs- und Betreibungsdelikten für ein Ab- weichen vom gesetzlichen Gerichtsstand am Sitze der Schuldnerin spre- chen, wurden in der bisherigen Praxis verschiedentlich erörtert (vgl. hierzu die Übersicht im Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2011.5 vom

1. Juni 2011 E. 3.2 m.w.H.). Wird die eigentliche Geschäftsführung einer Ge- sellschaft an einem anderen Ort als dem formellen Sitz abgewickelt, so liegt ein fiktiver Sitz vor. In diesem Fall ist eine Anknüpfung der Zuständigkeit an den tatsächlichen Sitz der Schuldnerin zu prüfen (vgl. hierzu zuletzt den Be- schluss des Bundesstrafgerichts BG.2018.1 vom 2. März 2018 E. 2.2). Die Annahme eines fiktiven Sitzes darf jedoch nicht leichthin angenommen wer- den. Sie drängt sich nur auf, wenn konkrete Hinweise dafür vorliegen, dass dieser bloss vorgeschoben und die effektive Geschäftstätigkeit anderswo vorgenommen wird (Beschlüsse des Bundesstrafgerichts BG.2018.1 vom

2. März 2018 E. 2.2; BG.2016.4 vom 7. Juni 2016 E. 3.1; BG.2015.23 vom

24. August 2015 E. 3.2). Fiktiv ist die Geschäftstätigkeit am formellen Sitz namentlich dann nicht, wenn sich die Akten, auf die die Untersuchung zu- rückgreifen muss, am Ort der Konkurseröffnung befinden, die in der Unter- suchung zu befragenden Zeugen am Konkursort oder in dessen Nähe woh- nen und von der Konkursverwaltung für das Strafverfahren allenfalls wichtige Aufschlüsse zu erhalten sind (Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2014.22 vom 3. September 2014 E. 2.2 m.w.H.). Analog kann sich ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand auch aufdrängen, wenn eine Sitzverlegung in einen anderen Zuständigkeitsbereich in zeitlicher Hinsicht unmittelbar vor einer Insolvenzerklärung erfolgt, sich die deliktische Tätigkeit jedoch noch im Zuständigkeitsbereich des ursprünglichen Sitzes abgespielt hat (vgl. hierzu BAUMGARTNER, Die Zuständigkeit im Strafverfahren, 2014, S. 314 f.).

3.3

3.3.1 Der Gesuchsgegner 1 macht im Wesentlichen geltend, der Sitz der Konkur- sitin im Kanton Tessin sei lediglich fiktiver Natur gewesen, weshalb sich ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand aufdränge (act. 3, Ziff. II.4 f.; mit Hinweis auf den Beschluss des Bundesstrafgerichts BG.2018.1 vom 2. März 2018). Gemäss Gesuchsgegner 2 besteht demgegenüber kein Anlass für ein Abweichen vom gesetzlichen Gerichtsstand (act. 4, Ziff. II.3).

- 6 -

3.3.2 Den Akten ist zu entnehmen, dass sich der Tessiner Sitz der B. GmbH am Wohnsitz des Gesellschafters und Geschäftsführers C. befand (siehe act. 3.4, S. 1 und Untersuchungsakten, pag. 11). Gemäss dessen Aussagen gegenüber der Kantonspolizei Tessin habe dieser von A. lediglich einen lee- ren Gesellschaftsmantel erworben. So soll der Erwerbspreis bei lediglich Fr. 500.– oder Fr. 1‘000.– gelegen haben (act. 3.4, S. 4). Die Gesellschaft habe zu jenem Zeitpunkt über keinerlei Aktivum verfügt (act. 3.4, S. 5). Ge- schäftsunterlagen habe er von A. keine erhalten (act. 3.4, S. 5; Untersu- chungsakten, pag. 24). Im Tessin habe die Gesellschaft zudem zu keinem Zeitpunkt Angestellte gehabt (act. 3.4, S. 3, 4, 5). C. habe erst erwogen, die Gesellschaft einem anderen Zweck zu widmen (act. 3.4, S. 4), habe mit ihr aber letztlich nie etwas gemacht (act. 3.4, S. 5 f.; siehe auch Untersuchungs- akten, pag. 26). Die Gesellschaft verfügte auch bei Konkurseröffnung über keinerlei Aktivum (Untersuchungsakten, pag. 33, 37 f.). Diese Einvernahme von C. erfolgte im Rahmen der gegen ihn geführten Strafuntersuchung, wel- che mittlerweile an den Kanton Tessin abgetreten wurde (vgl. act. 1.14). Im Zeitraum, in welchem A. die Gesellschafterin und Geschäftsführerin der B. GmbH gewesen ist, hatte die Gesellschaft ihren Sitz im Kanton Schwyz. Von dort aus sei auch deren Geschäftstätigkeit geführt worden (Untersu- chungsakten, pag. 2). Betreibungen gegen die Gesellschaft sind sowohl im Kanton Schwyz wie auch im Kanton Tessin eingeleitet worden (Untersu- chungsakten, pag. 14 ff., 17 ff.).

