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Strafgesetzbuch. No 39.
39. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. No-
vember 1948 i. S. Amgwerd gegen Generalprokurator des
Kantons Bern.
1. Art. 217 Ab8. 1 StGB. Ist bösen WilJens, wer seinen Kindern
aus der geschiedenen ersten Ehe die Unterhaltsbeiträge nicht
leistet, weil sein Verdienst seinen Notbedarf und jenen seiner
zweiten Ehefrau und der Kinder aus der zweiten Ehe nicht
deckt?
2. Art. 41Ziff.1 Ab&. 2 StGB. Ermessen des Sachrichters bei der
Einschätzu.ng der voraussichtlichen Wirkung einer bedingt
vollziehbaren Strafe.
1. Art. 217 al. 1 OP. Celui qui ne gagne pa.s de quoi subvenir a son
entretien et a celui de sa deuxieme femme et des enfants nes
du second mariage fa.it-il preuve de mauvaise volonte en ne
fournissa.nt aucun subside aux enfants issus d'nn premier
mariage dissous par divorce ?
2. Art. 41eh.1 al. 2 OP. Pouvoir du juge du fond d'apprecier les
effets probables du sursis.
1. Art. 217 cp. 1 OP. Colui ehe non consegue un guadagno suffi-
ciente per provvedere al proprio sostentamento ed a quello
della sua s~conda moglie e dei figli nati da questo m&trimonio
fa. prova di malvolere se non fornisce alcun sussidio ai fig1i
nati dal primo matrimonio dissolto in seguito a divorzio ?
2. Art. 41cifra1 cp. 2 OP. Facolta del giudice di merito di apprez-
zare l'effetto proba.bile deUa sospensione condizionale della
pena.
A. -Am 4. November 1943 verurteilte das Obergericht
des Kantons Bern Karl Amgwerd, an den Unterhalt der
drei in den Jahren 1933, 1935 und 1936 geborenen Kinder
aus seiner am 20. Mai 1943 geschiedenen Ehe mit Rosa
Fuchs monatlich je Fr. 40.- bis zum vollendeten zwölften
und je Fr. 50.- von da· an bis zum vollendeten zwanzig-
sten Altersjahr jeden Kindes zu bezahlen. Da er böswillig
nichts leistete, verurteilte der Gerichtspräsident V von
Bern ihn am 16. August 1944 in Anwendung von Art. 217
Abs. 1 StGB zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnis-
strafe von vier Monaten und setzte ihm eine Probefrist
von vier Jahren.
Amgwerd kam seiner Unterhaltspflicht auch nachher
nicht nach und wurde daher am 4. Dezetnber 1944 aber-
mals angezeigt. Vom 12. Dezember 1944 bis Ende Mai
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'1946 verdiente er monatlich Fr. 400.- bis 450.-. Am
26. Mai 1945 heiratete er Alma Baumann, die ihm am
19. September 1943 ein Kind geboren hatte und am
20. Mai 1946 zum zweiten Male Mutter wurde. An den
Unterhalt des ausserehelichen Kindes hatte Amgwerd bis
zur Eingehung der zweiten Ehe nichts geleistet. Am
22. November 1945 versprach er dem bernischen Ober-
gericht, an den Unterhalt der Kinder erster Ehe inskünftig
jeden Monat Fr. 20.- zu bezahlen, worauf die Verhand-
lung vertagt wurde. Am 25. Februar 1946 machte er seine
erste und einzige Zahlung von Fr. 80.-. Ab Ende Mai 1946
war er während ungefähr eines Monats arbeitslos. Nachher
verdiente er bis Ende April 1947 monatlich Fr. 400.- bis
450.- und in den Monaten Mai und Juni 1947 je etwa
Fr. 520.- bis 540.-.
B. -
Am 9. Juli 194 7 verurteilte der Gerichtspräsident V
von Bern Amgwerd wegen Vernachlässigung der Unter-
stützungspflicht gegenüber den Kindern erster Ehe zu. drei
Monaten Gefängnis, und am 23. März 1948 bestätigte das
Obergericht des Kantons Bern dieses Urteil. Es erklärte
ihn schuldig für die Zeit vom Februar 1945 bis Oktober
1945 und vom Juni 1946 bis 9. Juli 1947.
0. -
Amgwerd führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den
Anträgen, das Urteil sei aufzuheben und die Sache zur
Freisprechung, eventuell bloss für die Zeit vor Ende April
194 7, und zur Gewährung des bedingten Strafvollzuges
an das Obergericht zurückzuweisen.
Er macht unter anderem geltend", da er das Existenz-
minimum nicht erreicht habe, jedenfalls nicht in der Zeit
bis Ende April 1947, sei er nicht strafbar.
D. -
Der Generalprokurator des Kantons Bern bean-
tragt, die Beschwerde sei abzuweisen, soweit darauf ein-
getreten werden könne.
