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146 Strafgesetzbuch. No 38. auf den schon vorhandenen Betriebseinrichtungen, nicht berücksichtigt zu werden brauchen. (Ausführungen, dass die Berechnungen, auf Grund deren die Vorinstanz zur Annahme eines der Festsetzung der Busse zu Grunde zu legenden Gewinns (unrechtmässigen Vermögensvorteils) von mindestens Fr. 200 000.- gekom- men sei, diesem Grundsatze widersprächen.) Demnach erkennt der Kassationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, pas Ur- teil des Kantonsgerichtsausschusses von Graubünden vom

30. April 1948 aufgehoben und die Sache zur Neubeurtei- lung im Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurück- gewiesen.

38. Auszug aus dem Urteil des Kassationshofes vom 12. No- vember 1948 i. S. Levy c. Staatsanwaltsehaft des Kantons Basel· Stadt und Flad. Art. 148 Abs. 1 StGB, Betrug.

a) Arglist (Erw. 1).

b) Schon die Unterzeichnung, nicht erst die Erfüllung eines Darlehen8vertrages schädigt den getäuschten Darleiher am Vermögen (Erw. 2). Art. 148 al. 1 OP, escroquerie.

a) Astuce ( consid. 1 ).

b) La. signa.ture d'un contrat de pret suffit a leser Ia. victime da.ns ses interets pOOunia.ires, meme s'il n'est pa.s exooute (consid. 2). Art. 148 cp. 1 CP, tm//a.

a) Astuzia (consid. 1).

b) Gi8. Ia sottoscrizione di un contratto di mutuo e non solta.nto la. sua esecuzione lede il mutua.nte nei suoi interessi pa.trimo- niali (consid. 2). A. - Die Hawag A.G. in Basel· handelte mit Weinen und Spirituosen und stellte Liköre her. Im Juli 1942 beauf- tragte ihr Geschäftsführer Henri Levy die Immobilien- und Kapital A.G. in Zürich, ihr einen Geldgeber zu suchen. Er übergab der Beauftragten ein das Datum des 30. Juli 1942 tragendes « Expose » folgenden Inhalts : ,, Strafgesetzbuch. No 38. 147 «Seit Jahren bestehende, gut eingeführte Wein- und Spi- rituosenfirma in bedeutender Stadt der Nordostschweiz sucht zur Erweiterung ihres Geschäftsbetriebes und zur· Vermehrung der Umlaufmittel einen Mitarbeiter mit einer Kapitaleinlage von Fr. 30/50 000.-. Das Geschäft besteht in Form einer Aktiengesellschaft, und zwar seit ca. 8 Jahren. Das Aktienkapital beträgt Fr. 50 000.- und ist voll einbezahlt. Das Kapital ist in wenigen Händen. Die Leitung besorgen tüchtige und anerkannte Fachleute. Die Umsätze der Firma betragen jährlich ca. Fr. 300 000.-. Der Umsatz ist stets im Steigen begriffen, wa.s vermehrtes Kapital erfordert. Die Reisetätigkeit wird von 3 Reisenden besorgt. Alte, · gute und zahlungsfähige Kundschaft ist vorhanden. Die Kund- schaft vergrössert sich ständig, da. die Firma dazu übergegangen ist, die Grossisten zu beliefern. Es werden sehr viele Schweizer Weine und Spirituosen geführt tmd auch verschiedene ausländische Spezialitäten, welche man dank der guten Beziehungen noch immer hereinbringen kann. Gesucht wird ein aktiver und tüchtiger Kaufmann für den Innen. und teilweise auch für den Aussendienst ; gute Salarierung und Beteiligung am Reingewinn wird zugesichert. Auch stilles Kapital würde hereingenommen, bei guter Verzinsung und Betei- ligung am Reingewinn ev. Umsatzbonifikation. Bilanzen und Angaben über die Umsätze stehen ernsthaften Herren jederzeit zur Verfügung. Schulden hat die Firma ausser den üblichen Warenkreditoren keine. » Als äer aus Rumänien zurückgekehrte Kaufmann Bruno Flad im Jahre 1944 durch ein Zeitungsinserat die nutz- bringende Anlage seines Geldes anb9t, meldete sich die Immobilien- und Kapital A.G., gab ihm eine Abschrift des Exposes, unter Weglassung des Datums, und benach- richtigte die Hawag A.G. In deren Namen schrieb Henri Levy dem Flad am 12. Juni 1944, die Immobilien- und Kapital A.G. teile mit, dass sich Flad an einer gut einge· führten, seriösen Firma aktiv zu beteiligen wünsche. Levy schlug eine Besprechung vor. Eine-solche kam noch im Juni zustande, und am 5. Juli 1944 trafen sich Levy und Flad zum zweitenmal. Letzterer nahm auf die Abschrift des Exposes Bezug, die er zur Hand hatte. Levy erklärte, es stimme, weil es älteren Datums sei, nicht mehr in allen Teilen, der Jahresumsatz der Hawag A.G. sei nämlich auf Fr. 600 000.- bis 700 000.-'- ange- stiegen. Obschon ihm der übrige Inhalt des Schriftstückes im wesentlichen noch gegenwärtig war, verschwieg er 148 Strafgesetzbuch. No 38. dagegen bewusst, dass die Hawag A.G. ausser den cc übli- chen Warenkreditoren» noch zahlreiche andere Gläubiger hatte, denen sie mindestens Fr. 108 000.- schuldete. Auch die Angabe des Exposes, wonach die Hawag A..G. den Mit- arbeiter mit der Kapitaleinlage cc zur Erweiterung ihres Geschäftsbetriebes und zur Vermehrung der Umlauf- mittel » suche, berichtigte Levy nicht. · Er erklärte,' die Hawag A.G. sei eine gutfundie~, nicht sanierungsbe- dürftige Firma, die wegen des guten Geschäftsganges ver- grössert werden sollte. Das Darlehen, das sie suche, sei zum Bareinkauf von Waren bestimmt. Wenn Flad im Geschäft mitwirke, könnten Henri Levy und dessen Vater ganz der Reisetätigkeit nachgehen und dadurch den Um- . satz erheblich erhöhen. Henri Levy wies Flad eine auf

