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Nr. 109 266 différents, cé qui n'est. pas le cas en l'espece. Le fait que l'appropriation délictueuse a eu lieu à un moment ou le prévenu était rendu à la vie civile est étranger à sa situation militaire et à ses devoirs de service et l'art. 2, eh. 4 CPM n'est donc pas applicahle en l'espece.
4. Depuis la perception de la somme litigieuse jusqu'à la décision du prévenu de garder comme étant sa propriété l'argent en sachant qu'il l'avait encaissé indiunent, il existe une chaine ininterrompue d'événe- ments qui sont en étroite relation de causalité les uns avec les autres et qui constituent un tout. Il y a eu enrichissement illégitime lors de la perception du ntandat. R. a eu l'intention, qu'il a réalisée, de faire entrer cet argent dans son patrimoine. Le tribunal de division a constaté qu"à ce moment le prévenu était de honne foi, qu'il n'y avait ni dol, ni dol éventuel de sa part, et, partant, pas de délit. En constatant que durant sa vie militaire R. ne s"était pas rendu coupable d"un acte délictueux, le tribunal de division n'a do ne p as violé les art. 2 et 132 CPM.
5. Aux termes de l'art. 157 OJPPM, l'instruction principale se ter- mine par le jugement, qui doit prononcer la libération ou la condam- nation de l'accusé. En se déclarant incompétent, le tribunal de division n'a p as rendu de jugement sur le fond. Sa décision de se dessaisir est, toutefois, incomplete. En effet, puisque les tribunaux militaires sont incompétents il y a li e u de renvoyer la cause à l'autorité compétente aux fins d'examiner si la justice civile doit être saisie du cas. (18 décembre 1956, R. e. T. D. l) 109. Bedingter Strafvollzug; Ermessen des Richters in der Voraus- sage gemass Art. 32, Ziff. l, Ahs. 2 MStG; Bedeutung des Aufent- haltes und Benehmens in der franzosischen Fremdenlegion. Bei un- günstiger Voraussage darf die Strafe nicht hedingt aufgeschohen werden, mag auch ihr V ollzug die Besserungsaussichten noch ver- schlechtern. Sursis; pouvoir d'appréciation du juge quant au pronostic (art. 32, eh. l, al. 2 CPM); prise en considération du comportement du condamné durant son séjour à la Légion étrangere. Lorsque le pronostic est défavorahle, le sursis doit être refusé même si l'exé- cution de la peine parait devoir rendre encore plus difficile le rele- vement du condamné. Sospensione condizionale; facoltà d'apprezzamento del giudice quanto al pronostico (art. 32, cif. l, al. 2 CPM); importanza del soggiorn~ e del contegno dell'accusato nella legione straniera fran-
267 Nr. 109 cese. Se il pronostico e sfavorevole~ la pena non puo essere condi- zionalmente sospesa~ anche se l~esecuzione dovesse far apparire piu difficile il ravvedimento del condannato. B. wuchs in Zürich auf. Seinen Eltern, deren Ehe der Zerrüttung entgegenging und schliesslich geschieden wurde, bereitete seine Er- ziehung Schwierigkeiten. Nach dem Besuch der Primarschule nahm B. Stellen als Ausliiufer und Handlanger an, behielt aber keine davon lange bei. An einem Orte eignete er sich l(undengelder unrechtmiissig an. Er musste auch wiederholt wegen vorsiitzlicher Übertretungen gebüsst wer- den. I m Jahre 1941 wurde ihm wegen seiner Triigheit und seines Dranges nach einem unsteten Leben ein V ormund gegeben und die V ersorgung angedroht. Dem Vormund erschwerte er stiindig die Aufgabe. Aus dem l(nabenheim, in das man ihn verbrachte, entwich er. lm August 1944 lief er vom Arbeitsort weg und lungerte herum. Er wurde erneut im f(nabenheim untergebracht, dann wegen Geschlechtskrankheit in eine l(lin i k versetzt und schliesslich wieder polizeilich ins H ei m eingewiesen, weil er nach der Behandlung nicht zurückgekehrt war. Da alle Verwar- nungen und Ermahnungen nichts nützten, wies ihn die Armendirektion im November 1944 aus dem [(anton Zürich weg. Er kam dann für drei J ahre in eine Erziehungsanstalt, w ur de aber i m Dezember 1946 vorzeitig entlassen. Er arbeitete in der Folge bei einem Landwirt. In der Rekru- tenschule musste er im Sommer 1947 wegen Misshandlung eines Pferdes disziplinarisch bestraft werden. Nach der Entlassung kehrte er