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74 Strafgesetzbuch. No 21.
21. Arret de la Cour de eassation penalc du 18 avril 1947 dans la cause Perdrisat contre lfinistere public du canton Vaud. Art. 31 CP. Les proches du lese n'ont pas qualite, apres son deces, pour retirer une plainte portee par lui. Art. 31 StGB. Die Angehörigen des Verletzten sind nicht befugt, nach seinem Tode den von ihm gestellten"Strafantra.g zurück- zuziehen. Art. 31 CP. I congiunti del leso non hanno veste per desistere, dopo il suo decesso, da una querela ch'egli ha sporta. A la fin de juillet 1946, alors qu'il etait ivre, Edmond Perdrisat a menace de sa baionnette son frere Charles, qui a porte plainte. Traduit devant le Tribunal de police correctionnelle du district d'Yverdon, il a ete condam.ne, le 10 janvier 1947, en vertu des art. 180 et 44 CP, a trois mois d'emprisonnement, avec renvoi subsequent dans un asile pour buveurs, bien que la veuve de Charles Perdrisat, decede le 5 septembre 1946, eUt declare, a l'audience, qu'elle retirait la plainte. La Cour de cassation vaudoise a maintenu ce prononce, le 10 fävrier 1947. Edmond Perdrisat se pourvoit en nullite au Tribunal fäderal. Oonsiderant en droit : D'apres le recourant, si le droit de plainte passe a cha- cun des proches du lese defunt, il doit en etre de meme du droit de retirer la plainte. II est vrai que, en depit de son caractere personnel, le droit de porter plainte passe a chacun des proches du lese, mais seulement si ce demier m.eurt sans l'avoir exerce et sans avoir expressement renonce a le faire (art. 28 al. 4 CP). Lorsque le lese a, par sa plainte ou sa renonciation expresse, decide lui-meme s'il fa~t ou non poursuivre, ses proches, apres son deces, ne disposent pas de l'action publique. Or, ils en disposeraient s'il Ieur etait Ioisible de retirer une plainte deposee par lui. II ressort au contraire de l'art. 31 Strafgesetzbuch. No 22. 75 qu'une plainte ne peut etre retiree que par son auteur: « Celui qui aura retire sa plainte ne pourra la renouve- ler ». Les textes allemand et italien ne sont pas moins clajrs («Der Berechtigte kann seinen Strafantrag zurück- ziehen ... », Wer seinen Strafantrag zurückgezogen hat ... », « Zieht der Berechtigte seinen Strafantrag gegenüber einem Beschuldigten zurück ... », « Ogni querelante puo desistere dalla querela ...))). Un proche peut donc retirer sa propre plainte, mais non celle du lese defunt. c En l'espece, d'ailleurs, Charles Perdrisat avait non seule- ment porte plainte lui-meme, mais, a l'audience du 9 aout 1946, exprime sa nette volonte de ne pas abandonner l'action publique. Quant a la pretention de sa veuve de retirer la plainte, le procureur general releve, dans son preavis du 30 janvier 1947, que, devenue la maitresse de l'accuse, elle n'a cherche qu'a soustraire son amant a une conda:m.:nation. Ces circonstances m.ontrent les inconve- nients qu'il pourrait y avoir a permettre aux proches de retirer, apres la mort du Iese, une plainte portee par lui. Cela confirme la justesse de la solution adoptee par le legislateur. Par ces motif s, le Tribunal federal rejette le pourvoi.
