64_II_272

Obligationanrecht. N0 46.

46. trrteil der: I. Zlvilabteibmg vom 14. September 19S8

i. S. Bolla.g gegen Xonkursmasse 11 Die Dame" .A..-G.

Akt i e n r e c h t, ver s chI eie I' t e A p p 0 I' t g I' Ü n cl u n g:

N ach las s ver t rag.

Auslegung der Ver z ich t s e r k I ä I' U n g' eines

Kapitalgläubigers beim Nachlassvertrag der A .. G.

Verschleierte, in die Form einer Bargrüudlmg gekleidete A p _

po I' t g I' Ü nd u n g, a OR Art. 619, 623; Abgrenzung gegenüber der erlaubten N ach g r Ü n dun g. H eil u n g der

Gründungsmängel durch den Ein t rag im Handelsregister.

P f I ich t

der Aktienzeichner zur Bar ein z a h I u n g.

Nie h t i g k e i t

des A p p 0 r t ver t rag e s. Auseinandersetzung nach B e r eie her u n g s g l'und sät zen.

A. -

1. Im Jahre 1931 wurde das bis dahin von Jules

Bollag in Basel als Einzelfirma betriebene Damenbekleidungsgeschäft in eine Familien A.-G. umgewandelt. Am

Aktienkapital von Fr. 250,000.- beteiligten sich gemäss

den Zeichnungsscheinen insgesamt 7 Personen, darunter

Jules Bollag mit Fr. 164,000.-, sein Sohn, der Kläger, mit

Fr. 10,000.-, während die restlichen Fr. 76,000.- von

weiteren Familienangehörigen sowie einem Anwalt gezeichnet wurden. Die Gründungsversammlung, die am

3. Juli 1931 stattfand, stellte fest, dass das Aktienkapital

voll einbezahlt sei. Am 8. Juli erfolgte der Eintrag der

Gesellschaft

im

Handelsregister

mit

Jules

Bollag

als Präsident des Verwaltungsrates.

Der Eintragung

lag eine Bescheinigung der Bank X ..... vom 2. Juli

zu Grunde, dass bei iItr als Gegenwert für die gezeichneten Aktien für Rechnung der einzelnen Zeichner

die entsprechenden Beträge, total Fr. 250,000.-, einbezahlt seien und der A.-G. zur Verfügung stehen. Diese

Aktienliberierung durch die Bank geschah aber nicht etwa

auf Grund von Einzahlungen, welche die Zeichner an sie

gemacht hatten, sondern stützte sich auf einen in den

Büchern der Bank der zu gründenden A.-G. gewährten

Kredit, zu dessen SichersteIlung der Mitgründer Jules

Obliga.tionenrecht. N° 46.

'Bollag auf einem als « Bürgschaftskonto D)) bezeichneten

Spezialkonto mit Fr. 250,000.- belastet worden war.

Ebenfalls mit Schreiben vom 2. Juli 1931 hatte sodann

.Jules Bollag der Bank die Erklärung abgegeben, dass er

allein über den der A.-G. eingeräumten Kredit verfügungsberechtigt sein werde und dass er sich verpflichte, darüber

nicht anders zu verfügen, als durch Übertragung auf das

auf seinen Namen lautende Bfugschaftskonto.

Nach der Eintragung im Handelsregister übernahm die

A.-G., ohne dass darüber irgend eine Abmachung getroffen

wurde, den gesamten Geschäftskomplex der Einzelfirma

Jules Bollag und führte den Betrieb als A.-G. weiter. Die

schon auf 30. Juni 1931 erstellte Eingangsbilanz weist

Aktiven im Wert von Fr. 352,463.04 auf, denen auf der

Passivseite zwei Schuldposten von zusammen Fr. 1 02,463.04

und das Aktienkapital von Fr. 250,000.- gegenüberstehen.

