MKGE 10 Nr. 14

Nr. 14 48 Ein Dienstverweigerer, d er trotz V erurteilung auf sein em deliktisehen Willen ~eharrt, kann in d er Regel nieht mit d em bedingten Aufsehub des Strafvollzugs reehnen (Erw. 2a); V erminderte Zureehnungsfahigkeit sehliesst die Einsieht in di e Strafbar- keit des Verhaltens nieht aus (Erw. 2b und e); Die sichernde Massnahme des Aussehlusses aus der Armee aUein bereehtigt ni eh t zu e in er günstigen Prognose (Erw. 2d); Sursis (art. 32, eh. ler, ler al. CPM) Conditions de son oetroi en eas de refus de servir: La question de savoir si les antéeédents et le earaetere du eondamné jus- tifient un pronostie favorable doit être tranehée par le juge; le Tribunal militaire de eassation ne peut intervenir que si le juge a outrepassé son pouvoir d'appréeiation (eons. l); L'auteur qui, en dépit d'une eondamnation, persiste dans sa volonté délietueuse ne saurait en prineipe eompter obtenir le sursis (eons. 2a); U ne responsabilité restreinte n' exetu t p as l' examen de la punissabilité de l'aete (eons. 2b ete); La mesure de sôreté que eonstitue l'exelusion de l'armée nejustifie pas à elle seule un pronostie d'amendement favorable (eons. 2d). Sospensione condizionale della pena (art. 32 efr. l epv. l CPM) Presupposti per la eoneessione in easo di rifiuto del servizio: 11 quesito di sapere se la vita anteriore e il earattere del eondannato la- seino supporre ebe il proeedimento lo tratterrà dai eommettere nuovi reati attiene al potere di libero apprezzamento del giudiee, ebe puõ venir sindaeato dai Tribunale militare di eassazione unieamente in easo di abuso di tale faeoltà (eons. l); 11 reo, ebe nonostante la eondanna persiste nella sua volontà delittuosa, non puõ di regola eontare sulla sospensione (eons. 21ett. a); La responsabilità seemata non eselude l'esame della punibilità dell'atto ( eons. 2 lett. b e e). La misura di sieurezza de li' eselusione dall' esereito no n permette da so la ona prognosi favorevole ( eons. 2 lett. d). Aus dem Sachverhalt: A.- J .D. wurde rechtzeitig zur Rekrutenaushebung auf den 23. August 1979 aufgeboten. Mit Schreiben vom 19. August 1979 teilte er dem Kreis- kommando mit, dass er sich nach eingehender Überlegung entschlossen habe, den Militardienst zu verweigern, weshalb er nicht zur Aushebung erscheinen werde. Obwohl D. in der Folge vom Kreiskommandanten schriftlich un d mündlich auf die Konsequenzen seines Vorhabens hingewie- sen wurde, blieb er der Rekrutierung fern. Zur Begründung seines Verhaltens gab D. an, er wolle sich nicht zum Tõten ausbilden lassen, da er die kõrperliche Gewaltanwendung und insbe- sondere das Tõten als ein nicht n ur untaugliches, sondern auch der Mensch-

49 Nr. 14 heit nicht zustehendes Mittel der Konfliktlõsung betrachte. Obwohl er schlechthin gegen jede Gewaltanwendung sei, müsse man Freiheitsbewe- gungen, die mit Gewalt ihre Ziele zu erreichen suchen, ein gewisses Ver- standnis entgegenbringen. Das bedeute aber nicht, dass er persõnlich diese Art der Gewaltanwendung akzeptiere. Obwohl es ihm bewusst sei, dass die Idee der Gewaltlosigkeit im Moment sehr schwierig zu verwirklichen sei, wolle er persõnlich einen Beitrag an die Verbesserung der Welt leisten; deshalb nehme er auch die Konsequenzen de r Dienstverweigerung auf sich. B.- Am 21. Dezember 1979 verurteilte das Divisionsgericht 6 den Stelpfl D. wegen Dienstverweigerung gemass Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG zu fünf Monaten Gefangnis. Eine gegen dieses Urteil erhobene Kassationsbeschwerde wurde gestützt auf Art. 220 Abs. 2 MStP als Appellation dem Militarappellations- gericht 2B zur Beurteilung überwiesen. Nach Einholung eines psychiatri- schen Gutachtens sprach dieses Gericht den Stelpfl D. am 3. September 1980 der Dienstverweigerung gemass Art. 81 Ziff. l Abs. l MStG schuldig, verurteilte ihn zu drei Monaten Haft, un t er Gewahrung des bedingten Straf- vollzugs bei einer Probezeit von zwei Jahren, und schloss ihn gestützt auf Art. 12 MStG aus der Armee aus. C.- D er Auditor führt Kassationsbeschwerde mit dem Antrag, das Urteil des Appellationsgerichts sei aufzuheben und die Sache an die Vorin- stanz zurückzuweisen, damit sie dem Verurteilten den bedingten Strafvoll- zug verwe1gere. Aus den Erwiigungen:

l. - D er bedingte Strafvollzug setzt un t er an dere m voraus, das s Vorle- ben und Charakter des Verurteilten erwarten lassen, er werde durch diese Massnahme von weiteren Verbrechen oder Vergehen abgehalten (Art. 32 Ziff. l Abs. l MStG). Ob sich diese Erwartung im einzelnen Fali rechtfer- tigt, ist e ine Frage des pflichtgemassen richterlichen Ermessens, in welches das Militarkassationsgericht nur eingreift, wenn es die Vorinstanz über- schritten, das heisst ihre Voraussage auf offensichtlich unhaltbare Überle- gungen gestützt hat. Im Gegensatz zu dem vom Kassationsgericht am 5. Dezember 1980 beurteilten Fali i.S. G. trifft dies hier zu (MKGE Bd. 10 Nr. 5).

2. - Das Militarappellationsgericht führte zur Frage des bedingten Strafvollzugs aus, in subjektiver Hinsicht sei an sich zu prüfen, ob beim Angeklagten eine gewisse Einsicht, Reue und innere Wandlung hinsichtlich der T at vorhanden sei. Dies kõnne indes von D. nicht verlangt werden, nachdem man ihm bei d er V erurteilung di ese Einsicht aus medizinischen Gründen abgesprochen habe. Da ausserdem der Angeklagte gestützt auf Art. 12 MStG aus der Armee auszuschliessen sei, werde er in Zukunft das

Nr. 14 50 Delikt de r Dienstverweigerung nicht mehr begehen kõnnen. Zur Annahme, der Angeklagte kõnnte in anderer Weise straffãllig werden, bestehe kein Anlass, so dass si eh e ine günstige Prognose rechtfertige.

a) Zu Recht hat die Vorinstanz angedeutet, der bedingte Strafvollzug setze in subjektiver Hinsicht Einsicht, Reue und innere Wandlung hinsicht- lich der T at v ora us. D er bedingte Strafvollzug soll in erster Linie de r Spezial- prãvention, das heisst der dauernden Besserung des Verurteilten dienen. Primãre Voraussetzung hiezu ist aber die Einsicht .~n das Unrecht der verüb- ten Tat. Dies hat das Militãrkassationsgericht in Ubereinstimmung mit der konstanten Rechtsprechung des Bundesgerichts immer wieder hervorgeho- ben und betont es heute erneut (vgl. MKGE Bd. 10Nr. 5 mit Hinweisen; fer- ner BGE 73 IV 79, 87; 76 IV 170; 79 IV 161; 82 IV 5, 82; 95 IV 120, 124). Es versteht sich somit, dass ein Dienstverweigerer, der trotz bevorstehender V erurteilung auf sein em deliktischen Willen beharrt, di e erste V orausset- zung für eine günstige Prognose nicht erfüllt und daher in aller Regel nicht mit dem bedingten Aufschub des Strafvollzugs rechnen kann.