22. Urteil des Kassationshofes vom 7. März 1947 i. S. Staats- anwaltschaft des Kantons Basel-Stadt gegen Schmidlln. Art. 41 Ziff. 1 StGB. Voraussetzungen des bedingten Strafvoll- zuges. Art. 41 eh. 1 CP. Conditions du sursis. Art. 41, cifra 1 CP. Condizioni della sospensione condizionale della pena. A. - Das Appellationsgericht des Kantons Basel-Stadt verurteilte Schmidlin am 15. Januar 194 7 wegen fahr- lässiger Störung des ö:ffentlichen Verkehrs und fährläs-
76 Strafgesetzbuch. N° 22. siger Tötung zu drei Monaten Gefängnis und büsste ihn mit zweihundert Franken, weil er am 3. Mai 1946 mit einem Personenautomobil einen Menschen (den Knecht Vinzenz Hügin) überfahren und getötet hatte. Im Gegen- satz zur ersten Instanz (Strafgericht) schob es den Vollzug der Strafe auf mit einer Probezeit von fünf Jahren. Dem Grade des (in der Tat schweren) Verschuldens, so wird in den Erwägungen ausgeführt, könne in dieser Frage, ent- gegen der Auffassung des Strafgerichts, keine entscheidende Bedeutung zukommen. Wenn die in Art. 41 StGB aufge- zählten Voraussetzungen erfüllt seien, so müsse nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtes der bedingte Straf- vollzug gewährt werden, selbst wenn noch so beachtliche kriminalpolitische Erwägungen dagegen sprechen. Das Strafgericht habe die Rechtswohltat freilich in erster Linie abgelehnt, weil die anlässlich des Unfalls bewiesene Rück- sichtslosigkeit, die draufgängerische Charakterveranlagung des Verurteilten und seine mangelnde Einsicht nicht erwarten liessen, dass er durch eine bedingte Strafe künftig von ähnlichen Vergehen abgehalten werde. Doch könne diese Prognose nicht aufrechtgehalten werden. Dass Schmidlin sich im Aktivdienste unter den dortigen beson- deren Verhältnissen als forscher Unteroffizier zeigte, ver- möge ihn nicht zu belasten. Die schlechte Auskunft seines Fahrlehrers, mit dem er in einem Forderungsprozess stehe, sei nicht objektiv. Im übrigen habe -Schmidlin einen guten Leumund. Ein offener Schaden bestehe nicht mehr; er sei durch Versicherungsleistungen gedeckt. Bei der Ein- vernahme vor Appellationsgericht habe der Verurteilte die Schwere seines Verschuldens eingesehen. Diese freilich späte Reue trage den Stempel der Aufrichtigkeit. B. - Die Staatsanwaltschaft des Kantons Basel-Stadt ficht das Urteil des Appellationsgerichts insoweit mit Nichtigkeitsbeschwerde an, als es die Gefängnisstrafe bedingt vollziehbar erklärt hat. Sie hält die Auffassung, dass beim Vorliegen der in Art. 41 StGB genannten Voraussetzungen der bedingte Vollzug gewährt werden Strafgesetzbuch. N° 22. 77 müsse und dass es auf den Grad des Verschuldens nicht entscheidend ankomme, für bundesrechtswidrig.
0. - Schmidlin beantragt, die Beschwerde sei abzu- weisen. Der Kassationshof zieht in Erwägung :
1. - Nach Art. 41 Ziff. 1 StGB kann der Richter den Vollzug einer Gefängnisstrafe von nicht mehr als einem Jahr oder einer Haftstrafe (Abs. 1) aufschieben, wenn (Abs. 2) Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Ver- brechen oder Vergehen abgehalten, wenn überdies (Abs. 3) der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre weder in der Schweiz noch im Auslande wegen eines vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hat und wenn (Abs. 4) er den gerichtlich oder durch Ver- gleich festgestellten Schaden, soweit es ihm zuzumuten war, ersetzt hat. Im wesentlichen gleich lautete schon Art. 335 BStP. Das Bundesgericht nahm an, selbst beim Zutreffen der im Gesetz genannten Voraussetzungen stehe die Gewährung des bedingten Straf\Tollzuges immer noch im (pflichtge- mässen) Ermessen des Richters (BGE 61 I 446; 63 1 265). Gleich legt das Militärkassationsgericht den ebenfalls i,i,hn- lich lautenden Art. 32 MStG aus (MKGE 2 No. 11, 31.; 3 No. 81, 97; 4 No. 60, 75). Ob auch Art. 41 StGB es gestatte, den bedingten Strafvollzug > noch von weiteren Erfordernissen abhängen zu lassen, hat das Bundesgericht bisher offen gelassen (BGE 68 IV 81). Nach dem klaren Wortlaut der Vorschrift und dem durch- wegs festgehaltenen Sprachgebrauch des Gesetzes muss die Frage bejaht werden. Wo das StGB an einen Tatbestand eine bestimmte Rechtsfolge zwingend, für den Richter bindend knüpfen will, drückt es @ich stets auch sprachlich entsprechend, in Form eines Gebotes aus («so ordnet der Richter an)), «so verfügt der Richter ll, usw.). Auch in Art. 41 Ziff. 1 würde das zweifeU()s geschehen sein, wenn