Mit ScItreiben vom 27. August 1931 teilte die Bank dem

Jules Bollag mit, dass sie sein Bürgschaftskonto von

Fr. 250,000.-

aufheben und auf das Kontokorrent

((Die Dame » übertragen wolle, wie dies seinerzeit vorgesehen worden sei. Daraufhin wies JulesBollag mit Schreiben vom 28. August die Bank an, ihn auf dem Bürgschaftskonto mit Fr. 250,000.- zu erkennen und den gleichen

Betrag dem Kontokorrent . der' Firma ((Die Dame» zu

belasten, und ein entsprechendes Schreiben richtete auch

((Die Dame» am gleichen Tage an die Bank. Dementsprechend verrechnete die Bank den der A.-G. eingeräumten Kredit mit dem persönlichen Bürgschaftskonto

des Jules Bollag, womit der Kredit von Fr. 250,000.-

ausgeglichen wurde, ohne dass die Bank je bares Geld zur

Verfügung zu stellen gehabt hatte.

2. Im Laufe des Jahres 1933 geriet die « Dame» in finanzielle Schwierigkeiten.

Der Kläger gewällrte ihr am

14. August 1933 ein Darlehen von Fr. 10,000.-. Im

Herbst 1933 schloss die A.-G. mit Zustimmung aller

Gläubiger einen aussergerichtlichen Nachlassvertrag ab.

Gemäss dem Nachlassvertragsentwurf, der von den Gläu-

2;1

Obligahonelll'echt. N.o 46.

bigern unverändert angenommen wurde, sollten die mit

Jules Bollag verWandten Darlehensgläubiger, darunter der

Kläger, ausscheiden, da sie für den F~l des Zustandekommens des Nachlassvertrages zu Gunsten der Gesellschaft

auf ihre Forderung zu verzichten erklärten, wobei jedoch

eine ganze oder teilweise Umwandlung ihrer Forderungen

in Stammaktien vorbehalten bleiben sollte. Für die übrigen Gläubiger war eine Nachlassvertragsdividende v~n

40 % vorgesehen, die in vierteljährlichen Raten von Je

10 % ausbezahlt werden sollte. Als Sicherheit für die

Nachlassdividende sollte ein Schuldbriefvon Fr. 100,000.~

im 2. Rang, mit einem Vorgang von Fr. 700,000.-,

lastend auf der Liegenschaft des Jules Bollag, Freiestrasse

54, Basel, dienen. Die A.-G. geriet jedoch bald in neue

Schwierigkeiten, und noch vor Erfüllung des Nachlassvertrages, nämlich nach Auszahlung der zweiten Rate,

geriet sie am 5. September 1934 in Konkurs.

3. Das Konkursamt lehnte die Kollokation der vom

Kläger angemeldeten Darlehensforderung ab mit der

Begründung, dass sein Verzicht ein endgültiger gewesen

sei. Sodann forderte die Konkursmasse den Kläger auf,

ihr den Nachweis dafür zu erbringen, dass er die von ihm

gezeichneten Aktien im &trage von Fr. 10,000.- tatsächlich ein bezahlt habe. Der Kläger berief sich darauf, dass

laut der Bescheinigung der Bank das gesamte Aktienkapital bei ihr auf das Konto der zu gründenden Gesellschaft voll einbezahlt gewesen sei.

B. -

Mit Klage vom 4. Mai 1935 stellte der Kläger das

Begehren, er sei im Kollokationsplan der Konkursmasse

« Die Dame » A.-G. in 5. Klasse mit einer Forderung von

Fr. 10,000.- nebst 5 % Zins seit 15. August 1933 zuzulassen. Zur Begründung machte er geltend, der Verzicht

auf die Darlehensforderung habe auf der Voraussetzung

beruht, dass der Nachlassvertrag nicht nur zu Stande

komme, sondern auch vollzogen werde.

Die Beklagte beantragte Abweisung der Klage und erhob

Widerklage mit dem Begehren, der Kläger sei zur Bezahlung

I

I

Obligationenrecht. N° 46.

275

'von Fr. 10,000.- nebst 5 % Zins seit Erhebung der Widerklage an die Konkursmasse zu verpflichten.

Di~ Wide~

klage wurde damit begründet, dass der Klager die

von ihm gezeichneten Aktien nie liberiert habe. Es habe

sich um eine verschleierte Apportgründung gehandelt.

Die Kreditgewährung durch die Bank sei ein reines

Buohungsmanöver gewesen. Alle Beteiligten seien von .der

Annahme ausgegangen, dass die Liberierung des AktIenkapitals ausschIiesslich durch die auf Fr. 250,000.-'-

geschätzte Sacheinlage des Jules Bollag erfolgen solle.