b) N un ist die Vorinstanz de r Meinung, Einsicht kõnne vom Angeklag- ten nicht verlangt werden, nachdem ihm diese aus medizinischen Gründen bei der Verurteilung abgesprochen worden sei. Diese Beurteilung wider- spricht indessen nicht n ur d em U rteilsspruch, sondern a ue h de r übrigen Urteilsbegründung. Schon aus dem verurteilenden Erkenntnis, aber auch aus de n Erwãgungen zur Frage de r Zurechnungsfãhigkeit ergibt sich kiar, dass das Appellationsgericht dem Angeklagten die Einsicht in das Unrecht seiner Tat keineswegs abgesprochen, sondern ihm lediglich verminderte Zurechnungsfahigkeit zugebilligt hat. Weitergehende Schlüsse hãtten si eh aufgrund des psychiatrischen Gutachtens auch nicht ziehen lassen, zumal darin nur von einer Herabsetzung, nicht aber von der Aufhebung der Ein- sichtsfãhigkeit di e Rede ist. Weitergehende Schlüsse stünden ausserdem in Widerspruch zum übrigen Beweisergebnis. Darnach steht fest, dass der Kreiskommandant dem Angeklagten die rechtlichen Folgen einer Dienst- verweigerung noch vor der Tat deutlich vor Augen geführt hat. Der Ange- klagte gibt denn auch offen zu, trotz der Bemühungen des Kreiskomman- danten «bewusst un d in voller Kenntnis der Sachlage» nicht zur Aushebung angetreten zu sein. Damit ist erwiesen, dass ihm zumindest die Einsicht in di e Strafbarkeit sein e s Verhaltens eigen war. Ma g er sein e Straftat vor sei- nem Gewissen auch gerechtfertigt haben, so wusste er doch genau, dass er einen Rechtsbruch mit strafrechtlichen Folgen beging. W er zu dieser Ein- sicht fahi g ist, kann au eh ermessen, welcher inneren Wandlung e s bedarf, um das Vertrauen des Richters in sein künftiges Wohlverhalten zu gewinnen. Die Feststellung der Vorinstanz, vom Angeklagten kõnne die Einsicht hinsichtlich seiner Tat aus medizinischen Gründen nicht verlangt werden, entbehrt somitjeder Beweisgrundlage und erscheint daher als will- kürlich.

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e) Gewiss diagnostizierte der Psychiater, dessen Gutachten die Vorin- stanz als schlüssig beurteilt, beim Angeklagten e ine «sehr erhebliche neuro- tische Persõnlichkeitsentwicklung» mit «Aggressionshemmung» und «untergründigen Ângsten». Da bei han de l t es si eh a be r offensichtlich nicht um eine vorübergehende Erscheinung, stellte der Psychiater doch auch fest, dass diese Ãngste beim Angeklagten noch heute bestünden un d es eine al te Erfahrung sei, dass sich aggressionsgehemmte Menschen «passiv aggressiv» verhielten. Bei dieser Veranlagung kann dem Angeklagten das Vertrauen, dass er sich durch den bedingten Strafvollzug von weiteren Vergehen abhal- ten lasse, nicht entgegengebracht werden. Seine Schuld mag wegen seiner p_sychischen Stõrung etwas gemildert sein. Der Umstand aber, dass die Uberwindung solcher Stõrungen eine besondere Willensanstrengung erfor- dert, drãngt Zweifel am künftigen Wohlverhalten des Angeklagten auf. Dass verminderte Zurechnungsfãhigkeit Grund zu einer ungünstigen Vor- aussage sein kann, haben im übrigen das Militãrkassationsgericht wie auch das Bundesgericht schon in früheren Entscheiden festgestellt (MKGE 6 N r. 82; BGE 77 IV 69/70).

