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106 Strafgesetzbuch. N° 26. l'art. 41 eh. 2 CP. Tel est bien le cas pour le montant de 1000 fr. fixe par l'arret attaque, mais non pour les sommes · au paiement desquelles le recourant pourrait etre condamne dans un proces encore pendant. Le Tribunal cantonal l'a compris en supprimant une condition posee par le juge- ment de premiere instance et relative au paiement d'in- demnites reclamees dans un proces encore pendant. II est en revanche indifferent, vu le but vise, que l'indem- nite soit due. a la victime ou aux heritiers de celle-ci. La jurisprudence civile a d'ailleurs admis que le droit a la reparation du tort moral est cessible (RO 63 II 157) et passe aux heritiers de la victime pour autant que celle-ci a manifeste sa volonte d'en faire usage (arret non publie de la premiere Cour civile, SchneiderjMaresia, du 9 decem- bre 1936). Cette condition est remplie en l'espece, car, ainsi que le rappelle l'arret cantonal, delle B. a reserve le principe de cette indemnite deja lors de l'audience du 6 decembre 1949. Le juge cantonal n'a donc nullement viole l'art. 41 eh. 2 CP en subordonnant le sursis au paiement du mon- tant alloue a la partie civile, dans un delai de six mois des l'entree en force de son arret.

26. Urteil des Kassationshofes vom 2. Oktober 1953 i. S. Nüssli gegen Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen. Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 und 2 StGB.

a) Recht und Pflicht des Richters, den Vollzug einer bedingt aufgeschobenen Strafe anzuordnen oder eine Ersatzrnassnahme zu treffen, sind nicht befristet (Erw. 2).

b) Voraussetzungen von Ersatzmassnahmen, insbesondere bei Nichtbefolgung einer Weisung (Erw. 1 und 3).

c) Im Verfahren auf Anordnung des Vollzugs oder einer Ersatz- massnahme hat der Richter einem vorsätzlichen Verbrechen oder Vergehen, das der Verurteilte während der Probezeit begangen hat, selbst dann Rechnung zu tragen, wenn deswegen kein Strafverfahren eröffnet worden ist (Erw. 3).

d) Die zusätzliche Probezeit braucht nicht an die ursprüngliche anzuschliessen (Erw. 4). ) 1 Strafgesetzbuch. No 26. 107 Art. 41, eh. 3, al. 1 et 2 GP.

a) Le droit et le devoir du juge d'ordonner l'execution d'une peine avec sursis ou de remplacer cette execution par certaines mesures ne sont soumis a aucun delai (consid. 2).

b) Conditions des mesures remplaQant l'execution, en particulier en cas d'infraction a une regle de conduite (consid. 1 et 3).

c) En ordonnant l'execution de la peine ou en remplat;iant cette execution par d'autres mesures, le juge doit tenir compte d'un crime ou d'un delit commis intentionnellement par le condamne pendant le delai d'epreuve, meme lorsqu'aucune procedure penale n'a ete ouverte a raison de cette infraction (consid. 3).

d) Lorsque le juge prolonge le delai d'epreuve, il n'a pas besoin de faire partir ce nouveau delai du jour ou l'ancien expirait ( consid. 4). Art. 41 cifra 3 cp. 1 e 2 GP.

a) 11 diritto e il dovere del giudice di ordinare l'esecuzione della pena sospesa condizionatamente o di sostituire. quest'esecu- zione con altri provvedimenti non soggiaciono ad un termine (consid. 2).

b) Condizioni alle quali possono essere presi dei provvedimenti ehe sostituiscono l'esecuzione della pena, in modo particolare nel caso in cui il condannato trasgredisce una norma di con- dotta (consid. 1 e 3).

c) Ordinando l'esecuzione della pena o la sua sostituzione con altri provvedimenti il giudice deve tener conto d'un crimine o delitto commesso dal condannato durante il periodo di prova, anche se per questo reato non sia ancora stato aperto il proce- dimento penale (consid. 3).