Diese sei aber höchstens Fr. 164,000.- wert gewesen.,In

diesem Betrage werde sie auf die Liberierungsschuld des

Jules Bollag in gleicher Höhe angerechnet, so dass der

Kläger den vollen von ihm gezeichneten Betrag von

Fr. 10,000.--- noch zu erbringen habe.

Der Kläger beantragte Abweisung der Widerkla~,. da

eine rechtlich zuläBsige Bargründung mit nachhenger

Erwerbung des von Jules Bollag betriebenen Geschäftes

(sog. NachgrÜlldung) vorliege.

O. -

Das Zivilgericht Basel-Stadt wies mit Urteil vom

30. Dezember 1937 die Klage ab und verpflichtete in Gutheissung der Widerklage den Kläger zur' Bezahlung v~n

Fr. 10,000.- nebst 5 % Zins seit 9. November 1935 an dIe

Konkursmasse.

D. -

Das Appellationsgericht von Basel-Stadt bestätigte

mit Urteil vom 6. Mai 1938 die Klageabweisung.

Die

Widerklage dagegen wurde nur in dem Sinne geschützt,

dass der Kläger zur Bezahlung von Fr. 3440.- nebst

5 % Zins seit 9. November 1935 verpflichtet. wurde. Die

Abweichung vom erstinstanzlichen Urteil rührt daher, dass

das Appellationsgericht annahm, die von Jules Bollag

gemachte Sacheinlage, deren Wert auf höchstens Fr.

164,000.- veranschlagt werden könne, sei für sämtliche

Aktienzeichner vorgenommen worden und daher verhältnismässig auf die' Liberierungsschuld jeden Aktienzeich-Iiers anzurechnen.

E. -

Gegen das Urteil des Appellationsgerichts haben

276

Obligationenrecht. N0 46.

heide Parteien die Berufung an das Bundesgericht ergriffen.

Der Kläger beantragt Gutheissung seiner Kollokationsklage und Abweisung der· Widerklage, die Beklagte Abweisung der Klage und Gutheissung der Widerklage im

vollen Umfang.

In der Berufungserklärung hat der Kläger den Passus

des vorinstanzlichen Urteils, dass die von der Bank an

der GrÜDderversammlung vom 3. Juli 1931 abgegebene

Erklärung, die Fr. 250,000.- seien bei ihr einbezahlt,

unwahr und nicht ernsthaft gemeint gewesen sei, als

aktenwidrig gerügt.

Das Bundesgericht zieht in Erwägung ..

I.

I. ~ Mit der Hauptklage verlangt der Kläger die

Kollokation des Darlehens von Fr. 10,000.-, das er der

A.-G. gewährt hatte. Er nimmt den Standpunkt ein,

dass ihm die im Hinblick auf den Nachlassvertrag abgegebene Verzichtserklärung entgegen der von den beiden

kantonalen Instanzen vertretenen Auffassung nicht entgegengehalten werden könne. Denn wenn diese Verzichtserklärung vom Zustandekommen des Nachlassvertrages

abhängig gemacht worden sei, so habe das den Sinn gehabt,

dass der Nachlassvertrag nicht nur durch die Zustimmung

aller Gläubiger perfekt werden, sondern dass er auch vollzogen werden müsse. Der gänzliche Verzicht eines Gläubigers sei nicht anders zu behandeln als der in der Zustimmungserklärung der übrigen Gläubiger liegende Teilverzicht, der nach allgemein anerkannter Auffassung mit dem

Konkurs des Nachlasschuldners vor der Erfüllung des

Nachlassvertrages dahinfalle, sodass die Forderung im

ursprünglichen Umfang wieder auflebe.

-

2. -

Bei dieser Argumentation lässt der Kläger jedoch

ausser Acht, dass seine Stellung von derjenigen eines gewöhnlichen Nachlassgläubigers grundverschieden ist. Im

allgemeinen stimmt ein Gläubiger deshalb dem Nachlass-Obligationenrecht. N° 46

277

vertrag zu und verzichtet damit auf einen Teil seiner Forderung,. weil er befürchtet, im Falle eines Konkurses noch

weniger zu erhalten. Es ist also in erster Linie das eigene

Interesse, das ihn zur Zustimmung veranlasst, während

der für den Schuldner massgebende Zweck, seine Verhältnisse zu sanieren und sein Geschäft weiterführen zu

können, für den Gläubiger von sekundärer Bedeutung ist.