zu seinem V ater nach Zürich zurück, hielt sich einige Zeit gut und begann dann wieder hiiufig und grundlos die Arbeitsstellen zu wechseln. Anfangs 1949 zog er nach Genf. Von dort aus gingen bei seinem V ormund weitere l(lagen über ihn ein. B. begab sich dann nach Frankreich, Belgien und Deutschland, wobei er wiihrend drei Monaten als Grubenarbeiter seinen Unterhalt verdiente. lm Oktober 1949 kehrte er.in die Schweiz zurück und wurde verhaftet. Am 11. ]anuar 1950 verurteilte ihn ein Genfer Gericht wegen Erschleichung einer Leistung und Entwendung eines Mo- torfahrzeuges zum Gebrauch zu sechs Monaten Gefiingnis, abzüglich drei Monate Untersuchungshaft, schob die Strafe bedingt auf und stellte ihn für drei ]ahre auf die Probe und unter Schutzaufsicht. Am 8. April 1950 verliess B. die Schweiz, in der A bsicht, in die franzosische Fremden- legion einzutreten. Er meldete sich nicht ab, noch holte er Urlaub ein. In der Legion diente er in Nordafrika und lndochina. Zeugnis über gute Führung erhielt er keines. Er hatte verschiedene Auftritte mit Sanitiitsoffizieren und wurde ausserdem wegen zu spiiten Einrückens, Widersetzlichkeit und unangiingigen Benehmens gegenüber einem Un- teroffizier fünfmal mit insgesamt neunzig Tagen Gefiingnis bestraft. Am
19. Miirz 1955 wurde er entlassen. Er blieb in Frankreich. Vom 7. ]uni
Nr. 109 268 1955 bis 20. ]uni 1956 arbeitete er in einer Maschinenfabrik in St.-Denis (Seine). Auf Veranlassung seines Vaters kehrt.e er hierauf nach Zürich zurück. Wiihrend seiner Lan.desabwesenheit von 1950 bis 1955 versiiumte er sechs Wiederholungskurse und sechs Nachschiesskurse. Das Divisions- gericht verurteilte ihn wegen fremden Militiirdienstes, Nichtbefolgung von Dienstvorschriften und wiederholter und fortgesetzter Dienstver- siiumnis zu sieben M onaten .Gefiingnis, militiirisch zu vollziehen.
l. Gemass Art. 32, Ziff .. l MStG setzt der bedingte Aufschuh des Strafvollzuges unter anderem voraus, dass Vorlehen, Charakter und mili- tarische Führung des V erurteilten erwarten lassen, er werde dureh di ese Massnahme von weiteren V erbreehen oder V ergehen abgehalten. O b diese Erwartung sich rechtfertige, hat das Divisionsgericht unter Würdi- gung aller Umstande nach freiem Ermessen zll entscheiden. Naeh stan- diger Reehtsprechung des l(assationsgerichtes verletzt seine V oraussage das Gesetz nur dann, wenn sie willkürlieh ist") d.h. sieh schleehterdings nieht begründen lasst (vgl. z. B. MI(GE 3 Nr. 3, 4, 6; 4 Nr. 124, 126, Erw. E; 5 Nr. 97).
2. Es ist nieht willkürlieh, n1it dem Divisionsgerieht aus dem Vor- lehen, dem Charakter und der militarisehen Führung des Beschwerde- führers zu schliessen, dass er sich durch eine bedingt aufgeschobene Strafe nicht von weiteren Vergehen abhalten liesse. Aus dem Vorleben geht hervor, dass er schon von Jugend auf zu einem unsteten Leben, zu haufigem und unbegründetem Wechsel seiner Arheitsstelle, zum Herum- lungern 1md zu strafbaren Handlungen hingeneigt hat. Bei solchen Cha- raktereigenschaften ist die Aussicht, dass ein V erurteilter si eh ohne V oll- zug der Strafe dauernd bessern würde, im allgemeinen geringer als hei einein a:rheitsamen, charakterfesten und sesshaften Manne. Besondere Gründe dafür, dass das Vorleben des Beschwerdeführers einen anderen Schluss rechtfertige, liegen keine vor. Oh seine Veranlagung durcl1 un- geeignete Erziehung, Zerrüttung der elterlichen Ehe, Fehlen einer beruf- lichen Ausbildung oder sogar durch die Aufentl1alte im l(nabenheim tmd in der Erziehungsanstalt begünstigt wurde, ist lmerheblich; denn die ungünstige Voraussage steht dem hedingten Strafaufschuh selhst dann irn W ege, wenn der Verurteilte die Ursachen seiner Neigung nicht selbst gesetzt hat, sein V erhalten z. B. Ausfluss einer Psychopathie o d er einer seine Zurechnungsfahigkeit vermindernden Geistesveranlagung ist (vgl. BGE 77 IV 70). W enn d er Beschwerdeführer behauptet, di e Fehl- entwicklung Jugendlicher, die der Fürsorge und Liebe der Mutter ent- behrten, konne durch Anstaltsaufenthalte nie geheilt werden, bestatigt er nur, dass auch er trotz solcher Massnahmen noch besonders gefahrdet war.