Der Kassationahof zie"ht in Erwägung :
. 1. -
Nach Art. 217 Abs. 1 StGB ist strafbar, wer aus
bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus Liederlichkeit
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die fämilienrechtlichen Unterhalts- oder Unterstützungs-
pßichten gegenüber seinen AngehöriBen nicht erfüllt.
Mit dem Merkmal des bösen Willens verlangt das Gesetz
mehr, als dass der Unterhaltspßichtige vorsätzlich, d. h.
bewusst und gewollt die Unterhaltspflicht nicht erfülle
(BGE 70 IV 169). Die Erfüllung muss objektiv und sub-
jektiv ohne zureichenden Grund unterbleiben (BGE 73 IV
178). Objektiv trifft dies zu, wenn dem Pflichtigen die
Leistung möglich ist und sie ihm angesichts der Umstände,
insbesondere seiner übrigen Verpflichtungen, zugemutet
werden kann, und subjektiv ist nötig, dass der Pflichtige
sich dessen bewusst sei.
2. -
Dem Beschwerdeführer war die Erlüllung der vom
Februar bis Oktober 1945 und vom Juni 1946 bis 9. Juli
1947 verfallenen Unterhaltsbeiträge objektiv möglich, da
sein Einkommen während dieser Zeit die Beiträge über-
stieg. Sie war ihm zum mindesten teilweise auch zuzu-
muten. Wie hoch sein Notbedarf und nach seiner Wieder-
verheiratung auch jener seiner Ehefrau und der Kinder
zweiter· Ehe ·war, ist ohne Belang. Der Beschwerdeführer
durfte sein Einkommen nicht ausschliesslich zu:r Deckung
dieses Bedarfes ve:cwenden-. Das Recht der Kinder erster
Ehe, dass er aus seinem Verdienst den Beitrag an ihren
Unterhalt leiste (Art. 156 Abs. 2 ·ZGB}, steht weder der
Befugnis des Beschwerdeführers nach, aus seinen Mitteln
das eigene Leben zu fristen, noch dem Anspruch von Frau
und Kindern zweiter _Ehe, dass er sein 'Einkommen für
ihren Unterhalt verwende (Art. 160 Abs. 2, 272 Abs. l
ZGB). In einer Betreibung der Kinder erster Ehe für den
Unterhaltsbeitrag hätte sich denn auch der Beschwerde-
führer nicht auf den Notbedarf der aus ihm, der Ehefrau
und den Kindern zweiter Ehe bestehenden «engeren
Familie » berufen können, um der Lohnp!andung zu ent-
gehen, vorausgesetzt dass die Kinder erster Ehe, was zu
vermuten ist und nicht bestritten wird, zur Deckung ihres
eigenen Notbedarfes auf seinen Beitrag angewiesen waren
(BGE 68 III 106, 71 III 177, 74 III 6, 47). Was einem
· ..
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Schuldner von Unterhaltsbeiträgen auf dem Wege der
Betreibung aufgezwungen werden kann, muss ihm, objek-
tiv betrachtet, auch unter dem Gesichtspunkt von Art. 217
StGB zugemutet werden. In diesem Sinne hat der Kassa-
tionshof schon bisher entschieden (Urteile vom 22. De-
zember 1944. i. S. Kanz, 7. Juni 1948 i. S. Nef, 15. Oktober
1948 i. S. Roux). Wie hoch auch immer der Notbedarf der
engeren Familie des Beschwerdeführers gewesen sein m~g,
war der Beschwerdeführer daher gehalten, wenigstens
einen Teil des den Kindern erster Ehe geschuldeten Unter-
haltsbeitrages zu bezahlen. Er durfte nicht den Gliedern
der engeren Familie alles, denen der weiteren dagegen
nichts zukommen lassen.
Dessen war er sich auch bewusst. Jeder weisa, dass er
!!lieh durch Eingehung einer zweiten Ehe und Zeugung
weiterer Kinder der rechtlichen und moralischen Pflicht,
als Vater an den Unterhalt seiner Kinder aus erster Ehe
beizutragen, nicht entziehen kann, dass er also bis zur
Höhe der ihm gerichtlich auferlegten Beiträge grundsätz-
lich für die Kinder erster Ehe die gleichen Opfer zu bringen
hat wie für jene zweiter Ehe. Dazu kommt, dass der Be-
schwerdeführer, wie die Vorinstanz feststellt, durch den
Richter immer und immer wieder belehrt wurde, dass
solche Beiträge nicht wie gewöhnliche Schulden mit einem
Verlustschein liquidiert werden könnten, und dass der
Beschwerdeführer sohliesslich versprach, jeden Monat
wenigstens Fr. 20.- zu leisten, wodurch er seine Eifisicht
offenbarte, dass ihm ungeachtet der Bedürfnisse seiner
engeren Familie ·ein Beitrag an den Unterhalt der Kinder
aus erster Ehe zugemutet werden könne, Dass er ausge-
rechnet häbe, in welchem Umfange sein Lohn in einer
Betreibung für die Forderung dieser Kinder gepfändet
werden könnte, oder dass er das Ergebnis der nicht sehr
einfachen Berechnung wenigstens durch Schätzung an-
nähernd richtig ermittelt habe, darf mangels genügender
Anhaltspunkte nicht angenommen werden. Davon hängt
aber der böse Wille im vorliegenden Falle nicht ab. Er lag
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Strafgesetzbuch. No 39.
sc~on in der bewusst pflichtwidrigen Zurückstellung der
~der erster Ehe hinter die Glieder der engeren Familie,
mdem der Beschwerdeführer jenen in der dem Urteil
zugrunde gelegten, nicht zu kurz bemessenen Zeit von
seinem Einkommen überhaupt nichts zukommen liess.