d) Einen besonderen Grund zu einer günstigen Prognose erblickt die Vorinstanz schliesslich darin, dass D. gestützt auf Art. 12 MStG aus der Armee ausgeschlossen wurde und daher nicht mehr in die Lage komme, eine Dienstverweigerung zu begehen. Damit verkennt das Gericht, dass Art. 32 Ziff. 1 Abs. 1 MStG den bedingten Aufschub des Strafvollzugs nur gestattet, wenn die bessernde Wirkung vor allem von dieser Rechtswohltat zu erwarten ist. Bedarf es dazu einer weiteren sichernden Massnahme, ins- besondere einer Massnahme, welche die Begehung eines bestimmten Delikts geradezu verunmõglicht, so ist erwiesen, dass mit dem bedingten Strafvollzug di e innere Wandlung un d dauernde Besserung des V erurteilten e ben ni eh t zu erreichen ist. Abgesehen davon vermõchte de r Ausschluss aus der Armee Straffãlligkeit auf anderen Gebieten des Strafrechts nicht zu ver- hindern. Diesbezügliche Befürchtungen lassen sich gerade beim Angeklag- ten nicht unterdrücken. Er hat sich zwar in sozialer Hinsicht bis anhin gün- stig entwickelt. Dies schreibt der Psychiater jedoch besonderen Bedingun- gen zu, so der freiheitlichen Erziehung des Angeklagten, ferner dem Umstand, dass er wãhrend der Lehrzeit autoritãren Strukturen nicht ausge- setzt gewesen sei und sich deshalb nicht sein er Hau t habe erwehren müssen, sowie schliesslich d er Tatsache, das s d er Angeklagte gelernt ha be, sein e neurotische Symptomatik zu verdrãngen, was sich unter anderem in seiner s tur en Eigenwilligkeit un d demonstrativen Selbstsicherheit manifestiere. Es ist nicht zu erwarten, dass D. in seinem künftigen Leben stets Umweltsbe- dingungen, die seiner psychischen Eigenart entsprechen, vorfinden un d ins- besondere der Konfrontation mit autoritãren Strukturen entgehen wird. Auch in unserem freiheitlich-demokratischen Staatswesen wird er als ver- antwortlicher Bürger auf Schritt und Tritt der Autoritãt gesetzlicher Forde-

Nr. 14, 15 52 rungen begegnen. Gerade wegen seiner neurotisch bedingten «passiven Aggressivitat» und «sturen Eigenwilligkeit» ist zu befürchten, dass er künf- tig a ue h mit andern Geboten un d V erboten unserer strafrechtlich geschütz- ten Rechtsordnung in Konflikt geraten kõnnte, vor allem wenn solche im weitern Zusammenhang mit der Gesamtverteidigung stehen. Die sichernde Massnahme des Ausschlusses aus de r Armee berechtigt somit nicht zu einer günstigen Prognose.

3. - Aus allen diesen Gründen erscheint der angefochtene Entscheid in der Vollzugsfrage als offensichtlich unhaltbar. Er ist aufzuheben und die Sa eh e zur V erweigerung des bedingten Strafvollzugs an di e Vorinstanz zurückzuweisen. (28. Aprill981, D. e. MAG 2B) 15. Exécution núlitaire de l'emprisonnement (art. 30, 2e al. CPM) Conditions de l' octroi de son bénéfice. Recevabilité du pourvoi en cassation (art. 182, 2e al. PPM) Le condamné à l'emprisonnement soos régime militaire qoi requiert le régime ordinaire ne fait valoir aocun préjudice. Militiirischer Strafvollzug (Art. 30 Abs. 2 MStG) Voraussetzungen zur Gewãhrung. Legitimation zur Kassationsbeschwerde (Art. 182 Abs. 2 MStP) Der zur Gewãhrung des militãrischen Strafvollzogs V erurteilte, welcher die Gewãhrung des bürgerlichen Strafvollzugs beantragt, ist nicht beschwert. Esecuzione militare deHa detenzione (art. 30 cpv. 2 CPM) Presopposti. Proponibilità di un ricorso per cassazione (art. 182 cpv. 2 PPM) 11 condannato alla detenzione da esegoire in via militare e ebe richiede ii regime ordinario non propone ona modifica del giudizio a soo favore. Extrait des faits: 1.- ...

2. - La seule question qui se pose au Tribunal militaire de cassation est, comme devant le tribunal d'appel, de savoir si l'exécution de l'emprisonne- ment so us régime militaire est de nos jours encore un e mesure de faveur. Dans l'affirmative, le condamné ne peut pas en demander la suppression par la voie du recours en appel (la «reformatio in peius» étant expressément proscrite en appel par l'art. 182 al. 2 PPM), pas plus qu'il ne pouvait le faire par la voie du recours en cassation avant l'entrée en vigueur de laloi de 1979.