78 Strafgesetzbuch. No 22. den darin aufgezählten Voraussetzungen des bedingten Strafaufschubes jene Bedeutung zukäme. Die Wendung «kann>> lässt nur die· Deutung zu, dass auch beim Vor- liegen dieser Voraussetzungen dem Richter ein gewisses Ermessen bleiben soll. Freilich ist es kein völlig freies, ungebundenes. Schon aus der eingehenden gesetzlichen Ordnung der Erforder- nisse, die erfüllt sein müssen, damit der bedingte Straf- vollzug gewährt werden kann, ergibt sich, dass es nicht zulässig sein kann, daneben noch weitere allgemeine Vor- aussetzungen aufzustellen, bei deren Fehlen er schlechthin zu verweigern wäre; so z. R ihn allgemein für bestimmte Kategorien von Vergehen wegen ihrer Art oder Häufigkeit (aus Gründen der Generalprävention) abzulehnen oder schon allein wegen irgend einer Vorstrafe, auch wenn sie nicht verbüsst worden ist oder die Verbüssung mehr als fünf Jahre zurückliegt oder sie zwar innerhalb der letzten fünf Jahre erstanden wurde, aber nur ein fahrlässiges Ver- gehen betraf, oder bloss weil ein in seinem Betrage unge- wisser und weder gerichtlich noch durch Vergleich fest- gestellter Schade nicht gedeckt worden ist. Indem das Gesetz die Massnahme bei allen Haftstrafen und allen Gefängnisstrafen, die ein Jahr nicht übersteigen, zulässt, ohne Unterscheidung danach, wofür sie ausgesprochen wurden, Vorstrafen und Unterlassung der Schadensdek- kung nur in den durch Art. 41 Ziff; 1 Abs. 3 und 4 um- schriebenen Fällen als einen absoluten Verweigerungsgrund behandelt, hat es zugleich auch darüber hinausgehenden allgemeinen Erfordernissen nach den bezeichneten Rich- tungen einen Riegel gestossen. Wenn andere Gründe als die im Gesetz aufgezählten für die Verweigerung entschei- dend sein sollen, so können sie nur den Umständen des konkreten Falles und den persönlichen Verhältnissen gerade dieses Täters entnommen werden. Auch dürfen sie dem Sinn und Geist des Gesetzes, dem Grundgedanken der Einrichtung des bedingten Strafvollzuges nicht wider- sprechen, der dahin geht, den Täter schon durch die in der Strafgesetzbuch. No 22. 79 ausgesprochenen Strafe liegende Warnung zu bessern, wenn dafür begründete Aussicht besteht und er diese Behandlung nach seiner Persönlichkeit verdient. In die- sem Rahmen steht ihrer Berücksichtigung nichts entgegen, wenn sich die darauf gestützte Entscheidung sachlich ver- treten lässt. Das Bundesgericht hat es denn auch stets als zulässig erklärt, neben dem Vorleben des Täters und dem, was sonst über seinen > geschlossen wird, welche diesen Schluss ohne eine Verschiebung des Begn:ffs nicht oder doch nur mit einem gewissen Zwang zulassen. Richtiger ist es, darin Tatsachen zu sehen, welche die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges auch dann rechtfertigen können, wenn er durch Art. 41 Zi:ff. 1 Abs. 2-4 nicht ausgeschlossen wäre, weil sie die Gewähr für die bes- sernde Wirkung einer bedingt ausgesprochenen Strafe nicht als gegeben erscheinen lassen. Wo für die Verwei- gerung solche Gründe angerufen werden können, ist es auch nicht unstatthaft, daneben unterstützend general- präventive Überlegungen heranzuziehen, die Erwägung, dass die Häufigkeit und besondere Gefährlichkeit eines bestimmten strafbaren Verhaltens es gebiete, an die Beur- teilung der Aussichten, welche der Täter für künftiges Wohlverhalten bietet, einen besonders strengen Mass- stab anzulegen. Die Entscheidung darf nur nicht aus- schliesslich oder vorwiegend auf solche Überlegungen gestützt werden (BGE 70 IV 2). Oh es darüber hinaus anginge, auch wenn jene günstige Prognose gegeben wäre, den bedingten Aufschub ausnahmsweise einmal unter ganz besonderen Verhältnissen dennoch abzulehnen, so weil die begleitenden Umstände der Tat derart seien, dass dem allgemeinen Rechtsbewusstsein, auch einem geläu- terten, nur eine wirkliche Sühne Genüge tun könne, mag dahingestellt bleiben. Im vorliegenden Falle stellt sich diese Frage nicht.
