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69. t1rteU deli Eassationshofs vom 9S. Dezember 1935

i. S. aüttimann gegen Staatsa.nwaltschaft Zürich.

B e. d in g t e r

S t r a f voll zug, Art. 3 3 5 BStrP. Bei

Vorliegen der in Art. 335 Abs. 2-4 genanntenVorauMetzungen

darf der Richter den Strafaufschub nur verweigern, wenn· im

konkreten Falle besondere Umstände vorliegen, welche dessen

Anwendung· als zweckwidrigerscheinen laMen. --'- Gegen die

Verweigerung ist die Nichtigkeitsbeschwerde nur gegeben,

wenn der Richter das ihm in Art. 335 gelassene Ermessen

überschritten hat.

A. -

Jakob Rüttimann in Ami ist vom Obergericht

des Kantons Zürich durch Urteil vom 24. Oktober 1935

wegen fortgesetzter Milchialschung (Zusatz zentrifugierter

Magermilch) gestützt auf Art. 36 und 37 IMG zu 3 Wochen

Gefängnis und 500 Fr. Geldbusse verurteilt worden unter

Ablehnung des bedingten Strafvollzugs des Art. 335 BStrP.

Die Ablehnung ist damit begründet, dass der Angeklagte

bereits früher einmal neben seinem Bruder in ein Strafverfahren wegen Milchfälschung verwickelt war, wo er freigesprochen wurde. Trotz Freisprechung sei ihm dieses

Verfahren natürlich eine deutliche Warnung gewesen, die

aber, wie der vorliegende Fall zeige, nicht genügend gewirkt habe. Das lasse seinen Charakter nicht in günstigem

Licht erscheinen. Dazu komme noch, dass er einen erheblichen deliktischen Willen und eine Beharrlichkeit an den

Tag legte, die kaum erwarten lassen, da·ss er sich ohne Vollzug der Freiheitsstrafe künftig an die Schranken der

Rechtsordnung halten werde. Damit sei nicht gesagt, dass

er etwa auch in anderer Beziehung zu Delikten neige;

inbezug auf sein Gewinnstreben habe er aber zweifellos

nicht genügenden innern Halt, der Versuchung zu widerstehen, es mit unredlichen Mitteln zu befriedigen.

B. -

Die Verweigerung des bedingten Strafvollzugs

greift der Verurteilte mit rechtzeitig eingereichter Kassationsbeschwerde an. Er bezeichnet die hierfür gegebene

Begründung als willkürlich. Es sei nicht einzusehen, wieso

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Strafrecht.

der in der frühern Strafuntersuchung völlig unschuldig

befundeneAng~chuldigte diese zu Unrecht angehobene

Strafuntersuchung als eine

« deutliche Warnung» zu

empfinden hatte und warum der Vorinstanz der Charakter

dieser Person, die nach Jahren zum ersten Mal straffällig

wurde, auf Grund dieser « deutlichen Warnung » in einem

lmgünstigen Licht erscheine. Auch der zweite von der

V orinstanz angeführte Grund des erheblichen deliktischen

Willens, gefolgert aus der Tatsache, dass R üttimann seine

Tat fortgesetzt verübte, erscheine in einem andern Licht

auf Grund der Feststellung des Obergerichts, dass er erhebliche Verluste aus Bürgschaften erlitten hatte und aus

dieser prekären Situation heraus das Delikt begangen habe.

Er wollte sich nicht bereichern, sondern nur seine grossen

finanziellen Verluste einigermassen ausgleichen; von einem

Gewinnstreben im Sinne des obergerichtlichen Urteils

könne nicht die Rede sein. Die fortgesetzte Verübung des

Delikts könne nach seiner Natur nicht als Ausfluss eines

intensiven verbrecherischen Willens gewertet werden, es

liege ihm· ein ein mal i ger auf den gewünschten Erfolg gerichteter Entschluss zugrunde. Da somit die im

Gesetz aufgezählten Voraussetzungen für den bedingten

Strafvollzug gegeben seien, müsse der Richter ihn gewähren, es stehe trotz der Ausdrucksweise des Gesetzes

nicht mehr in seiner Hand, ihn zu verweigern.

Der Kassation$hof zieht in Erwägung:

Der bedingte Strafvollzug ist durch Art. 335 BStrP an

bestimmte Voraussetzungen geknüpft. Sind diese gegeben,

so ist nach deutlicher Fassung des Gesetzes (<<der Richter

k a n n den Vollzug einer Gefängnisstrafe ... aufschieben»)

die Bewilligung des Strafaufschubes weiterhin in sein Ermessen gestellt. Dieses Ermessen ist jedoch kein völlig

freies; Ermessen bedeutet nicht Willkür. Es kann nicht

in der Absicht des Gesetzgebers gelegen haben, eine kriminalpolitisch so bedeutungsvolle und einschneidende

Massna.hme bei Vorhandensein der von ihm aufgestellten

Organisation der Bundesrechtspflege. N0 69.