3.3.3 Auf Grund der Akten ist damit festzuhalten, dass die B. GmbH von ihrem Sitz im Kanton Tessin aus keine Aktivität entfaltet hat. Es handelt sich dabei aber nicht etwa um einen fiktiven Sitz, da sie nach Verlegung ihres Sitzes in den Kanton Tessin auch an keinem anderen Ort eine Geschäftstätigkeit führte. Die Gesellschaft war in diesem Zeitraum lediglich inaktiv. Insofern unter- scheidet sich die Sachlage von derjenigen, die mit Beschluss des Bun- desstrafgerichts BG.2018.1 vom 2. März 2018 zu beurteilen war. In jenem Fall lag – anders als vorliegend – auch der Ort der Konkurseröffnung nicht am formellen Sitz der betroffenen Gesellschaft, sondern am Ort der tatsäch- lich ausgeübten Geschäftstätigkeit. Zutreffend sein dürfte die Annahme, dass den Zeitraum bis zum 17. Februar 2015 betreffend im Kanton Schwyz Steuerunterlagen zur B. GmbH vorhanden sind. Betreibungen gegen die Ge- sellschaft sind – wie gesagt – jedoch sowohl im Kanton Schwyz wie auch im Kanton Tessin eingeleitet worden, so dass in beiden Kantonen entspre- chende Unterlagen vorhanden sind. Angesichts des gegenüber A. erhobe- nen Tatvorwurfs der Unterlassung der Buchführung (Untersuchungsakten, pag. 4) bestehen zudem Zweifel, dass auch im Kanton Schwyz überhaupt Buchhaltungsunterlagen zum fraglichen Zeitraum erhältlich gemacht werden können. Weiter berücksichtigt werden muss vorliegend die Tatsache, dass

- 7 -

die Strafbehörden des Kantons Tessin gegen C., das sog. Endorgan der B. GmbH, im Zusammenhang mit dessen Tätigkeit als Gesellschafter und Geschäftsführer der Gesellschaft ein Strafverfahren führen. Auch wenn keine Anzeichen für das Vorliegen einer Mittäterschaft von A. und C. bzw. einer Teilnahme bestehen, so wird der Kanton Tessin in seinem Verfahren am Orte der Konkurseröffnung Beweise erheben müssen bzw. schon erho- ben haben, die auch im Verfahren gegen A. von Relevanz sein könnten (vgl. zu einer ähnlichen Konstellation schon den Beschluss des Bundesstrafge- richts BG.2016.34 vom 25. Januar 2017 E. 4.2, auch wenn dort, anders als hier, die Annahme einer Mittäterschaft naheliegend war).

3.4 Einzelne Elemente des Sachverhalts lassen demnach die Strafverfolgung von A. durch die Strafbehörden des Kantons Tessin als zweckmässig er- scheinen. Andere Faktoren mögen durchaus für ein Abweichen vom gesetz- lichen Gerichtsstand und für eine Zuständigkeit des Kantons Schwyz spre- chen. In ihrer Gesamtheit jedoch sind sie nicht dermassen überwiegend, dass sie den gesetzlichen Gerichtsstand als unzweckmässig erscheinen las- sen und ein Abweichen von diesem aufdrängen würden.

4. Nach dem Gesagten ist das Gesuch gutzuheissen und es sind die Strafbe- hörden des Kantons Tessin gestützt auf Art. 36 Abs. 1 StPO für berechtigt und verpflichtet zu erklären, die A. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.

5. Es ist keine Gerichtsgebühr zu erheben (Art. 423 Abs. 1 StPO).

- 8 -

Demnach erkennt die Beschwerdekammer:

1. Die Strafbehörden des Kantons Tessin sind berechtigt und verpflichtet, die A. zur Last gelegten Straftaten zu verfolgen und zu beurteilen.

2. Es wird keine Gerichtsgebühr erhoben.

Bellinzona, 14. Juni 2018

Im Namen der Beschwerdekammer des Bundesstrafgerichts

Der Präsident: Der Gerichtsschreiber:

Zustellung an

- Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Zürich - Ministero pubblico del Cantone Ticino - Oberstaatsanwaltschaft des Kantons Schwyz

Rechtsmittelbelehrung Gegen diesen Entscheid ist kein ordentliches Rechtsmittel gegeben.