Für den Kläger war dagegen die Erhaltung des seiner

Familie gehörenden Unternehmens das primäre, ja da

einzig massgebende Moment. Wenn er auf seine Darlehensforderung verzichtete, so geschah dies, um die zu der

anderen Kategorie gehörenden Gläubiger zur Zustimmung

zum Nachlassvertrag zu veranlassen, dessen Zustandekommen für die Sanierung und die Weiterführung des

Geschäftes unumgänglich notwendig war. Mit Rücksicht

auf diese Verschiedenheit der Beweggründe geht es daher

nicht an, beim nachträglichen Scheitern des Nachlassvertrages die bei den Gläubigerkategorien nach demselben

Gesichtspunkte zu behandeln. Vielmehr muss auch in·

dieser Situation die Verzichtserklärung gemäss den zutreffenden Bemerkungen der Vorinstanz so ausgelegt

werden, wie sie von den zu der andern Kategorie gehörenden Gläubigern aufgefasst werden durfte. In dieser Hinsicht fällt nun, wie die bei den kantonalen Instanzen mit

Recht ausführen, in Betracht, dass diese Gläubiger bei der

Zustimmung zum Nachlassvertrag ein nicht unbeträchtliches Risiko zu übernehmen hatten, das Risiko nämlich,

dass während der über ein volles Jahr sich erstreckenden

Abwicklungsdauer des Nachlassvertrages eine. Verschlechterung der Vermögenslage der Schuldnerin eintrete, sei

es zufolge Verschleuderung von Aktiven, sei es infolge

schlechten Geschäftsganges. Die Sicherstellung durch den

Schuldbrief auf der Liegenschaft des Jules Bollag beseitigte dieses Risiko nicht; denn wie die Vorinstanzen feststellen, war schon damals zu erwarten, dass dieser Schuldbrief bei einer Verwertung der Liegenschaft zu Verlust

komme, wie es später tatsächlich der Fall war. Durch den

278

Oblig"tionenrecht. N° 46.

Forderungsverzicht der Kapitalgläubiger wurde den übrigen Gläubigern die Übernahme dieses Risikos insofern

erleichtert, als.dieser Verzicht eine gewisse Kompensation

darstellte : Verkleinerte sich auch die zu ihrer Befriedigung

dienende Masse, so mussten sie diese doch wenigstens nicht

noch mit den Kapitalgläubigern teilen, wie dies bei einer

Ablehnung des Nachlassvertrages und sofortiger Durchführung des Konkurses der Fall gewesen wäre. Dass der

Verzicht nun gerade dann nicht wirksam sein sollte, wenn

er praktisch von der grössten Bedeutung war, nämlich

eben bei Verwirklichung des genannten Risikos, konnten

die Gläubiger nicht herauslesen aus der von den Kapitalgläubigern gewählten Formulierung, nach welcher der

Verzicht schlechthin vom Zustandekommen des Nachlassvertrages abhängig gemacht wurde.

3. -

Dass die in der Verzichtserklärung beiläufig ins

Auge gefasste Umwandlung der Forderungen der Kapitalgläubiger in Stammaktien zur Bedingung des Verzichtes

gemacht worden sei, hat der Kläger heute mit Recht selber

nicht mehr behauptet.

4. -

Ist somit der Verzicht als ein endgültiger zu betrachten, so ist der Entscheid der Vonnstanz hinsichtlich

der Klage zu bestätigen und demgemäss die Berufung des

Klägers gegen die Abweisung seiner Klage abzuweisen.

n.

1. -

a) Bei der Beurteilung der Widerklage sind die

bei den kantonalen Instanzen übereinstimmend von der

Annahme ausgegangen, dass man es bei der Gründung

der Aktiengesellschaft mit einer verschleierten, in die

Form einer BargrüDdung gekleideten Apportgründung zu

tun habe. Demgegenüber' hält der Kläger daran fest, es

habe sich um eine rechtlich erlaubte NachgrüDdung gehandelt, bei der eine im Wege der gewöhnlichen BargrÜlldung

zustandegekommene Aktiengesellschaft durch Generalversammlungsbeschluss Sachwerte erwirbt und zu .. deren

Bezahlung das ganze Aktienkapital oder einen Teil desselben verwendet.