d) Se il giudice prolunga il periodo di prova, il periodo supple- mentare non deve necessariamente cominciare il giorno in cui prese fine il periodo anteriore (consid. 4). A. -Der selbständig erwerbende Schreiner JosefNüssli, der monatlich etwa Fr. 300.- verdient, wurde in seinem im April 1945 angehobenen Ehescheidungsprozess vor- sorglich verpflichtet, seiner Ehefrau an den Unterhalt seiner Kinder Ruth, geb. 1942, und Heidy, geb. 1944, monatlich Fr. 90.- zu bezahlen. Im Scheidungsurteil vom

16. April 1946, in dem die Kinder der Mutter zugesprochen wurden, setzte das Bezirksgericht Hinwil die Beitrags- pflicht auf monatlich Fr. 40.- für jedes Kind herab. Da Nüssli nur einmal, im Jahre 1945, Fr. 45.- und dann bös- willig nichts mehr leistete und da er sich auch der ihn nach Verdienstersatzordnung treffenden Beitragspflicht entzog sowie Beiträge seines Arbeiters der Erwerbsausgleichskasse nicht ablieferte, verurteilte ihn das Kantonsgericht von 108 Strafgesetzbuch. No 26. St. Gallen am 4. Mai 1948 in Anwendung der Art. 217 StGB, Art. 34 Abs. 1 al. 2 und 3 der Verdienstersatzordnung und Art. 18 Abs. 1 al. 2 und 3 der Ausführungsverordnung zur Lohnersatzordnung zu einem Monat Gefängnis. Es schob den Vollzug der Strafe bedingt auf, stellte den Ver- urteilten für drei Jahre unter Probe und wies ihn gemäss Art. 41 Ziff. 2 StGB an, ((die rückständigen Unterhalts- beiträge im Rahmen seiner wirtschaftlichen Leistungs- fähigkeit abzuzahlen J>. B. - Im August 1951 teilte das schweizerische Zentral- polizeibüro der Strafregisterbehörde des Kantons St. Gallen mit, dass Nüssli zu keiner weiteren Strafe verurteilt worden sei, und ersuchte sie, durch die zuständige Behörde prüfen zu lassen, ob er sich bewährt habe und der Eintrag im Strafregister zu löschen sei. Das Bezirksgericht Neutoggen- burg traf die nötigen Erhebungen, worauf am 29. April 1953 die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen dem Kantonsgericht beantragte, das Urteil löschen zu lassen. Am 4. Mai 1953 verlängerte indessen das Kantonsgericht die Probezeit «um eineinhalb Jahr, ab Datum des heu- tigen Entscheides ii und wies Nüssli an, « an die ihm mit Urteil des Bezirksgerichtes Hinwil vom 16. April 1946 überbundenen Unterhaltsrenten monatliche Mindestbe- träge von Fr. 30.- zu entrichten ii. Zur Begründung führte es.aus: Während der am 3. Mai 1951 abgelaufenen Probezeit sei der Verurteilte nicht mehr straffällig geworden, und sein Verhalten sei zufriedenstel- lend gewesen. An Zahlungen habe er während der Probe- zeit nichts geleistet, weder die Untersuchungs- und Ge- richtskosten, noch den bei der Erwerbsausgleichskasse ausstehenden Betrag von Fr. 77.90, noch die rückständigen oder laufenden Unterhaltsbeiträge an die Kinder. Im Urteil vom 4. Mai 1948 sei ihm auf Grund der von ihm selber genannten Zahlen betreffend die Höhe seines durch- schnittlichen Einkommens und seine täglich für das Essen aufgewendeten Beträge zugemutet worden, sich einzu- schränken, um seinen Verpflichtungen wenigstens zum 1 i 1 Strafgesetzbuch. N° 26. 