30. Juni 1943 erstellte Bilanz vor, die einen ungefähr den Tatsachen entsprechenden Reingewinn von Fr. 4890.91 auswies, in welchem ein aus dem Geschäftsjahre 1941/42 vorgetragener Gewinn von Fr. 2148.69 inbegriffen war. · Levyfügte bei, die vielen Privatbezüge seien nicht berück- sichtigt, da die Bilanz für den Fiskus erstellt sei. Auch sei das Inventar zu niedrig bewertet. In Wirklichkeit waren aber auf Mobilien und Waren keine Abschreibungen vor- genommen worden. Levy erklärte ferner, das Geschäfts- jahr 1943/44 schliesse noch viel besser ab. Wie er wusste, überstieg indes der Verlust dieses Jahres das Aktien- kapital. Er war sich auch bewusst, dass die Hawag A.G. sanierungsbedürftig, ja sogar, dass sie konkursreif war. Mangels flüssiger Mittel war sie z. B. gegenüber einer Firma mit der Ablieferung von mindestens Fr. 28 000.- Erlös aus Kommissionsware im Rückstande, schuldete der eid- genössischen Steuerverwaltung an Warenumsatzsteuern Fr. 25 800.-, war mit der Zahlung zahlreicher, auch klei- ner Schulden in Verzug, hatte zahlreiche Finanzwechsel im Umlauf und war genötigt, solche verlängern · zu lassen, hatte im Februar und März 1944 drei Konkursandrohungen erhalten und sah sich zur Sanierung des Geschäftes ver- anlasst, Anna Levy, die Mutter des Henri, auf 30. Juni Strafgesetzbuch. N" 38. 149 1944 auf eine Forderung von Fr. 26 000.- verzichten zu lassen. Henri Levy wollte das Geld des Flad nicht zur Ver- grösserung des Geschäftes, sondern zur Bezahlung dring- licher Wechselverpfüchtungen. Mit. dem Willen, ihn zu täuschen, verschwieg er das. Flad, der bei Kenntnis der Lage der Hawag A.G. und der Absicht Levys die Verhandlungen abgebrochen hätte, liess sich täuschen. Er U.Uterzeichnete am 5. Juli I 944 einen Vertrag, durch den ihn die Hawag A.G. gegen einen monat- lichen Gehalt von Fr.· 1500.- als Leiter ihres Büros an- stellte, wogegen er sich verpfüchtete, ihr gegen 5 % Zins Fr. 30 000.- zu leihen. Am 7. August 1944 ordneten die Parteien das Anstel- lungs- und Darlehensverhältnis in einem eingehenderen neuen Vertrage. Da Flad seit dem 5. Juli 1944 erfahren hatte, dass der Vater des Henri Levy, Lucien Levy, der in der Hawag A.G. bestimmend mitwirkte, seinerzeit in Konkurs gewesen war, verpfüchtete sich die Hawag A.G., die Fr. 30 000.- durch« Debitorenzession »sicherzustellen, wobei sie sich ausbedang, dass diese den Kunden nicht anzuzeigen sei. Nachdem Flad den neuen Vertrag unterzeichnet hatte, bat ihn Henri Levy, aus Gefälligkeit an seiner Stelle auf Rechnung des Darlehens einige Wechsel einzulösen, die gerade fällig seien; der Betrag w;erde in Kürze durch Ein- gang von Kundenguthaben gedeckt sein. Flad löste am