Obligationenrecht. N° 46,

'b) Damit eine solche Nachgründung, für die das schweizerische Recht im Gegensatz zum deutschen HGB keine

besonderen Vorschriften aufstellt, angenommen werden

könnte, müsste jedoch eine ernstgemeinte Bargründung

wirklich vorliegen, d. h. es hätte das für eine Bargründung

erforderliche Kapital bei der Gründung tatsächlich vorhanden gewesen sein müssen. Dies war indes hier nicht der

Fall, wie aus den eingangs geschilderten tatsächlichen

Vorgängen bei der Gründung ohne weiteres ersichtlich ist.

Keiner der Zeichner und Aktionäre hat direkt oder indirekt

einen Barbetrag aufgewendet. Der Gesellschaft ist bei der

Gründung kein Bargeld zugeflossen. Das Grundkapital

bestand gemäss der Eingangsbilanz von der Gründung an

ausschliesslich aus dem Geschäftswert der zu übernehmenden Einzelfirma. Die Aktienzeichnung sah zwar Geldeinlagen vor, aber diese wurden nie einverlangt, sondern

an ihre Stelle traten entsprechende Teile des Geschäftsvermögens der umzuwandelnden Einzelfirma. Diese Art

der Erledigung der Einzahlungspflicht war von Anfang an

zwischen den miteinander verwandten Gründern verabredet. Von Anfang an stand fest, dass das Geschäft und

Vermögen der Aktiengesellschaft aus nichts anderem als

dem Geschäft und Vermögen der bisherigen Einzelfirma

bestehen werde. Dementsprechend wurde auch das Grundkapital der Aktiengesellschaft in der Höhe des Aktivüberschusses festgesetzt, der sich bei Gegenüberstellung der

Aktiven und Passiven der Einzelfirma ergab. In Inhalt

und Aufbau entsprach somit das Vermögen der Aktiengesellschaft genau demjenigen der früheren .Ei~elfirma,

mit dem Unterschied, 'dass der betreffende Wert mcht mehr

dem Jules Bollag allein gehörte, sondern in Aktien aufgeteilt war.

.

Der ganze Gründungsplan, wie er vor der E~tstehUDg

der Aktiengesellschaft gefasst worden war, ZIelte also

darauf ab, die Gesellschaft ausschliesslich auf der Grundlage der zu übernehmenden Sachwerte zu errichten und

zu betreiben. Dies war für alle Beteiligten derart klar,

dass sich die erforderlichen Transaktionen ohne weitere

:!80

Obligationenrecht. No 46.

Besprechungen und Übereinkünfte, ja sogar ohne eine

schriftliche Abmachung über die übernahme und die Festsetzung eines- übernahmepreises vollzogen.

Danach kann von einer Nachgriindung, wie der Kläger

sie behauptet, nicht die Rede sein. Es wurde vielmehr

nach aussen eine Bargründung simuliert, während in

\Virklichkeit eine ApportgrÜDdung beabsichtigt war und"

unter Missachtung der gesetzlichen Vorschriften für eine

solche, durchgeführt wurde (vgl. BGE 59 II 446 ff.).

e) An dieser Feststellung ändert die Bereithaltung

des Aktienkapitals durch die Bank ..... gemäs,s ihrem

Schreiben vom 2. Juli 1931 nichts. Denn mit der Einforderung des Kapitals durch, die Gesellschaft wurde

nie ernst gemacht. Nach dem Gründungsplan dachte

zum vornherein niemand daran. Es ist auch gar nicht

vorstellbar, dass die Bank, die von den Gründern weder

Geld hatte noch eine Verpflichtung, solches an sie einzuzahlen, einzig gestützt auf die Bürgschaft des Hauptgründers Jules Bollag die Fr. 250,000.- wirklich ausbezahlt hätte. Die Erklärung der Bank vom 2. Juli beruhte

vielmehr auf einem biossen, zum vorneherein abgekarteten

Buchungsmanöver, wie die Schreiben des Jules Bollag vom

2. Juli 1931 an die Bank Und deren Schreiben vom 31. August 1931 an Bollag mit aller Deutlichkeit beweisen. In

Übereinstimmung mit der Vorinstanz darf deshalb festgestellt werden, dass die Erklärung der Bank, die