2. - Das Appellationsgericht hat dem Verurteilten den bedingten Strafvollzug deshalb bewilligt, weil es der Mei- nung war, er müsse nach der bundesgerichtlichen Recht- sprechung gewährt werden, sobald die im Gesetz bestimm- ten Voraussetzungen zutreffen, . und weil danach auch die durch die Tat bekundete besondere Rücksichtslosigkeit, die es selbst bei Erörterung des Strafmasses feststellte, nur zur Verweigerung führen dürfte, wenn sie als Ausfluss eines auch sonst schon zu Tage getretenen Charakterzuges Strafgesetzbuch. No 22. 81 im oben umschriebenen eigentlichen Sinne des Begriffes erschiene. Da beides nicht zutrifft, ·ist das angefochtene Urteil aufzuheben und die Sache zu neuer Beurteilung auf Grund der vorstehenden Erwägungen an das Appellations- gericht zurückzuweisen. Nach den tatsächlichen Feststel- lungen des Strafgerichts, die im zweitinstanzlichen Urteil übernommen werden, fuhr Schmidlin von Anfang an mit weit übersetzter Geschwindigkeit, 60-70 km, wahrschein- lich noch mehr, innerorts auf einer Strasse mit vielen Eill- und Ausfahrten; als er den Fuhrmann und das von ihm geführte Pferd gewahrte, der sich von der rechten Strassen- seite nach der Mitte der Strasse bewe~, um zum linkS- seitigen Trottoir und der dortigen Hofefufahrt zu gelangen, steigerte er diese Geschwindigkeit noch («gab Gas»}, um womöglich im letzten Augenblick auf der linken Strassen- hälfte an dem Manne vorbeizufahren (wie er sich nach dem Unfall ausdrückte in der Meinung, e~ werde dazu « noch reichen»), und bremste erst, als er einsah, dass ihm das nicht mehr gelingen werde. Eine derart rückSichtslose Fahrweise kann aber zur Verweigerung. des bedingten Strafvollzuges führen : dem Sachrichter kann nicht ver- wehrt werden, darin den Beweis einer Skrupellosigkeit, Hemmungslosigkeit zu sehen, die ihm, ·selbst wenn sie früher nicht zu Tage getreten war, das Vertrauen nicht gibt, der Verurteilte werde auch ohne effektive Strafe künftig ähnlichen Versuchungen widerstehen, wie sie an ihn als Motorfahrzeugführer täglich herantreten können. Es muss dem Appellationsgericht überlassen bleiben, den Tatbestand auf dieser rechtlichen Grundlage nach seinem pflichtgemässen Ermessen zu würdigen. Dass der V er- urteilte vor zweiter Instanz erklärte,: sein Verhalten zu bereuen, würde jene negative Beurteilung der Besserungs- aussichten nicht ausschliessen. In der Untersuchung und noch vor Strafgericht hat Schmidlin keinerlei Einsicht gezeigt, sondern im Gegenteil seine unverantwortliche Fahrweise als zulässig hinzustellen versucht. Die Einsicht ist ihm erst nach der vom Strafgericht· ausgesprochenen 6 AB 73 IV - l947
82 Strafgesetzbuch. No 23. unbedingten Verurteilung gekommen. Nur nebenbei mag noch bemerkt werden, dass nicht nur der Fahrlehrer bei den angestellten poliZeilichen Erhebungen Schmicllin als ehien unbeheITSchten, draufgängerischen Fahrer bezeich- net hat. Demnach erkennt der Kassationshof : Die Niohtigkeitsbeschwerde wird gutgeheissen, das Urteil des Appellationsgerichts des Kantons Basel-Stadt vom
15. Januar 1947 insoweit aufgehoben, als es den Vollzug der Gefängnisstrafe bedingt aufgeschoben hat, und die Sache zu neuer Beurteilung im. Sinne der Erwägungen an die Vorinstanz zurückgewiesen.