8. und 9. August 1944 sechs Wechsel von zusammen Fr. II 478.65 ein und rundete den ausgelegten Betrag auf Fr. II 500.- auf, indem er Henri Levy Fr. 21.35 bezahlte. Als ihn Levy in den folgenden Tagen um weitere Zahlungen bat, verlangte Flad Sicherstellung. Levy übergab ihm eine nicht unterzeichnete Liste von Schuldnern. Da Flad diese Sicherheit nicht genügte und er inzwischen von vielen Betreibungen gegen die Hawag A.G. Kenntnis erhalten hatte, trat er'am 22. August 1944 vom Vertrag zurück. Die bezahlten· Fr. I l 500.- erhielt er nicht zurück. Am

23. März 1945 wurde über die Hawag A.G. der Konkurs 150 Strafgesetzbuch. No 38. eröffnet. In diesem fiel auf die Forderungen fünfter Klasse eine Dividende von 1,39 %· · B. - In wesentlicher Bestätigung eines Urteils des Strafgerichts erklärte das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt Henri Levy am 29. Juli 1948 des Betruges schuldig (Art. 148 Abs. l StGB) und verurteilte ihn zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von acht Mo- naten und zur Zahlung von Fr. Ü 335._:_ nebst 5 % Zins ab 8. August 1944. Es verwies auf die Erwägungen des Strafgerichts, dessen Urteil unter anderem ausführt, der Betrug sei am 5. Juli 1944 vollendet worden, d~nn schon die Eingehung der Schuldverpflichtung, nicht erst deren Erfüllung, habe das Vermögen Flads belastet und dainit diesen geschädigt. Was der Angeklagte nachher zur Ver- wirklichung der beabsichtigten· Bereicherung noch getan habe, sei tatbestandsmässig nicht mehr entscheidend, wohl aber für die Strafzumessung insofern von Bedeutung, als der endgültig verwirklichte Schaden nur Fr. II 500.- . betrage. Der Einwand, Flad sei durch die übergebene Zes- sion gedeckt gewesen; ändere am Betruge nichts, denn im Vertrag vom 5. Juli sei von Zession noch nicht die Rede gewesen und die Liste der Schuldner sei Flad erst nach der Einlösung der Wechsel übergeben worden. Immerhin liege darin ein Indiz, dass Levy den durch betrügerischen Ver- tragsschluss angerichteten Schaden so gut wie möglich zu decken versucht habe, was strafinindernd zu berücksich- tigen sei. Nach den Au,sführungen des Gutachters wäre Flad bis zur Höhe der bereits geleisteten Zahlungen gedeckt gewesen, wenn er die Zession angenommen hätte.