109 Teil nachkommen zu können. Mindestens teilweise sei die Nichterfüllung der Unterhaltspflichten als böswillig erschie- nen. Während der Probezeit hätten keine wesentlich ver- änderten Verhältnisse vorgelegen. Der Verurteilte habe trotzdem nichts getan, um die Erwartung des Richters zu erfüllen. Bei wirklich gutem Willen wäre es ihm möglich gewesen, wenigstens einen kleinen Beitrag für seine Kinder zu erübrigen. Aus seinem Verhalten sei nun aber nicht ein Minimum von gutem Willen und nicht der bescheidenste Ansatz zu einem Versuch, etwas zu leisten, zu ersehen. Damit habe er das in ihn gesetzte Vertrauen getäuscht. Die Tatsache, dass er finanziell beschränkte Möglichkeiten habe und ihm keine förmliche Mahnung erteilt wurde, rechtfertige es immerhin, zur Zeit von der Anordnung des Strafvollzuges noch abzusehen und gemäss Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB die Probezeit um die Hälfte ihrer Dauer zu verlängern. Dass sie schon im Mai 1951 abgelaufen sei, hindere die Verlängerung nicht, da es verfahrensmässig unmöglich wäre, nach Ablauf der Probezeit die notwen- digen Erhebungen durchzuführen und trotzdem noch während der Probezeit die Verlängerung anzuordnen. Ebenso leuchte ein, dass die neue Probezeit mit dem Tage des Entscheides, nicht mit dem Ende der abgelaufenen Probezeit zu laufen beginne, da der Verurteilte in der Zwischenzeit nicht unter der Drohung der allenfalls zu vollziehenden Strafe gestanden habe. C. -Nüssli führt gegen den Entscheid vom 4. Mai 1953 Nichtigkeitsbeschwerde mit dem Antrag, er sei aufzuheben und das Urteil vom 4. Mai 1948 im Strafregister zu löschen. In der nach Art. 273 Abs. 2 BStP verbesserten Beschwer- deschrift macht er geltend, da gemäss Art. 73 Ziff. 1 StGB am 3. Mai 1953 Vollstreckungsverjährung eingetreten sei, dürfe Art. 41 Ziff. 3 StGB nicht mehr angewendet werden. Das dürfte selbst dann nicht mehr geschehen, wenn man annehmen wollte, die Vollstreckungsverjährung sei durch die Amtshandlungen im Verfahren auf Löschung des Strafregistereintrages unterbrochen worden. Es könne llO Strafgesetzbuch. N° 26. nicht der Sinn des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sein, dass die Probezeit Jahre nach ihrem Ablauf noch verlängert wer~ den dürfe. Man hätte Gelegenheit gehabt, die nötigen Er- hebungen alsbald nach Eingang der Meldung des Zentral- polizeibüros vom August 1951 zu treffen. Aus BGE 76 IV 11 sei zu schliessen, dass die Untersuchung unmittelbar an- schliessend zu erfolgen habe. Könnte der Strafvollzug ohne zeitliche Grenze angeordnet werden, so wäre sein bedingter Aufschub nicht mehr eine Rechtswohltat oder ein Erzie- hungsmittel. D. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons St. Gallen hat innert der ihr gesetzten Frist keine Gegenbemerkungen eingereicht. Der Kassationshof zieht in Erwägung:

1. - Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB sieht die Verwarnung des Verurteilten, die Auferlegung weiterer Bedingungen und die Verlängerung der Probezeit nur vor als Ersatz- massnahmen für die Anordnung des bedingt aufgescho- benen Strafvollzuges ; sie sind nur zulässig„ wenn an sich die Voraussetzungen des Vollzuges erfüllt sind, der Richter diesen aber, weil ein besonders leichter Fall vorliegt, für unangemessen hält. Wäre die Anordnung des Strafvoll- zuges infolge Zeitablaufs oder aus anderen Gründen nicht zulässig, so hätte das Kantonsgericht daher weder die Probezeit verlängern noch dem Beschwerdeführer eine neue Weisung erteilen dürfen.

2. - Der Beschwerdeführer irrt sich, wenn er meint, die Vollstreckungsverjährung stände dem Vollzug der Strafe im Wege. Gemäss Art. 74 StGB beginnt in Fällen, in denen der Vollzug der Strafe bedingt aufgeschoben ist, die Ver- jährungsfrist nicht mit der Rechtskraft des Urteils, son- dern erst mit dem Tage zu laufen, an dem die Vollstreckung angeordnet wird. Wie das Bundesgericht auf Grund der Entstehungsge- schichte des Art. 74 StGB entschieden hat, sind Recht und Pflicht des Richters, wegen Täuschung des Vertrauens den j Strafgesetzbuch. N• 26. lll Vollzug der bedingt aufgeschobenen Strafe anzuordnen, auch nicht durch eine der Vollstreckungsverjährung ana- loge, aber mit der Rechtskraft des Urteils beginnende Frist begrenzt (BGE 78 IV 8, 225). Dass in dem in BGE 76 IV 11 ff. veröffentlichten Urteil des Kassationshofes vom 16. März 1950 i. S. Rudolf, in welchem diese Frage noch offen gelassen worden war, eine Befristung wenigstens in dem Sinne anerkannt worden sei, dass jedenfalls die Erhebungen über die Täuschung des Vertrauens unmittelbar anschliessend an die Probezeit stattzufinden hätten, ist ebenfalls nicht richtig. In diesem Urteil ist lediglich ausgeführt worden, den Behörden müsse vernünftigerweise gestattet werden, wenigstens die Probe- zeit ablaufen zu lassen, ehe sie wegen Täuschung des Ver- trauens das Verfahren auf Anordnung des Strafvollzuges einleiten, und auch nach Ablauf der Probezeit sei im beur- teilten Falle nicht ungebührlich lange Zeit verstrichen, sodass es als stossend empfunden werden könnte, dass der Verurteilte die Strafe verbüssen müsse. Dass die Strafe nicht mehr vollzogen werden dürfte, wenn der Richter auf stossende Weise mit der Anordnung des Vollzuges zuge- wartet hätte, ist damit nicht gesagt worden ; diese Frage hat sich nicht gestellt. In dem in BGE 78 IV 8 veröffent- lichten Urteil sodann, in dem das Bundesgericht verneint hat, dass das Gesetz dem· Richter für die Anordnung des Strafvollzuges eine zeitliche Grenze setze, hat durch die abschliessende Erwägung, dass die abgelaufene Zeit die Vollstreckung nicht als stossend erscheinen lasse, lediglich zusätzlich gesagt werden wollen, dass die gegenteilige Ansicht des Verurteilten nicht standhalte und daher darauf selbst dann nichts ankäme, wenn der Richter im Verfahren nach Art. 41 Ziff. 3 StGB zu prüfen hätte, ob Zeitablauf den Strafvollzug stossend oder nicht stossend mache. Es besteht auch heute kein Grund, dieser Frage für den Richter irgendwelche Bedeutung zuzuerkennen. Ob die Billigkeit verlange, dass er eine bedingt aufgeschobene 112 Strafgesetzbuch. N• 26. Strafe nicht mehr jederzeit nach Ablauf der Probezeit vollstreckbar erkläre, war eine Frage, die die gesetzgeben- den Behörden zu entscheiden hatten. Nachdem sie eine Befristung abgelehnt haben (vgl. BGE 78 IV 8), kann nicht der Richter eine solche dadurch einführen, dass er je nach Umständen die Anordnung des Vollzugs oder die Ver- längerung der Probezeit wegen Zeitablaufs als stossend erklärt.