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Voraussetzungen immer noch dem freien Befinden des

Richters anheim zu geben, -so etwa wie die Begnadigung

zur freien Ausübung übertragen ist. Wenn er nicht überhaupt die Verpflichtung des Richters ausgesprochen hat,

unter den angegebenen Voraussetzungen den Strafaufschub zu gewähren, so ist das im Bewusstsein geschehen,

dass diese Voraussetzungen zwar im grossen und ganzen,

aber bei der Vielgestaltigkeit der Erscheinungen nicht

ausnahmslos genügen, um die Gewährung nur dort zu

garantieren, wo sie nach Sinn und Geist der Institution

angezeigt erscheint. Daraus folgt, dass bei Vorliegender

im Gesetz erwähnten· Voraussetzungen der Richter den

Strafaufschub nur noch verweigern darf, wenn im gerade

gegebenen Fall besondere Umstände vorliegen, welche die

Anwendung des Strafaufschubes als zweckwidrig erscheinen lassen. Fehlen solche Umstände, so überschreitet der

Richter sein Ermessen, wenn er den Strafaufschub verweigert (vgl. KmcImOFER, zu Art. 32 MStrG in SchwZStrR

42 S. 15 ff.).

Ein Entscheid, der sich in den Grenzen des Ermessens

hält, unterliegt der Überprüfung des Kassationshofes nicht.

Wohl aber liegt eine Rechtsverletzung im Sinne von Art.

269 BStrP vor, wenn der Richter sein Ermessen überschreitet.

Im vorliegenden Fall ist das nicht geschehen. Hier hat

der urteilende Richter schon das Vorhandensein einer der

im Gesetz genannten Voraussetzungen verneint, nämlich

dass der Charakter des Verurteilten erwarten lasse, er

werde durch diese Massnahme von weitern Verbrechen

und Vergehen abgehalten. Dies wird geschlossen aus der

Intensität des verbrecherischen Willens, der in der fortgesetzten Ausübung der Milchfälschung zum Ausdruck

gekommen ist und der nicht zur Annahme berechtige, dass

der Täter ohne Vollzug der Strafe genügend innern Halt

besitze, um der Versuchung zu widerstehen, sein Gewinnstreben weiterhin mit unredlichen Mitteln zu befriedigen.

Zur Verdeutlichung des ungenügenden Halts wird noch

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Strafrecht.

darauf hingewiesen, dass der Verurteilte sich eine frühere

StrafuntersuChung wegen Milchfalschung,in der er dann

allerdings freigesprochen worden ist; nicht hat zur Warnungdienen lassen. Ob Vorleben und, Charakter ein' bestimmtes Verhalten erwarten lassen; ist wiederum in

weitgehendem Masse eine Frage des· Ermessens, das nur

dann überschritten wäre, wenn die angestellten Überlegungen schlechterdings unhaltbar wären.

Das kann

keineswegs gesagt werden. Insbesondere war es niCht unzulässig, die frühere Straf untersuchung, obschon sie zu einem

Freispruch geführt hat, in der geschehenen Weise zu

berücksichtigen. Denn wenn zwar :Art. 335 a1. 2 das Fehlen

näher umschriebener Vorstrafen zu einer Bedingung des

StrafaufsChubes macht,' so ist damit nicht zugleiCh gesagt,

dass ein Strafverfahren, das zu keiner Bestrafung führte,

keinerlei Bedeutung für die Entscheidung über den bedingten Strafaufschub haben könne. Es ist eine höchst

natürliche, . unmöglich zu verkennende' Wirkung, dass . das

Erstehen einer Straf untersuchung zur Warnung wird, und

es ist daher durchaus gegeben, aus der FruChtlosigkeit

dieser Warnung auf mangelnden Halt zu schliessen, wie

die Vorinstanz es getan.

In Wirklichkeit richtet sich die Rüge des Beschwerdeführers nicht gegen eine Überschreitung des Ermessens

durch die Vorinstanz, sondern läuft sie daraufhinaus, dass'

die Vorinstanz von dem ihr zustehenden Ermessen unrichtigen GebrauCh gemaCht habe und dass der Kassationshof

sein eigenes Ermessen walten lasse.

Demnach erkennt der Kassationshof :

Auf die Nichtigkeitsbeschwerde wird nicht eingetreten.

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