0. - Levy führt Nichtigkeitsbeschwerde mit den An- trägen, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben, er sei freizusprechen und die Forderung des Zivilklägers sei abzuweisen. · Er macht geltend, zum Betrug fehle ·das Merkmal der Arglist ; weder das Strafgericht noch das Appellations- gericht stelle es fest. Arglistig handle nur, wer Anstalten treffe, um den Belogenen an der Überprüfung der Angaben ' ( . Strafgesetzbuch. No 38. 1111 zu verhindern oder sie zu erschweren. Flad sei ein gewiegter Kaufmann, der wisse, dass man bei jedem Handel aufpas- sen müsse. Der Beschwerdeführer ist sodann der Meinung, der Betrug sei nicht schon mit der Unterzeichnung des Vertrages vom 5. Juli 1944 vollendet worden. Flad habe sich dainit bloss gegenüber dem Beschwerdeführer, nicht gegenüber Dritten, verpflichtet, habe also dem Leistungs- begehren noch immer die Einrede des Betruges. entgegen- halten und dainit den Vermögensschaden abwenden kön- nen. Auch mit der Leistung der Fr. II 500.- sei der Betrug nicht vollendet worden. Flad habe für dieses Geld Sicherheit verlangt, und sie sei ihm tatsächlich angeboten worden und hätte ihn gedeckt. Nicht durch das Verhalten des Beschwerdeführers, sondern durch sein· eigenes Ver- halten sei Flad Init den Fr. II 500.- zu Schaden gekom- men. D. - Die Staatsanwaltschaft und Flad beantragen kostemallige Abweisung der Beschwerde . Der Kassationshof zieht in Erwägung :

l. - Zum Tatbestand des Betruges genügt nicht, dass der Täter in der Absicht, sich oder einen andern unrecht- mässig zu bereichern, jemanden durch Vorspiegelung oder Unterdrückung von Tatsachen irreführt oder den Irrtum eines andern benützt, sondern Art. 148 Abs. 1 StGB ver- langt ausserdem, dass der Täter arglistig handle. Das tut er nicht schon immer dann, wenn er lügt. Arglist liegt nicht vor, wenn der andere die Lüge ohne besondere Mühe überprüfen kann, ihm die Überprüfung zuzumuten ist und ihn der Täter weder, absichtlich davon abhält, noch nach den Umständen voraussieht, dass der GetJi,uschte die Überprüfung unterlassen werde (BGE 72 IV 13, 123, 128, . 159). Allein auf diese Rechtsprechung kann sich der Täter nur berufen, wenn ihm nichts vorzuwerfen ist als eine ein- fache Lüge. Baut er ein ganzes Lügengebäude auf, das von besonderer Hinterhältigkeit zeugt, wendet er Kniffe an (manreuvres frauduleuses, vgl. GARRAUD, Traite du droit 152 Strafgesetzbuch. N° 38, penal fran9ais (3) 6 333 ff.) oder stützt er die Lüge 8onstwie dttrch Machenschaften (mise en scene, BGE 73 IV 23), so handelt er arglistig, unbekümmert darum, ob der Ge- . täuschte . sich durch Überprüfung der Angaben selbst schützen könnte. Ein gan~ Gebäude von Lügen hat der Beschwerde- führer errichtet, um Flad hineinzulegen. Insbesondere gab er ihm bewusst wahrheitswidrig an, das Geschäft gehe gut, das Darlehen sei zu dessen. Vergrösserung bestimmt, es würden damit Waren bar eingekauft, die Hawag A.G. habe nur Lieferantenschulden, sie sei eine gutfundierte, nicht sanierungsbedürftige Firma. Den grossen Verlust des Jahres 1943/44 verschwieg er bewusst, obschon Treu und Glauben ihn verpflichteten, davon zu sprechen, da er anderseits auf den Gewinn des Jahres 1942/43 Bezug nahm. Der Beschwerdeführer hat seine Lügen auch durch besondere Machenschaften gestützt. Solche lagen darin, dass er den Geldgeber durch die Vertrauen erweckende Vermittlung der Immobilien- und Kapital A.G. suchte, dass er das Expose, das er dieser übergeben hatte und auf das sich Flad stützte, nur zugunsten (Umsatz), nicht auch zuungunstien (Schulden) der Hawag A.G. berichtigte, dass er durch Vorlegung einer Bilanz den Willen zu wahrheits- gemässer Auskunft vortäuschte und· das~ . er Flad als Leiter des Büros anstellte mit der Angabe, sich dadurch selber mehr der Reisetätigkeit widmen zu können, was Flad in der Meinung, das Geschäft sei ausbaufähig und solle ausgebaut werden,· bestärkte. Der Beschwerdeführer hat somit arglistig gehandelt.