3. - Wegen Nichtbefolgung einer richterlichen Weisung darf der Strafvollzug nur angeordnet werden, wenn der Verurteilte der Weisung trotz förmlicher Mahnung des Richters zuwidergehandelt hat (Art. 41 Ziff. 3 Abs. 1 StGB). Folglich setzen auch die für leichte Fälle vorgesehenen Er- satzmassnahmen des Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 eine solche Mah- nung voraus, wenn sie wegen Nichtbefolgung einer Wei- sung angeordnet werden sollen. Da der Beschwerdeführer nicht gemahnt worden ist, lässt sich der angefochtene Ent- scheid nicht damit begründen, dass er entgegen der Wei- sung die rückständigen Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt habe. Die Vorinstanz hat indessen festgestellt, dass der Be- schwerdeführer auch die laufenden Unterhaltsbeiträge nicht bezahlt hat, obschon seine finanziellen Verhältnisse gleich geblieben sind wie in der dem Urteil vom 4. Mai 1948 vorausgegangenen Zeit. Damit steht fest, dass er unab- hängig von der Weisung das auf ihn gesetzte Vertrauen, dass er durch den bedingten Aufschub des Strafvollzuges zu Wohlverhalten bewogen werde, insbesondere keine wei- teren strafbaren Handlungen begehe, getäuscht hat. Denn die laufenden Beiträge hatte er auch ohne richterliche Wei- sung zu bezahlen. Dass er es nicht getan hat, kann, wie er übrigens nicht bestreitet, nur auf bösem 'Willen beruhen, da er überhaupt nichts geleistet hat, auch nicht rückstän- dige Beiträge. Nach ständiger Rechtsprechung des Bundes- gerichts kann sich der Unterhaltspflichtige im Strafver- fahren sowenig wie in der Betreibung darauf berufen, dass sein Einkommen seinen Notbedarf nicht übersteige; es Strafgesetzbuch. N° 26. ll3 ist ihm unter dem Gesichtspunkt des Art. 217 StGB zuzu- muten, dass er von seinem Einkommen dem Unterhalts- berechtigten soviel zukommen lasse, als dieser davon in der Betreibung für die Unterhaltsforderung pfänden lassen könnte (BGE 74 IV 156). Der Beschwerdeführer hätte sich daher einschränken und seinen Kindern von seinem Ein- kommen, wenn nicht den ganzen Unterhaltsbeitrag, regel- mässig einen Teil zukommen lassen sollen. Durch die Nichtleistung hat er sich weiterhin fortgesetzt der Vernach- lässigung von Unterhaltspflichten im Sinne des Art. 217 StGB schuldig gemacht. Dass deswegen kein neues Straf- verfahren gegen ihn eröffnet worden ist, hindert nicht, dass der Richter, der über den Vollzug der bedingt aufgescho- benen Strafe zu erkennen hat, das begangene Vergehen selber feststelle, es vorfrageweise strafrechtlich würdige und ihm als Täuschung des richterlichen Vertrauens Rechnung trage. Der Verlängerung der Probezeit und der Auferlegung neuer Bedingungen hat daher nichts im Wege gestanden, nachdem die Vorinstanz - ob zu Recht oder zu Unrecht, muss mangels einer Beschwerde der Staatsanwaltschaft dahingestellt bleiben - das Verhalten des Beschwerde- führers als gewürdigt hat.

4. - Die Vorinstanz lässt die anderthalbjährige Frist, um die sie die ursprüngliche Probezeit verlängert hat, von der Ausfüllung des die Verlängerung verfügenden Ent- scheides an laufen. Das widerspricht Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB nicht. Von einer Verlängerung {prolongation, pro- lungamento) im engsten Sinne kann zwar nicht gesprochen werden, wenn die zugesetzte Frist nicht an die alte sich unmittelbar anschliesst. Es ginge jedoch gegen den Sinn der Bestimmung, dem Begriff nicht einen weiteren Inhalt zu geben. Da das Verfahren, in dem entschieden wird, ob der Verurteilte das richterliche Vertrauen getäuscht hat, oft erst nach Ablauf der Probezeit eingeleitet werden kann und eine Weile dauert, könnte eine an die frühere Probezeit unmittelbar anschliessende Verlängerung leicht dazu füh- s AS 79 IV - 1953 114 Strafgesetzbuch. N° 27. ren, dass der Verurteilte nach Eröffnung des Entscheides nur noch kurze Zeit oder, wie im vorliegenden Falle, über- haupt nicht mehr unter Bewährungsprobe stände. Die Ver- längerung würde dann jeden vernünftigen Sinns entbehren. Denn sie könnte aus subjektiven Gründen unmöglich dazu führen, dass der Verurteilte für sein Verhalten vor Erlass des Verlängerungsentscheides in einem neuen Verfahren nach Art. 41 Ziff. 3 Rede und Antwort zu stehen hätte. «Verlängert l> im Sinne von Art. 41 Ziff. 3 Abs. 2 StGB ist die Probezeit, wenn der Verurteilte länger unter Probe gestellt wird, als es im Urteil über den bedingten Strafauf- schub geschehen ist ; dass die zusätzliche Bewährungsfrist unmittelbar an die ursprüngliche anschliesse, ist nicht nötig. Demnach erkennt der Kassationshof: Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.

