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36. Urteil des Kassationshofes vom 29. Oktober 1948 i. S.

Kessler gegen Staatsanwaltschaft des Kantons Zo.rieh.

Art. 41 Ziff. 1 StGB. Voraussetzungen des bedingten Strafvollzuges. Ablehnung wegen Hemmungs- und Skrupellosigkeit des

Verurteilten bei Begehung der Tat.

Art. 41 eh. 1 OP. Conditions du su,rsis. Refus motive par ]'absence

de scrupules du conda.mne.

Art. 41cifra1 OP. Condizioni della. sospensione condizionale della.

pena. Rifiuto a motivo della mancanza di scrupoli del condannato.

A. -

Kessler führte am 12. September 1947 um 21.30

Uhr im Zustande starker Angetrunkenheit ein Personenautomobil von Zürich nach Wallisellen. Als er eine leichte

Linksbiegung der alten Winterthurerstrasse in Wallisellen

kurz nahm, stiess er auf der linken Strassenseite mit dem

aus entgegengesetzter Richtung· kommenden Radfahrer

Wilhelm Knecht zusammen und tötete ihn. Die Untersuchung ergab, dass das Blut Kesslers 1,35 °/00 Alkohol

enthielt, eine so starke Konzentration, dass der Sachverständige sie mit der Behauptung Kesslers, lediglich am

Nachmittag des betreffenden Tages sieben bis acht Becher

Bier getrunken zu haben, nicht vereinbaren kann.

B. -

Das Bezirksgericht Bülach verurteilte Kessler

am 6. November 1947 wegen fahrlässiger Störung des

öffentlichen Verkehrs (Art. 237 Ziff. 2 StGB) und fahrlässiger Tötung (Art. 117 StGB) zu einer bedingt vollziehbaren Gefängnisstrafe von zwei Monaten und zu zweihundert Franken Busse.

Auf Appellation der Staatsanwaltschaft erhöhte das

Obergericht des Kantons Zürich am 4. Juni 1948 die

Strafe auf vier Monate Gefängnis und Fr. 500.- Busse.

Den bedingten Strafvollzug lehnte es ab. Es führte aus,

im Abtreibungsprozess N. habe Kessler sich lügenhaft

benommen. Im vorliegenden Verfahren bestreite. er wider

besseres Wissen, am Nachmittag des 12. September 1947

mehr als acht Becher Bier getrunken zu h~ben. Bei der

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Einvernahme der Zeugin N. habe er geschwiegen, als die

Zeugin wahrheitswidrig verneint habe, mit ihm befreundet

zu sein. Trotzdem er am 24. Juni 1947 wegen Drohung

mit Fr. 40;- gebüsst worden sei, habe er sich keine drei

Monate später in einem Zustande an das Steuer gesetzt,

der laut Gutachte:i;i als starke Angetrunkenheit bis leichter

· Rausch zu bezeichnen sei. Alle diese Einzelhandlungen

ergäben zusammen ein Bild der Unaufrichtigkeit, der

Hemmungslosigkeit, der rücksichtslosen Durchsetzung der

eigenen und der groben Missachtung fremder Interessen,

also eines Charakters, der keine Gewähr dafür biete, dass

die Zubilligung des bedingten Strafvollzuges den Angeklagten von weiteren strafbaren Handlungen abhalten

"'1irde.

-

0. -

Kessler führt Nichtigkeitsbeschwerde mit dem

Antrage auf Rückweisung der Sache an das Obergericht

zur Gewährung des bedingten Vollzuges.

Er macht geltend, es lägen keine besonderen Tatsachen

vor, die aW: weitere strafbare Handlungen des Beschwerdeführers schliessen liessen. Seine Unaufrichtigkeit im Strafverfahren .N. sei nicht wesentlich. Aus dem Umstande

sodann, dass der Beschwerdeführer der Zeugin N~ nicht

widersprochen. habe, könne nicht auf grundsätzliche

Unaufrichtigkeit geschlossen werden, denn der Beschwerdeführer habe gemeint, sein Anwalt werde die nötigen

Bemerkungen machen. Der Vorwurf, der Beschwerdeführer habe wider besseres Wissen bestritten, mehr Alkohol, .

als die acht Becher Bier enthielten, genossen zu haben,

sei unbegründet. Der Drohung, deretwegen der Beschwerdeführer verurteilt worden sei, habe das Bezirksgericht

keine erhebliche Bedeutung beigemessen. Aus ihr und

.dem Autofahren nach einem einmaligen grösseren Alkoholgenuss könne nicht auf Hemmungslosigkeit, rücksichtslose

Durchsetzung der eigenen und grobe Missachtung fremder

Interessen geschlossen werden un(I_ damit auf einen Charakter, der eine Besserung ohne . Vollzug der Strafe als ausgeschlossen erscheinen lasse. Diese Beurteilung überschreite

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Strafgesetzbuoh. N° 36.