269 Nr. 109 Er hat denn auch durch sein Verhalten nach der V erurteilung durcl1 das korrektionelle Gericht von Genf hewiesen, dass ihn eine hedingt auf- geschohene Gefangnisstrafe nicht einmal wahrend der Prohezeit, ge .. schweige denn dauernd von weiteren Vergehen abzuhalten vermocht hat. Die Auffassung, dass auch eine neue Bewahrungsprobe ihren Zweck nicht ein für allemal zu erfüllen vermõchte, ware nur dann willkürlich, wenn ein hesonderer Umstand gehieterisch den Schluss aufdrangen wür- de, der Beschwerdeführer hahe sich seit Begehung der neuen strafbaren Handlungen innerlich so gewandelt., dass er nunmehr jeder weiteren Neigtmg zu Verbrechen oder Vergehen zu widerstehen vennoge., falls sein Wille durch den bedingten Aufschub der Strafe gestarkt werde (vgl. BGE 74 IV 158). Dienstleistung in der franzosischen Fremdenlegion an sich ist kein solcher Umstand. Es kommt zwar vor, dass Legionare cha- rakterlich gefestigt und von Abenteuerlust geheilt heimk.ehren. Art. 32., Ziff. l., Abs. 2 MStG verlangt jedoch., dass die Wirkung., welche die Er- lehnisse in der Legion auf den Verurteilten hatten., in jedem Falle be- sonders geprüft werde. Dahei ist entgegen der Auffassung des Beschwer- deführers schon das V erhalten in der Legion nicht schlechthin bedeu- tungslos. Es kann auf den Charakter des V erurteilten schliessen lassen. Das trifft auch. in1 vorliegenden Falle zu., wo aus den verschiedenen Auf- tritten und aus den Strafen., die der Beschwerdeführer sicl1 in der Legion zugezogen hat., auf die Fortdauer einer gewissen Unbotmassigkeit., wie er sie schon in seiner Jugend gegenüber Erziehern und Vorgesetzten zeigte., geschlossen werden kann. Dazu kommt., dass der Beschwerde- führer nach der Entlassung aus der Legion noch wahrend mel1r als eines J ahres aus freiem Entschlusse in Frankreich hlieb und je einen weiteren Wiederholtmgskurs und Nachschiesskurs versaumte. Dieses neue straf- bare Verhalten lasst olme Willkür den Schluss -zu., die Erlehnisse in Nordafrika und lndochina hatten den Beschwerdeführer innerlich nicht derart gewandelt., dass d er bedingte Auf s eh ub des Strafvollzuges sein en Zweck erfüllen würde. Dass der Beschwerdeführer vom 7. Juni 1955 his 20. Juni 1956 in St.-Denis gearbeitet und dort ein gutes Zeugnis er- worben hat., andert nichts. W enn er dann schliesslich auf Ermahnung des Vaters in die Schweiz zurückkehrte und hier am 9. Juli 1956 als Maschi- nist in den Dienst einer Bauunternehmung trat., die am 21. August 1956 sein pünktliches Erscheinen zur Arbeit und seine Bewahrung « auf den ihn1 zugeteilten Maschinen » bescheinigte und ihrer Zuversicht in sein künftiges W ohlverhalten Ausdrnck gab., so sind auch das Tatsachen., die mõglicherweis~ am Anfang einer dauernden Besserung stehen., aber doch nicht geradezu zwingend für eine solche sprechen. Ob die Aussicht auf Besserung durch den Vollzug der Strafe verschlecl1tert werde~ wie der Beschwerdeführer geltend macht~ ist nicht entscheidend. W enn nicht zu erwarten ist., dass der bedingte Aufschub des Strafvollzuges den V er-