23. Arr~t de Ja Cour de cassatlon p~nale du 28 mars 1947 dans la cause Panehaud contre Ministere publie du eanton de Vand. Surais. Conditions de son octroi. Pouvoir d'approoiation du juge. Bedingter Strafwllzug. Voraussetzungen. Ermessen des Richters. 808pßnri<me condizionals deUa pena. Condizioni. Apprezzamento del giudice. .A.. - Le 25 juillet 1946, Andre Panchaud a frequente divers etablissem.ents publics, Oll il 3 consomme 12 OU 13 bitters, tout en restant 8. jeun depuis son petit dejeuner. Vers 20 h., alors qu'il etait sinon oompletem.ent ivre, du moins sous l'effet manifeste de l'alcool, il prit le volant de sa voiture, 8. Oron, pour se rendre 8. Chatillens. Il depassa un cavalier, qui descendait le long du bord droit de la route, et il emprunta, pour ce faire, le tiers droit de la partie gauohe de la route. A cet instant, le m.otocycliste Gobet; qui roulait en sens inverse, da.ns la direction d'Oron, se trouvait a. environ 45 m. plus bas, circula.nt sur la. ga.uche de la. partie droite de la route. Se renda.nt compte qu'il alla.it a la rencontre du motooycliste, Panchaud donna un violent coup de frein et un ooup de volant a droite, qui eurent pour effet de faire deraper l'arriere de l'autom.o- Strafgesetzbuch. No 23. 83 bile. Celle-ci se trouva en travers du chemin du moto- cycliste, qui roulait sur la partie de la route qui lui etait reservee. La motocyclette entre. en collision avec le flanc ga.uche de !'automobile et Gobet fut projete sur le bord de la route ou il mourut quelques instants plus ta.rd. n s'est revele que le frein a main de la voiture de Panchaud etait inutilisable. B. - Par jugement du 4 novembre 1946, le Tribunal de police correctionnelle du district d'Oron, appliquant les art. 117 CP, 17, 58 et 59 LA et 12 RA, a condamne Andre Panchaud a vingt jours d'emprisonnement sans sursis. II considere, en substance, ce qui suit : L'accuse a conduit son vehicule alors qu'il etait pris de boisson. Ce fäit explique qu'il n'ait pas ete maitre de sa. voiture et qu'il se soit comporte de .la maniere decrite. Il s'est ainsi rendu coupable d'homicide par imprudence. II a en outre co~trevenu aux prescriptions sur le maintien en etat de marche des vehicules a moteur. Qua1it au sursis: Bien qu'il reconnaisse avoir passe toute la journee d'un cafä a l'autre et avoir bu, sans rien manger, 12 ou 13 aperitifs, l'accuse s'est refuse a convenir que ce n'etait pas 18. le fäit d'un conducteur prudent et consciencieux. Cette attitude montre qu'a la premiere occasion, l'accuse reoommencera a. boire plus que de raison et a jeun, et conduira de nouveau son automobile da.ns cet etat. Dans ces conditions, le Tribunal a la. conviction qu'une peine avec sursis ne sa.urait le detourner de la. recidive. Par ailleurs, com.me, d'apres l'arret Läubli (RO 72 IV 50), le Mneficiaire du sursis ne brave pas de propos delibere la. mise en garde re9ue en commettant un nouveau delit par negligence, il se trouve que le sursis, fäute de m.enace de l'execution de la peine, ne saurait detourner quelqu'un de commettre uniMJ, delit, par ex. un delit de circulation. De plus, a.vec l'e-xt'ension toujours plus considera.ble de la circula.tion, d'une part, et le deve- loppement de la technique automobile, d'autre part, les accidents de la route se multiplient a une cadence inquie-