Fr. 250,000.- stünden der Gesellschaft zur Verfügung,

nicht ernstgemeint und unrichtig war. Die Aktenwidrigkeitsruge, die der Klägerin diesem Zusammenhang erhoben

hat, ist gegenstandslos. Denn es handelt sich hiebei nicht

um Tatfragen, sondern um Rechtsfragen, die vom Bundesgericht frei zu überprüfen sind.

2. -

a) Was die rechtlichen Konsequenzen anbelangt,

die sich daraus ergeben, dass unter Verletzung der für die

A pportgriindung geltenden Vorschriften eine BargrÜDdung

vorgetäuscht wurde, so ist zunächst darauf hinzuweisen.

dass dieses Vorgehen der Gründer nicht etwa die Ent-Obligationelll'echt. No 46.

281

stehung der Aktiengesellschaft verunmöglichte. Nach der

vom Bundesgericht in ständiger Rechtsprechung aus

Gründen der Verkehrssicherheit vertretenen sog. Heilungstheorie ist vielmehr der Bestand der Aktiengesellschaft

durch die erfolgte Eintragung im Handelsregister trotz

allfälligen Griindungsmängeln gesichert (BGE 15 S. 629,

33 II 161, 39 II 533, 41 II 590). Auch das neue OR steht

auf demselben Standpunkte, wenn es in Art. 643 bei

Gefährdung oder Verletzung von Aktionär- oder Gläubigerrechten durch Umgehung der Gründungsvorschriften

ein befristetes Klagerecht auf Auflösung der Gesellschaft

vorsieht.

b) Ebenfalls aus Gründen der Verkehrssicherheit muss

der Aktienzeichner, der sich zu einer simulierten Bargründung hergegeben hat, bei seiner Zeichnung behaftet werden. Die Zeichnung ist eine Willenserklärung, die nicht

nur gegenüber der zukünftigen Aktiengesellschaft, sondern

auch gegenüber der Öffentlichkeit abgegeben wird, welche

sich darauf soll verlassen können. Wer als Aktionär oder

Gläubiger in Zukunft mit der Gesellschaft in Verbindung

tritt, soll darauf bauen können, dass die kundgegebenen

Grundlagen der Gesellschaft der Wahrheit entsprechen.

Die Zeichner können sich daher nicht darauf berufen, dass

sie unter sich durch Nebenverabredungen die Pflicht zur

Bareinzahlung aufgehoben oder stillschweigend an Stelle

der Bareinlagen eine Sacheinlage in Form einer Geschäftsübernahme gesetzt haben (vgl. LEHMANN, Das Recht der

Aktiengesellschaft I S. 334; SILBERNAGEL, Die Gründung

der Aktiengesellschaft, S. 134; SCHULTHESS, Die verschleierte ApportgrÜDdung der Aktiengesellschaft, S. 38).

Danach ist auch der Kläger auf Grund seines Zeichnungsscheines zur Bareinzahlung verpflichtet.

e) Die Vormstanz hat entschieden, dass durch die tatsächliche Einbringung von Sachwerten wenigstens eine

teilweise Befreiung des Klägers anzunehmen sei, und zwar

entfalle bei einem Aktienkapital von Fr. 250,000.'- auf

seine Zeichnung von Fr. 10,000.- 1/25 des wirklichen

2S2

Obligationenrecht. No 46.

Wertes der vrn Jules Bollag für alle Zeichner gemachten

Sacheinlage~ der Fr~ 164,000.- betrage, also Fr. 6560.-.