137

die Grenze des Ermessens, widerspreche dem Zweck des

bedingten Strafvollzuges. Tatsachen, die mit der begangenen strafbaren Handlung in keinem Zusammenhang

stünden, dürften, wenn allgemein· keine :Momente für die

Begehung weiterer strafbarer Handlungen vorlägen, nicht -

zur Verweigerung des Strafaufschubes führen. Unaufrichtigkeit des Beschwerdeführers genüge daher nicht, um

anzunehmen, dass er ohne Vollzug der Strafe weitere

Vergehen, insbesondere .Verkehrsdelikte, verüben- "'1irde.

Der Beschwerdeführer habe einen sehr guten automobilistischen Leumund, da er seit 1935 trotz fast täglicher

Benutzung des Automobils nicht mehr gebüsst worden sei.

D. -

Die Staatsanwaltschaft beantragt, die Beschwerde

sei abzuweisen.

Der Kassationshof zieht in Erwägung :

1. -

Nach Art. 41 Ziff. 1 StGB kann der Richter den

Vollzug einer Gefängnisstrafe von nicht mehr als einem

Jahr oder einer Haftstrafe (Abs. 1) aufschieben, wenn

(Abs. 2) Vorleben und Charakter des Verurteilten erwarten

lassen, er werde durch diese -Massnahme von weiteren

Verbrechen oder Vergehen abgehalten, wenn überdies

(Abs. 3) der Verurteilte innerhalb der letzten fünf Jahre

weder in der Schweiz noch im Auslande wegen eines

vorsätzlichen Verbrechens oder Vergehens eine Freiheitsstrafe verbüsst hat und wenn (Abs. 4) er den gerichtlich

oder durch Vergleich festgestellten Seherlen, soweit es

ihm zuzumuten war, ersetzt hat.

Aus dem Worte « kann » im ersten Absatz dieser Bestimmung folgt, dass der Richter auch beim Vorliegen

der in den Absätzen 2 bis 4 genannten Voraussetzungen

den bedingten Strafvollzug verweigern darf, :freilich nicht

allgemein aus bestimmten in den Absätzen 2 bis 4 nicht

genannten Gründen, z. B. ausschliesslich oder vorwiegend

zur allgemeinen Abschreckung, wohl aber aus Überlegungen; die sich auf die Umstände des betreffenden Falles

und die persönlichen Verhältnisse des zu beurteilenden

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Strafgesetzbuch. No 36.

Täters stützen und dem Sinn und Geist des Gesetzes, dem

Grundgedanken der Einrichtung des bedingten Strafvollzuges nicht widersprechen, der dahin geht, den Täter

schon dureh die in der ausgesprochenen Strafe liegende

Warnung zu bessern, wenn dafür begründete Aussicht

besteht und er diese Behandlung nach seiner Persönlichkeit verdient (BGE 73 IV 77, 84).

2. -

Die fahrlässige Störung des öffentlichen Verkehrs

und die fahrlässige Tötung sind im vorliegenden Falle

darauf zurückzuführen, dass der Beschwerdeführer in

einem Zustande, der als starke Angetrunkenheit, wenn

nicht sogar als leichte~ Rausch zu bezeichnen ist, ein

Motorfahrzeug geführt hat. Dieses Verhalten zeugt von

einer solchen Hemmungs- und Skrupellosigkeit des Beschwerdeführers, dass er den bedingten Aufschub der

Strafe nicht verdient. Wohl hat gerade der Alkohol die

Hemmungen vermindert. Das wusste der Beschwerdeführer aber, wie ihm auch selbstverständlich bekannt

war, dass ein Angetrunkener seine Fähigkeiten zur Beherrschung des Fahrzeuges überschätzt, anders ausgedrückt,

dass das Führen eines Motorfahrzeuges in angetrunkenem

Zustande die anderen Strassenbenützer in hohem Masse

gefährdet. Er hätte, wenn er nicht auf die Führung seines

Wagens verzichten wollte, weniger oder keinen Alkohol

trinken sollen. Durch sein Verhalten haj; er auf Leben

und Gesundheit anderer so wenig Rücksicht genommen

dass es dem Sinn und Geiste des Gesetzes nicht widerspricht, ·ihn durch eine unbedingt vollzieh bare Strafe an

. seine Pflicht zu erinnern, zumal eine solche Strafe, was

nebenbei mitberücksichtigt werden darf (BGE 73 IV 80),

durch Abschreckung auch allgemein das Verantwortungsgefühl der Motorfahrzeugführer stärken kann.

3. -

Bleibt die Verweigerung des bedingten Strafvollzuges somit im Rahmen des Ermessens, das dem Richter

nach Art. 41 Ziff. l Abs. l StGB zusteht, so kommt nichts

darauf an, ob die Vorinstanz den zweiten Absatz von

Art. 41 Ziff. l richtig ausgelegt hat, d. h. ob Vorleben und

Strafgesetzbuch. N° 37.

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Charakter des Beschwerdeführers, wie sie sich aus der

Vorstrafe wegen Drohung, dem Verhalten im Prozesse

N. und im vorliegenden Prozesse sowie aus dem Fahren

in angetrunkenem Zustande ergeben, die Erwartung nicht

rechtfertigen, dass der Beschwerdeführer sich durch eine

bedingt vollziehbare. Strafe von weiteren Vergehen und

Verbrechen abhalten Hesse.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Die Nichtigkeitsbeschwerde wird abgewiesen.