27. Auszug aus dem Urteil des Bundesstrafgeriehts vom 5. No- vember 1953 i. S. Bundesanwaltsehaft gegen Roessler und · Sehnieper. Art. 59 Abs. 1 Satz 2 StGB. Der Empfänger schuldet dem Staate den Wert der Zuwendung nur, wenn er zur Zeit des Urteils Vermögen hat. Art. 59 al. 1, 2e phrase OP. Celui qui a beneficie de la prestation n'en doit la valeur a l'Etat que s'il a de la fortune lors du jugement. Art. 59 cp. 1 /rase 2 OP. Il beneficiario della J?restazione ne deve il corrispettivo allo Stato soltanto se poss1ede della sostanza all'epoca della sentenza. Geschenke und andere Zuwendungen, die dazu bestimmt waren, eine strafbare Handlung zu veranlassen oder zu belohnen, verfallen dem Staate. Sind sie nicht mehr vor- handen, so schuldet der Empfänger dem Staate ihren Wert (Art. 59 Abs. 1 StGB). Die Verurteilung zu Wertersatz r Strafgesetzbuch. No 28. 115 setzt jedoch voraus, dass der Empfänger der Zuwendung im Zeitpunkt des Urteils noch imstande sei, den Wert zu ersetzen. Art. 59 Abs. 1 StGB will lediglich um der öffent- lichen Ordnung und Sittlichkeit willen verhindern, dass der Täter im Besitz von Vorteilen bleibe, die er durch seine strafbare Handlung erlangt hat (vgl. BGE 71 IV 148, 72 IV 103, 74 IV 23). Hat er kein Vermögen mehr, um den Ausgleich zu schaffen, so bleibt für die Anwendung dieses ethischen Grundsatzes kein Raum. Das Bundesstrafgericht hat denn auch am 7. Februar 1950 i. S. Metry und am

9. November 1950 i. S. Renaud entschieden, dass die (im Gesetz nicht ausdrücklich vorgesehene, aber sich aus sei- nem Sinn und Geist ergebende) Pflicht des Täters zur Herausgabe von Vorteilen, die er sich verschafft hat, ohne jemanden in gleichem Umfange zu schädigen, bloss dann bestehe, wenn er im Zeitpunkt des Urteils noch Vermögen hat. Die Angeklagten haben die Zuwendungen, die dazu be- stimmt gewesen sind, ihre strafbaren Handlungen zu ver- anlassen und zu belohnen, verbraucht, und ein Gegenwert dafür ist nicht vorhanden. Es ist nicht dargetan, dass sie noch irgendwelches Vermögen besitzen. Dem Bunde steht daher keine Ersatzforderung zu.

28. Urteil des Kassationshofes vom 2. Juli 1953 i. S. Mäehler gegen Justizdirektion des Kantons Appenzell-A.Rh. Art. 119 Ziff. 3 Abs. 2 StGB. Begriff der Gewerbsmässigkeit. Art. 119 eh. 3 al. 2 OP. Sens de l'expression : faire metier de l'avor- tement. Art. 119 cifra 3 cp. 2 OP. Far mestiere del reato. A. - Anna Mächler, Fabrikarbeiterin und später Bäuerin, die sich im Jahre 1936 oder 1937 durch Ernst Zopfi hatte die Leibesfrucht abtreiben lassen, ging ab 1939