Dieser Ansfcht kann nicht beigetreten werden. Die Einbringung von Vermögenswerten bei der dissimulierten

Apportgründung stellt keine Sacheinlage im Rechtssinn

dar. Der dieser Einbringung zu Grunde liegende Vertrag,

der nicht den gesetzlichen Vorschriften über die qualifizierte Gründung entspricht, ist nach allgemein anerkannter

Auffassung gegenüber der ins Leben . getretenen Aktiengesellschaft unwirksam. Weder Zeitablauf, noch Erfüllung, noch einfache Genehmigung durch die Gesellschaft

kann den Vertrag gültig machen (vgl. STAUB-PINNER,

Kommentar zum HGB, 12./13. AufJ., Anm. 16 zu § 186;

S~ERNAGEL, a.a.O., S. 337). Allerdings ist der Mangel

heIlbar durch das Nachholen bestimmter Vorkehren, wie

grundsätzlich allgemein anerkannt wird. über Art und

Umfang dieser Vorkehren gehen dagegen die Meinungen

auseinander (vgl. SCHULTHESS, a.a.O., S. 87 ff.).

Diese

Frage kann im vorliegenden Fall indessen unentschieden

bleiben. Denn die Gründer und späteren Organe der Gesellschaft haben in. dieser Richtung überhaupt nichts

unternommen;

Ist aber mit der Einbringung des Geschäftes des Jules

Bollag in die Aktiengesellschaft keine rechtliche Verpflichtung eingelöst worden,so kann darin auch keine Sacheinlage im Rechtssinne liegen, sondern es besteht nur ein rein

tatsächlicher Vorgang, eine Vermögensverschiebung. Dur~h

diese letztere ist in der. Höhe des wirklichen Geschäftswertes bei der Aktiengesellschaft eine Bereicherung ohne

Rechtsgrund eingetreten, und es steht dem Einbringenden

bestenfalls eine Bereicherungsklagezu. Anspruchsberechtigt auf Rückerstattung der Bereicherung ist indessen in

jedem Falle nur derjenige, aus dessen Vermögen das Aktivum der Aktiengesellschaft zugeflossen ist. Das ist hier

einzig Jules Bollag, da ihm das Geschäft früher gehörte

und da nicht behauptet ist, dass dem Kläger irgendwelche

Rechte daran zugestanden hätten. Der Kläger führt vielmehr selbst aus, die Aktien, also sein Anteil am Geschäfts-Obligationenrecht. No 46.

wert, seien ihm von seinem Vater aus Anlass und zum

Zwecke der Gründung geschenkt worden~ Der Bereicherungsanspruch des Jules Bollag stand der Forderung der

Gesellschaft auf Einzahlung der von ihm gezeichneten

Fr. 164,000.- gegenüber; durch die im Prozess abgegebene Verrechnungserklärung de~ Konkursmasse ist er

in der vollen Höhe des von der Vorinstanz verbindlich

auf Fr. 164,ÖOO.- bestimmten Geschäftswertes zur Verrechnung gebracht worden. Auch eine Verrechnungsmög-Iichkeit aus Bereicherung besteht also für den Kläger nicht.

Wenn die Vorinstanz glaubt, aus Billigkeitsrücksichten

die Verrechnung des Sacheinlagewertes mit den Zahlungsversprechen sämtlicher Zeichner zulassen zu sollen, so

verkennt sie die Bedeutung des Gebotes, dass der Richter

im Interesse der Verkehrssicherheit mit Strenge über die

Erfüllung der von den Gründern nach aussen übernommenen Pflichten zu wachen hat. Die von der Vorinstanz

zugelassene proportionale Anrechnung bis auf den Betrag,

in welchem Sachwerte wirklich eingebracht worden sind,

liefe auf eine mittelbare Zulassung der grundsätzlich abgelehnten Sachgründung in der Hülle der Bargründung

hinaus.

d) Hat somit der Kläger seiner Liberierungspßicht gemäss seiner Zeichnung nachzukommen, so ist in Gutheis~

sung der Berufung der·Beklagten . und in Abweisung der

Berufung des Klägers die Widerklage im vollen Umfang

zu schützen.

,. Demnach erker mt das. Bundesgericht : .

Die Berufung des Klägers wird abgewiesen, die Berufung

der' Beklagten gutgeheissen, und demgemäss wird in teil-

WeIser Abänderung des Urteils des Appellationsgerichtes

des Kantons Basel-Stadt vom 6. Mai 1938 die Klage abgewiesen und der Kläger 'und· Widerbeklagte . in' Gutheissung

der Widerklage verpflichtet; an

die' Widerklägerin

Fr. 10,000,--':'" nebst 5 % Zins seit 9. November 1935 zu

bezahlen.