Auf die Frage, ob der Beschwerdeführer bösen Willen
auch dadurch bekundet habe,-dass er keinen einträgli-
cheren Beruf als den eines Taxichauffeurs ausübt, oder dass
er seine Ehefrau nicht zu einer Erwerbstätigkeit anhält,
kommt somit nichts an.
3. -
Der bedingte Strafvollzug setzt unter anderem
voraus, dass Vorleben und Charakter des Verurteilten er-
warten lassen, er werde durch diese Massnahme von wei-
teren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 41 Ziff. l
Abs. ~StGB). Ob diese Erwartung am Platze ist, entschei-
det der Sachrichter nach freiem Ermessen (BGE 68 IV 77,
73 IV lll). Die Vorinstanz hat es nicht überschritten. Der
Beschwerdeführer hat sich schon kurz nach der Verur-
teilung vom l ~· ~ugust 1944, die ihn unter Bewährungs-
probe stellte, vergangen und dadurch bewiesen, dass er
sich durch eine bedingt vollziehbare Strafe nicht von wei-
terer Vernachlässigung der Unterhaltspflicht abhalten
lässt. Wie das Obergericht ferner feststellt, hat ihn nicht
einmal die erstinstanzliche Verurteilung vom 9. Juli 1947
bewogen, an die Unterhaltsbeiträge etwas zu bezahlen
obwohl sein Monatseinkommen seit Mai 194 7 mehr al~
Fr. 500.- beträgt.
Demnach erkennt der Kassationshof:
Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.
Strafgesetzbuch. No 40.
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40. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes "Vom 12. No--
vember 1948 i. S.
Schneider gegen Staatsanwaltschaft des
Kantons Thurgau.
Art. 217 Abs. 1 StGB. Der Gatte; der nicht in Scheid~g steht und
ohne Zustimmung des Richters die häusliche Gememschaft ~uf.
gelöst hat, ist auch strafbar, wenn Besta.n~ und Umfang semer
Unterhaltspflicht gegenüber Fra~ und Kindern weder. durch
den Zivilrichter noch durch Verembarung festgesetzt smd.
Art. 217 al. 1 OP. L'epoux qui_n'est pas_ en instan~e. de di:rorce
et qui, sans l'autorisation du Juge, a qmtt? le _dorm~ile co~Jugal
est punissable alors meme que son obhgat10n d entret1en a
J'egard de sa femme et de s~ enfa.nts n'a pa.s ete fixee par le
juge civil ou pa.r une convention.
Art. 217 cp. 1 GP. II coniuge, ehe non ha. promosso ~aUSE!; di_ divorzio
e ehe, senza l'autorizzazione del giudi~e, non vi~e p1~ m com~
nione domestica, e punibile anche seil suo obbligo di m~te~·
mento verso la moglie e i :figli non e sta.to fissato dal gmd1ce
civile o da una convenzione.
A U8 den Erwägungen :
Wer aus bösem Willen, aus Arbeitsscheu oder aus
Liederlichkeit die familienrechtlichen Unterhalts- oder
Unterstützungspflichten gegenüber seinen Angehörigen
nicht erfüllt, ist gemäss Art. 217 Abs. 1 und 3 StGB zu
bestrafen. Ob die Unterhalts- oder Unterstützungspflicht
aus einem Entscheide des Zivilrichters oder doch aus
einer Vereinbarung hervorgehen muss, oder ob der Straf-
richter vorfrageweise auf Grund der massgebenden fami-
lienrechtlichen Bestimmungen selbst feststellen kann, was
der Pflichtige hätte leisten sollen, sagt das Gesetz nicht.
Der Kassationshof hat entschieden; dass für den Unter-
halt zwischen Ehegatten sowie der Eltern gegenüber den
Kindern, der unbedingt sei, grundsätzlich in natura
geleistet werden müsse und auf den vollen Bedarf gehe, ·
die vorgängige Feststellung der Leistungspflicht nicht
erforderlich sei. Anders sei es, wenn die häusliche Gemein-
schaft tatsächlich aufgelöst sei, weil die Ehegatten in
Scheidung stehen. Hier trete die Geldleistung an Stelle
des Naturalunterhaltes; auch erforderten .die tatsächlichen