2. - Zum vollendeten Betrug gehört, dass der Täter «den Irrenden zu einem Verhalten bestimmt, wodurch dieser sich selbst oder einen andern am Vermögen schä- digt». Ein solches Verhalten lag schon darin, dass Flad am 5. Juli 1944 den Darlehensvertrag unterzeichnete. Dadurch belastete er sein Vermögen mit einer Schuld von Fr. 30 000.-. Fteilich befand sich ihr Gegenwert, das zu leihende Geld, noch im Besitze Flads .. Aber mit dem schrift- Strafgeaetsbuch. No 38. 153 liehen Vertrag hatte der Beschwerdeführer ein Mittel in der Hand, es ihm jederzeit abzufordern, in einer Betreibung auf Leistung des Darlehens die provisorische Rechtsöff- nung zu er~ken oder Flad durch den Zivilrichter zur Leistung verurteilen zu lassen. Freilich war der Vertrag für Flad w~gen absichtlicher Täuschung unverbindlich (Art. 28 OR). Die Einrede, die ihm zustand, konnte ihm jedoch erst vom Augenblick an nützen, wo er vom Betruge Kenntnis hatte. Bis dahin belastete ihn der Vertrag mit allen Nachteilen, die eine verbindliche Unterschrift mit sich bringt. Zudem konnte die Einrede den Vermögens- nachteil des Betrogenen, auf dem· Prozesswege belangt zu werden oder selber -einen Prozess (AberJrnnnungsklage) anheben zu müssen, um der Leistung zu entgehen, nicht ungeschehen machen. Bis der Richter die Unverbindlich- keit des Vertrages feststellen oder die Hawag A.G. sie ohne Urteil anerkennen würde, war Fla.d geschädigt. Ein bloss vorübergehender Schaden aber genügt zum Tatbestand des Art. 148 StGB (BGE 73 IV 226 f.). Zuzugeben ist, dass auch die teilweise Auszahlung des Darlehens dem Betro- genen Schaden zugefügt hat und die volle Auswirkung des Betruges auf das Vermögen Flads erst mit der Leistung der ga~n Darlehenssumme eingetreten wäre. Das ändert aber nichts daran, dass ein Teilschaden schon mit <!er Unterzeichnung des Vertrages eintrat. War der Betrug in diesem Augenblick vollendet, so vermochte das spätere Angebot, das Darlehen durch Ab- tretung von Kundenguthaben sicherzustellen, daran nichts mehr zu ändern. Bloss für das Strafmass konntie es noch von Bedeutung sein. In diesem Sinne haben ihm die Vor- instanzen Rechnung getragen. Insbesondere haben sie dem Beschwerdeführer zugute gehalten, dass er, nachdem Flad die Fr. II 500.- bereits ausgelegt hatte, durch Anbieten von Kundenguthaben den Schaden zu decken versucht hat. Demnach erkennt der Ka88ationshof : Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.-